Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

Залогодержатель имеет право:

проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);

требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его и т.д.

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Федерального закона «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301--303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет в праве потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 названного Закона, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования -- обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

1.6 Государственная регистрация ипотеки

Отличительной чертой ипотеки, по сравнению с залогом движимых вещей и имущественных прав, является также и необходимость ее государственной регистрации.

Ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами.

В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 2).

Что касается погашения записи об ипотеке, то оно производится на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда.

ООО "Кобар" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Москве (ГУ ФРС по Москве) о признании незаконным отказа от 21.04.05 N 001/2005-096 в погашении регистрационной записи о наличии договора залога недвижимости за N 103-01/зал от 17.08.01 на объект недвижимости, Исковые требования мотивированы тем, что вступившим в законную силу решением суда договор залога недвижимости за N 103-01/зал от 17.08.01 признан незаключенным, что влечет за собой последствия, предусмотренные п. 2 ст. 453 ГК РФ. Сохранение регистрационной записи о наличии обременения объекта недвижимости истца нарушает его права как собственника имущества. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 8 сентября 2005 г. по делу N А40-40439/05-147-309 в удовлетворении требований ООО "Кобар" отказано. Суд пришел к заключению, что на основании представленного решения Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127 нельзя сделать вывод о том, что договор залога является недействительной сделкой и не порождает каких-либо прав и обязанностей для сторон с момента его заключения, поэтому ответчик правомерно отказал в погашении регистрационной записи.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2005 г. N 09-АП-12543/05-ГК решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 сентября 2005 г. по делу N А40-40439/05-147-309 отменено, требования ООО "Кобар" удовлетворены. Суд пришел к заключению, что запись о регистрации договора залога N 103-01/зал от 17.08.01 должна быть погашена в силу п. 4 ст. 29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127 установлено, что договор залога является незаключенным между ООО "Кобар" и ООО КБ "Сламэк-банк" в силу норм п. 1 ст. 183 ГК РФ и не создает прав и обязанностей для ООО "Кобар" [8].

В остальном особенности государственной регистрации ипотеки устанавливаются Законом об ипотеке в главе IV.

Основной проблемой государственной регистрации ипотеки является

определение объекта регистрации. Что необходимо регистрировать: договор о залоге, право залога либо обременение вещных прав залогодателя? [23.С.22]

Как установлено ст.131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этих прав, а также сделки с недвижимостью. Ограничение вещных прав является правоотношением, при котором праву лица, в пользу которого установлено ограничение, или неограниченного круга лиц корреспондирует обязанность субъекта вещного права - владельца недвижимости. Ограничения (обременения) могут иметь различное правовое происхождение. Ограничения прав порождают вещные права других лиц на недвижимость (сервитут, право пользования жилым помещением проживающими в нем членами семьи собственника), сделки (аренда, ипотека, доверительное управление), властные акты (арест, запрет распоряжаться имуществом), а также иные юридические факты, с которыми закон связывает возникновение ограничения (обременения). К числу таких юридических фактов относится и возникновение залога в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Несмотря на указание в п.1 ст.131 ГК РФ на необходимость государственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию о вещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости, по мнению авторитетных ученых, является обязательственным правом. Право залога предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, но не получить непосредственно предмет залога во владение. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотеки является то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя (п.1 ст.338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а при гибели предмета залога право залога не прекращается (п.2 ст.345 ГК РФ).

Как известно, залог возникает в силу договора или в силу закона (п.3 ст.334 ГК РФ). В регистрации «права залога» залогодержателя нет необходимости, поскольку право обратить взыскание появляется у него только в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Залогодержатель может и не воспользоваться этим правом. Но с момента возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя. Ограничительный характер ипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя, а обременительный характер -- в сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество другому лицу (п.1 ст.37, ст.38 Закона об ипотеке). Поэтому исходя из ст.131 ГК РФ, независимо от основания возникновения ипотека должна быть зарегистрирована как ограничение (обременение) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Вместе с тем, п.3 ст.339 ГК РФ гласит, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Ст.10 Закона об ипотеке также устанавливает необходимость государственной регистрации договора как необходимое условие его заключения. В главе IV Закона говорится о государственной регистрации ипотеки без указания объекта регистрации (сделка или обременение). Регистрация ипотеки осуществляется внесением записи по Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998г. №219. В соответствии с п.п.47-49 Правил запись вносится в подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях (обременениях), а именно в часть III-2 (записи об ипотеке) с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом. Как установлено п.43 Правил, источником данных для записей об ограничениях служат подлежащие обязательной государственной регистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновения ограничений (обременений). Таким образом, при возникновении договорного залога речь идет о регистрации сделки. Наличие в Едином реестре записи об ипотеке указывает на регистрацию договора о залоге и одновременно на обременение прав залогодателя ипотекой.

Поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента регистрации (п.3 ст.433 ГК РФ), то в силу п.1 ст.341 ГК РФ и п.1 ст.11 Закона об ипотеке с момента государственной регистрации договора об ипотеке у залогодержателя возникает право залога. Необходимости двойной регистрации ипотеки как договора о залоге и права залога нет. Согласно п.77 Правил произведенная государственная регистрация сделки удостоверяется штампом регистрационной надписи на договоре об ипотеке с указанием даты и номера регистрации. П.73 Правил предусмотрено, что при регистрации ипотеки залогодержателю выдается свидетельство. Но согласно п.1 ст.14 Федерального закона от 21 июля 1997г.№122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее -- Закон о регистрации прав) свидетельством удостоверяется проведенная государственная регистрация возникновения и перехода права, а проведение государственной регистрации договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. В соответствии со ст.22 Закона об ипотеке удостоверение государственной регистрации ипотеки также осуществляется посредством регистрационной надписи на договоре. Если это предусмотрено договором об ипотеке, то права залогодержателя могут быть удостоверены надлежащим образом оформленной закладной. Поскольку регистрируется не право залога, а сделка -- договор об ипотеке, регистрация ипотеки не может быть удостоверена свидетельством о государственной регистрации права. Кроме того, как установлено п.1 ст.29 Закона о регистрации прав, с заявлением о регистрации ипотеки обращается залогодатель, но право залога возникает у залогодержателя, которому согласно Правилам выдается свидетельство. То есть, с заявлениями должны обратиться обе стороны. В этой части п.73 Правил следует признать противоречащим ст.14, 29 Закона о регистрации прав и ст. 22 Закона об ипотеке. Таким образом, права залогодержателя удостоверяются договором об ипотеке со штампом надписи о государственной регистрации сделки либо закладной. Стороны также вправе получить выписку о регистрации ипотеки, которая выдается за плату, установленную для выдачи информации из Единого реестра [23.С.26].

Если в соответствии с требованиями п.3 ст.340 ГК РФ одновременно с ипотекой здания или сооружения по тому же договору закладывается земельный участок или его часть, функционально обеспечивающая объект, то записи об ипотеке должны быть внесены в оба раздела Единого реестра, сформированные для земельного участка и для здания. Записи вносятся под одним регистрационным номером, поскольку регистрируется одна сделка -- один договор об ипотеке. Соответственно, плата за регистрацию взимается за регистрацию одной сделки (а не нескольких прав).

Однако ст.11 Закона об ипотеке содержит правило, отличное от ст.341 ГК РФ: в случае возникновения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, позже заключения договора об ипотеке, право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Из этого следует, что факт заключения и государственной регистрации договора об ипотеке не порождает обременения прав на недвижимость, если не возникло обеспечиваемое залогом основное обязательство. Например, договор займа является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денег (ст.807 ГК РФ). Если займодавец и заемщик подпишут договор займа, а затем нотариально удостоверят и зарегистрируют договор об ипотеке в обеспечение обязательств заемщика, то право залога и обременение имущества ипотекой возникнут с момента передачи денег займодавцем, а не с момента государственной регистрации договора об ипотеке. В данном случае договор можно признать заключенным, но ипотеки как обременения не возникает. Исходя из того, что законодатель допускает возникновение ипотеки как обременения позже момента заключения договора об ипотеке, то получается, что при возникновении ипотеки в силу договора сначала регистрируется сделка -- договор об ипотеке, а затем регистрируется непосредственно ипотека, при этом в соответствии с п.2 ст.20 Закона об ипотеке должен быть представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.

При «двойной» регистрации ипотеки -- договора, а затем обременения ипотекой возникает вопрос: какие права залогодержателя подтверждаются зарегистрированным договором об ипотеке? Получается, что правовые последствия регистрации договора об ипотеке зависят от действий сторон по основному обязательству: право залога по общему правилу возникает с момента регистрации договора о залоге, но если должник докажет, что его обязательство перед залогодержателем как кредитором не возникло, то запись о регистрации договора, равно как и регистрационный штамп на договоре не подтверждают существования ипотеки [22.С.40]. Такая ситуация противоречит основному принципу государственной регистрации, закрепленному в п.1 ст.2 Закона о регистрации прав, -- принципу достоверности, согласно которому государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и сделки. Очевидно, что после государственной регистрации договора об ипотеке залогодатель не может распорядиться переданным в залог имуществом без согласия залогодержателя, даже если не возникло основное обязательство, и имущество еще не обременено ипотекой. В этом смысле диспозитивная норма п.1 ст.37 Закона об ипотеке -- запрет распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя представляет собой определенное законом существенное условие договора об ипотеке, которое становится обязательным для залогодателя с момента государственной регистрации сделки, а не с момента государственной регистрации обременения ипотекой. Таким образом, регистрация только договора об ипотеке уже влечет ограничение права залогодателя, тем самым обеспечивая интересы залогодержателя.

Другой вопрос: может ли залогодержатель обратить взыскание на предмет ипотеки, если зарегистрирована только сделка -- договор об ипотеке, но не зарегистрирована сама ипотека как обременение? Какие последствия влечет отсутствие регистрации обременения ипотекой, если зарегистрирован только договор о залоге? [22.С.45] Обращение взыскания на заложенное имущество будет происходить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Сомнительно, что удовлетворение законных требований залогодержателя при наличии зарегистрированного договора о залоге возможно только в случае «двойной» регистрации и самой ипотеки. Маловероятно также, что после регистрации договора о залоге залогодатель будет вторично обращаться в учреждение юстиции с заявлением о регистрации ипотеки, прикладывая документ о возникновении обеспеченного ипотекой обязательства и повторно неся расходы по государственной регистрации. Такие документы могут быть представлены залогодержателем, но ст.29 Закона о государственной регистрации и ст.20 Закона об ипотеке ему в этом отказано.

Поставленные вопросы выявляют основную проблему применения законодательных норм о государственной регистрации. Какие сделки подлежат государственной регистрации: все сделки с недвижимостью, либо только указанные в Гражданском кодексе как подлежащие регистрации, либо сделки, порождающие ограничения (обременения) прав на недвижимость? Если незарегистрированное вещное право на недвижимость не считается возникшим (ст.8 ГК РФ), а подлежащая регистрации, но не зарегистрированная сделка ничтожна (ст.165 ГК РФ), то каковы последствия отсутствия регистрации обременения права? Требуется уточнение формулировок нормативно-правовых актов, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Однако в настоящее время можно сказать, что в существующей практике обеспечения ипотекой возврата банковских кредитов достаточно проводить только государственную регистрацию залоговой сделки, которая удостоверяется регистрационным штампом на договоре об ипотеке. Кредитный договор является консенсуальной сделкой, поэтому обязательство вернуть кредит в установленный договором срок возникает у заемщика с момента заключения договора независимо от факта получения кредита. На государственную регистрацию в соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке представляются нотариально удостоверенный договор о залоге и кредитный договор, после регистрации ипотеки договор о залоге считается заключенным, а имущество обремененным ипотекой.

Глава 2. Особенности ипотеки отдельных видов недвижимости

2.1 Ипотека земельных участков

Ипотека имеет определенные особенности, заключающиеся в специальном правовом режиме, установленном законодателем, если предметом залога в одном случае являются земельные участки, в другом - предприятия, здания и сооружения и в третьем - жилые дома (квартиры).

Конституция РФ (ст. 36) особо выделила право частной собственности на землю, придав ему статус одного из основных конституционных прав граждан и их объединений. Граждане и юридические лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, сдавать в залог или аренду, распоряжаться и пользоваться им иным образом, но при условии, что владение, пользование и распоряжение землей не должны наносить ущерба окружающей среде и нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц. Собственник земельного участка, отнесенного законом к землям сельскохозяйственного и иного целевого назначения, может осуществлять права владения и пользования своим участком только в соответствии с его назначением, но распоряжаться им он может свободно (ст. 36, ч.ч. 2 и 3, Конституции РФ).

В Законе об ипотеке земельные участки как предмет залога разделены на две противоположные и неравнозначные по составу категории:

1) земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки (ст.62);

2) земельные участки, не подлежащие ипотеке (ст.63).

В первую группу в соответствии с п. 1 ст. 62 указанного Закона входят:

а) находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства;

б) приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства;

в) земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

В состав земельных участков, не подлежащих ипотеке, ст. 63 того же Закона отнесла:

1) на земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности;

2) на сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств;

3) на полевые земельные участки личных подсобных хозяйств.

Существует ряд вопросов, которые могут возникнуть в связи с ипотекой земельного участка - это вопрос о судьбе находящихся или возводимых построек на участке земли, находящемся в ипотеке.

Когда договором об ипотеке не установлено иное, при залоге участка право залога на находящиеся или строящиеся на нем здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется. Если в договоре нет условия, что находящееся или строящееся на участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, должно быть заложено тому же залогодержателю, залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок при неисполнении обеспеченного ипотекой обязательства сохраняет право на это здание или сооружение, а также получает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения по назначению. Условия пользования ею устанавливаются по соглашению между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом (п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке) [10.С.54].

Поскольку залогодатель участка имеет право без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на таком участке, на которые согласно п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке право залога не распространяется, то он может отчуждать их другому (третьему) лицу, и если нет соглашения с залогодержателем об ином, это лицо приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 2 ст. 64 Закона об ипотеке). Когда же принадлежащее залогодателю находящееся или строящееся на участке здание или сооружение заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться им, условия и последствия перехода прав на него к другим лицам определяются правилами гл. VI Закона об ипотеке (п. 3 той же ст.).

На ряд причин, влекущих ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой, он, безусловно, должен иметь возможность адекватно реагировать, чтобы защитить свои права. Но при этом ему надлежит оставаться в рамках существующих правил. Поэтому взаимоотношения сторон при ипотеке земельных участков должны быть определены в договоре об ипотеке с особой тщательностью, чтобы в последующем избежать возможных споров и обращения в суд для их разрешения.

Следует рассмотреть вопрос об оценке заложенного земельного участка и проблемы, возникающие при обращении взыскания на него. По общему правилу не допускается установление в договоре оценки участка ниже его нормативной цены.

При решении практических вопросов землепользования в Российской Федерации применяется показатель, именуемый «нормативная цена земли». Нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости (абз. 1 ст. 25 Закона РФ от 11 октября 1991 г. № 1738-1 «О плате за землю»).

Нормативная цена земли служит базой для установления ставок арендной платы и стартовых цен продажи земли из государственных и муниципальных запасов.

Оценка стоимости заложенного земельного участка - существенное условие договора об ипотеке. К договору также обязательно приложение - копия плана участка, полученная в комитете по земельным ресурсам и землеустройству (абз. 2 ст. 67 Закона об ипотеке).

Теперь несколько слов о некоторых особенностях обращения взыскания и реализации заложенных участков, которые обозначены в ст. 68 Закона об ипотеке. Но в ней изложены только особенности обращения взыскания на земельные участки и их реализации, поэтому нормы, содержащиеся в ней, необходимо применять в совокупности с правилами гл. IX Закона об ипотеке «Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке» [17].

Приобретатель земельного участка, так же как и залогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенном использовании, т.е. в соответствии с целями, для которых данный участок предназначен. Одновременно он также не вправе, например, ограничить проезд (проход) по участку, техническое обслуживание или ремонт зданий (сооружений) и другие существующие условия использования данного земельного участка.

Если ввиду изменившихся обстоятельств лицу, которое приобрело заложенный земельный участок, потребуется изменить назначение участка, то сделать это оно может только в случаях, предусмотренных действующим земельным законодательством, и по правилам, содержащихся в нем (п. 1 ст. 68 Закона об ипотеке).

Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки. Эта норма п. 2 той же ст. напоминает, что регулирование сделок с землей, находящейся в собственности граждан и юридических лиц, осуществляется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранного и иного специального законодательства. В том случае, когда земельное или иное законодательство устанавливает другой порядок перехода права собственности на землю, нежели гражданское законодательство, а также когда предусматриваются ограничения для совершения сделок (например, запрещение передачи в частную собственность тех или иных земель и др.), действуют специальные нормы, а не общие нормы гражданского законодательства.

2.2 Ипотека предприятий, зданий и сооружений

Для начала нужно определиться с объектами ипотеки.

1) Предприятие.

В законодательстве термин "предприятие" имеет двоякое значение: во-первых, обозначает юридическое лицо, т.е. субъект гражданского права, во-вторых - имущественный комплекс, т.е. объект гражданского права. Соответственно, к ипотеке применимо последнее из них.

Предприятие - это имущественный комплекс, представляющий собой непотребляемую совокупную недвижимую вещь, образующую технологически единое целое, замкнутый производственный цикл (при этом отдельные составляющие предприятия, в том числе недвижимые вещи, могут иногда находиться вне места расположения основной массы имущества, образующего предприятие - в других регистрационных округах, однако они не имеют самостоятельного хозяйственного значения, будучи призванными функционально обеспечивать работу предприятия в целом). Иные сочетания (комплекс) вещей, не обладающие указанными свойствами, нельзя назвать предприятием как имущественным комплексом.

Предприятие как имущественный комплекс является юридически сложной конструкцией, включающей в себя различные виды объектов гражданских прав, и, прежде всего, вещи. В случае с предприятием как имущественным комплексом дело обстоит иначе: как таковой конструктивной связи конкретного объекта недвижимости с предприятием в целом не существует (любое здание может самостоятельно существовать как физическая вещь сообразно своему назначению и при этом выступать самостоятельным объектом гражданских прав). Но, будучи включенным в состав предприятия как имущественного комплекса, такой объект выступает как составная часть предприятия в силу юридического закрепления и связан с предприятием в силу его целей.

2) Здания и сооружения.

В современном законодательстве Российской Федерации нет легального определения понятия нежилого помещения, а в разных нормативных актах под этим термином понимается не одно и то же. Так, согласно Федеральному закону от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в состав муниципальной собственности, помимо прочего, включаются муниципальные жилищный фонд и нежилые помещения. В данном контексте нежилые помещения объединены с жилищным фондом общим для них определением "муниципальные", что говорит «о стремлении законодателя, с одной стороны, отграничить соответствующие муниципальные объекты от аналогичных, но относящихся к иным формам собственности (частной, государственной, субъекта федерации), а с другой - подчеркнуть функциональную антитезу жилищного фонда и нежилых объектов (независимо от назначения и разновидности последних)».

В Законе РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» нежилые помещения рассматриваются не просто как некая функциональная противоположность жилым помещениям, а как составная часть жилых домов любого вида жилищного фонда (наряду с жилыми помещениями, сооружениями и элементами инфраструктуры жилищной сферы и др.).

Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством (абз. 2 п. 3 ст. 288 ГК РФ). Как видим, законодатель в данном случае пользуется понятием нежилого помещения в узком смысле, распространяя его только на помещения, расположенные в жилых домах.

Значение терминов «здания» и «сооружения» в смысле Закона об ипотеке мы можем смело приравнять к понятию «нежилые помещения».

Абз 1 ст. 69 Закона об ипотеке определяет, что право залога предприятия в соответствии с п. 2 ст. 340 ГК РФ распространяется не только на само здание, но и на весь имущественный комплекс: если иное не установлено договором, в состав заложенного имущества предприятия входят относящиеся к нему материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке). Также в состав имущественного комплекса могут входить доходы и продукция, получаемые в результате осуществления производственной (предпринимательской) деятельности. Это также следует из п. 1 ст. 132 ГК РФ (подробнее см. выше).

Залог предприятия возможен при наличии согласия собственника имущества, входящего в состав предприятия, или уполномоченного им органа, иначе договор ипотеки будет считаться ничтожным (п. 1 ст. 70 Закона об ипотеке). Состав имущества, относящегося к предприятию и передаваемого в залог, оценка его стоимости устанавливаются на основании полной инвентаризации. Обязательным приложением к договору в таких случаях является акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости передаваемого в залог имущества (п. 3 той же статьи).

А вот в отношении зданий и сооружений не все так просто. Нормы главы XII Закона об ипотеке, распространяющиеся на предприятие как имущественный комплекс (а во всех статьях говорится только о предприятии), распространяются и на здания и сооружения как «нежилые помещения» с включением в их состав тех объектов, без которых их эксплуатация невозможна (лифты, мусоропроводы и т.п.), на которые право залога также должно распространяться, если иное не предусмотрено договором [21.С.74].

В абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке содержится дословное повторение нормы п. 3 ст. 340 ГК РФ: «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части». То есть данная норма предусматривает связанность отдельных объектов недвижимости при их залоге, но из-за различий в регулировании прав на здания или сооружения и земельные участки реализовать ее на практике очень сложно. Поэтому в п. 45 Постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было дано необходимое разъяснение. Пленумы постановили, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой по ст. 168 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Астраханской области от 08.09.97 по делу N А06-199-8/97.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Акционерное общество открытого типа "Торговый дом "Селенские исады" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Сберегательному банку Российской Федерации в лице Астраханского банка о признании недействительным договора от 22.11.95 о залоге одноэтажного нежилого строения.

Договор о залоге признан недействительным согласно пункту 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации. При заключении договора о залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлся арендатором данного земельного участка [9].

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 35 Земельного кодекса РФ (поправка наша - в тексте Постановления делается ссылка на Земельный кодекс РСФСР, который в настоящее время утратил силу), согласно которой при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник (в старом Земельном кодексе такого положения не было).

Таким образом, вследствие содержащегося в Земельном кодексе РФ регулирования возможна ситуация, когда к новому приобретателю недвижимости (в нашем случае в результате реализации предприятия, здания или сооружения, находившегося в ипотеке) должны перейти права на земельный участок на тех же условиях и в том же объеме, что и для прежнего собственника, в то время как у прежнего собственника никаких прав на землю не было. Именно поэтому наиболее логичным в данной ситуации представляется решение, предложенное ГК РФ, наделяющее всех обладателей недвижимости правами на земельный участок.

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком - это ограниченное вещное право в отношении участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Оно заключается в возможности владения и пользования земельным участком в целях и пределах, установленных законом и актом о предоставлении участка в пользование (ст.ст. 268 и 269 ГК РФ).

В отношении этого права на земельный участок, на котором находится предприятие, здание или сооружение, Закон об ипотеке (абз. 3 ст. 69) устанавливает императивную норму, по которой право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования таким земельным участком.

В ст. 69 Закона об ипотеке повторено общее правило (ст. 552 ГК РФ) о том, что приобретатель объекта недвижимости одновременно с приобретением права собственности на недвижимое имущество получает соответствующие права на земельный участок. Земельным кодексом РФ, который имеет приоритет в регулировании земельных отношений, также устанавливается принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 5 п. 1 ст. 1).

Залог предприятия, по сравнению с другими видами ипотеки (в том числе зданий и сооружений), обладает следующими особенностями (следует, конечно, учитывать специфику такого объекта ипотеки, как имущественный комплекс, предприятие, что и делает Закон об ипотеке):

1.Ипотекой предприятия может быть обеспечено только такое обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст. 71 Закона об ипотеке). Ипотекой предприятия обеспечивается только такое денежное обязательство, которое подлежит исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.

2. П. 1 ст. 72 Закона об ипотеке устанавливает правило, в соответствии с которым залогодатель может осуществлять перечисленные в этой норме распорядительные действия в отношении имущества, относящегося к предприятию, переданному в ипотеку. При этом важно соблюдать условия договора об ипотеке и, прежде всего, не допускать уменьшения стоимости имущества, указанной в договоре. В перечень включены: продажа имущества, его обмен и сдача в аренду. Залогодатель также может и иным образом распоряжаться заложенным имуществом, относящимся к предприятию.

Наряду с этим данная норма предусматривает ограничение распорядительных действий залогодателя, которые, отвечая его интересам, в то же время влекут обременение имущества, относящегося к предприятию, залогом или его отчуждение. Названные действия возможны только с разрешения залогодержателя. Указанная норма является диспозитивной и применяется, если иные условия не согласованы сторонами в договоре.

В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке ср. с общим правилом в п. 2 ст. 450 ГК РФ).

3. В случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Установленный в п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество здесь в силу специфики предприятия неприменим.

Все эти 3 особенности, связанные с юридической природой предприятия как имущественного комплекса, не применяются к ипотеке зданий и сооружений [25].

2.3 Ипотека жилых домов и квартир

Правила об ипотеке жилых домов и квартир определяются в главе XIII Закона об ипотеке.

Нормы этой главы распространяются на предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека таких домов и квартир, являющихся государственной или муниципальной собственностью (п. 2 той же ст.). Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домиков, иных строений и помещений, которые не предназначены для постоянного проживания, то они могут быть переданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов и квартир к ним не относятся (п. 3).

Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4).

Передача в залог жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности несовершеннолетним, ограниченно дееспособным или недееспособным лицам, над которыми установлена опека или попечительство, производится только с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК РФ, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке), иначе такая сделка недействительна по ст. 168 ГК РФ.

Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан-собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке).

При залоге квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц, заложенной наряду с жилым помещением, признается соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке).

Когда для возведения дома предоставляется кредит, предметом договора об ипотеке может быть незавершенное строительство и принадлежащие залогодателю материалы и оборудование, заготовленные для строительства. Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома» (ст. 76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Существенной особенностью отличается ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет ссуды банка или иной кредитной организации. Такие объекты считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора их купли-продажи, если иное не установлено федеральным законом или договором, и ипотека здесь возникает в силу закона без заключения договора о залоге, т.е. автоматически. Залогодержателем выступает организация, которая предоставила кредит. В подобных случаях применяются правила о залоге недвижимости, возникшем в силу договора (ст. 77 Закона об ипотеке).

С учетом специального характера назначения жилого дома или квартиры для гражданина, там проживающего, решен вопрос о последствиях обращения на них взыскания и реализации. В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и продажа их не служат основанием для выселения приобретателем этих объектов совместно проживающих в них залогодателя и членов его семьи, если они являются для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением (кроме случая, предусмотренного п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке, о котором будет сказано ниже). В подобных ситуациях между приобретателем находившегося в залоге жилого дома (квартиры) и бывшим их собственником либо кем-либо из проживающих совместно с ним членов его семьи должен заключаться договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК и жилищным законодательством, т.е. договор коммерческого найма жилого помещения (ст. 671 ГК). При отсутствии соглашения о заключении такого договора любая из сторон имеет право через суд потребовать понуждения к его заключению и определения условий этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке).

Иначе в законе решен вопрос о последствиях обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и их реализации при залоге этих объектов в обеспечение возврата кредита, полученного для покупки или строительства жилого дома или квартиры [10.С.86]. В этом случае залогодатель и совместно проживающие с ним члены его семьи после обращения взыскания на указанное имущество и его реализации обязаны по требованию нового собственника в течение месяца освободить занимаемое жилое помещение, при наличии одновременно двух условий: названные объекты были переданы по договору о залоге в обеспечение возврата кредита, предоставленного для приобретения или строительства жилого дома или квартиры; члены семьи залогодателя, проживающие вместе с ним, дали до заключения договора об ипотеке или до их вселения в жилой дом или квартиру, если они были вселены позже, нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру при обращении на них взыскания (п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке).

Не должны выселяться в случае реализации заложенного жилого дома или квартиры лица, которые проживают в них на основании договоров найма или аренды жилого помещения. Такие договоры, заключенные с ними до передачи объекта в залог, сохраняют силу. Условия их расторжения определяются нормами ГК и жилищного законодательства [22.С.51].

Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целому ряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельных объектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатом компромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространство для политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Какова действительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будет определяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4 ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, что прямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объекта будет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то иным федеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).

Глава 3. Новейший институт в Российском законодательстве - ипотечные ценные бумаги

3.1 Облигации с ипотечным покрытием

В современных российских экономико-правовых условиях большое значение приобретает институт ипотечного кредитования. В связи с этим возникает необходимость формирования соответствующей нормативной базы для создания наиболее развитого с практической точки зрения института, происходит заимствование из зарубежных законодательств некоторых институтов, которые способствуют осуществлению ипотечного кредитования и его развитию. Именно таким является институт ипотечных ценных бумаг.

Особое значение он приобретает в связи с повышенными экономическими и политическими рисками в Российской Федерации.

Именно сейчас этот институт находится на стадии адаптации с российским законодательством.

Ипотечные ценные бумаги -- облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.

В целом данный институт уже в рамках его регулирования общими нормами нуждается в целом ряде доработок. В частности, положение Закона об ипотечных ценных бумагах о том, что требования по обеспеченному ипотекой обязательству, входящее в состав ипотечного покрытия, должно быть подтверждено выпиской из Единого государственною реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним не всегда имеет практическую пользу и представляется обременительным.

Например, закладная -- именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная как ценная бумага призвана быть достаточным источником информации для участников оборота об имущественных правах, которые в ней закрепляются. Об этом, в частности, свидетельствует п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, предусматривающий, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель и момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. В то же время Закон об ипотеке не возлагает на приобретателя закладной обязанности по проверке ее содержания путем получения выписки из государственного реестра, поэтому сведения в закладной для него будут иметь обязательную силу. Еще более обоснованным такое предложение будет после закрепления приоритета закладной над данными государственного реестра.

Кроме того, Закон об ипотечных ценных бумагах также предусматривает, что обеспеченное ипотекой обязательство должно подтверждаться, в частности, договором о передаче прав кредитора и залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству, на котором совершена специальная регистрационная надпись, удостоверяющая проведение государственной регистрации. Между тем Закон об ипотеке не предусматривает для соглашения о передаче прав по закладной обязанности по его государственной регистрации, такая сделка совершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48).

Таким образом, считается целесообразным отсутствие таких требований в Законе об ипотечных ценных бумагах, которые предусматривают, что при внесении в состав ипотечного покрытия закладной требуются какие-либо документы, подтверждающие обеспеченное ипотекой обязательство [18.С.280].

Надо сказать, что вопрос определения круга эмитентов, имеющих право эмитировать ипотечные облигации, стал основным в обсуждении проекта Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Проект поправок, разработанный группой депутатов при участии рабочей группы при Комитете Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам, предусматривает, что эмиссия ипотечных облигации с залогом ипотечного покрытия может осуществляться кредитными организациями, специализированными ипотечными организациями, а также ипотечными агентствами. Проект поправок Правительства Российской Федерации сузил круг эмитентов до специализированных ипотечных организации.

Нормы принятого в третьем чтении Закона об ипотечных ценных бумагах установили в России крепкую основу для эффективного развития ипотечного рынка: на рынок допущены наиболее эффективные, профессиональные и капитализированные операторы -- банки, в то же время сформирована конкурентная среда за счет возможности создания специализированных ипотечных агентств, а для регулирования рынка Банком России будут использоваться только экономические инструменты.

Однако следует отметить, что, несмотря на это, в настоящий момент обязательные нормативы для банков, эмитирующих облигации с ипотечным покрытием Центральным банком не установлены.

Недостаток существует в регулировании деятельности ипотечных агентов. Указанная деятельность может осуществляться только ипотечным агентом в форме акционерного общества, что не вполне оправданно, так как акционерное общество -- коммерческая организация, целью которой является извлечение прибыли. Организационно-правовая форма акционерного общества -- наиболее сложная организация крупной предпринимательской деятельности. В связи с этим следует указать, что осуществление предпринимательской деятельности ипотечным агентом весьма ограниченно [18.С.285].