Основные типы банковских гарантий

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

ИНСТИТУТ ЗАКОНОВЕДЕНИЯ И УПРАВЛЕНИЯ ВСЕРОССИЙСКОЙ ПОЛИЦЕЙСКОЙ АССОЦИАЦИИ

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

Контрольная работа

Тема: Основные типы банковских гарантий

Выполнил:

Приползин Вячеслав Витальевич

Тула, 2016г.

Введение

В Российском законодательстве банковская гарантия вступила в силу с 1 января 1995 г. части первой ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации Часть I. № 51-ФЗ от 30 ноября 1994г. обеспечение исполнение гражданско-правовых обязательств.

Банковская гарантия призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором.

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок. Основные способы обеспечения обязательств, неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Появление этих способов обеспечения обязательств необходимо для того, чтобы защитить права кредиторов. Кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким дополнительным обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено.



1. Понятие и сущность банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант.

Гарант - это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью. Исчерпывающий перечень категорий субъектов, обладающих правом выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, по которым гарантами могут становиться любые юридические и физические лица. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства.

По общему правилу юридическая связанность гаранта возникает с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня выдачи, если в гарантии не предусмотрено. Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.). Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что гарантия:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии. Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменного соглашения о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно их соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу.

Содержание соглашения принципала (должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом гаранту. В этой связи закон содержит весьма лаконичную норму - за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. В нем отсутствуют более подробные правила, касающиеся определения размера такого вознаграждения и порядка его уплаты. Вместе с тем отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара.

Важным условием, подлежащим согласованию между принципалом и гарантом, является условие о возможности или невозможности регрессного требования гаранта к принципалу в случае выплаты им денег бенефициару, согласно которому право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Отказ законодателя в предоставлении гаранту ничем не обусловленного права регрессного требования к принципалу в случаях выплаты гарантом денежных сумм, предусмотренных банковской гарантией, продиктован необходимостью предотвращения злоупотреблений со стороны гаранта.

Наряду с закреплением права гаранта на регрессное требование в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны решить вопрос о возможности или невозможности истребования гарантом от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром. Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут касаться:

- определения обязательства, в обеспечение исполнения которого выдается гарантия;

- установления размера суммы, подлежащей выплате;

- отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;

- срока, на который выдается гарантия;

- документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;

- ответственности сторон за нарушение условий соглашения.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. Поскольку гарантами могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме. Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта.

2. Содержание, форма и исполнение обязательств по банковской гарантии

Содержание гарантии составляют следующие условия:

1) наименование гаранта;

2) наименование принципала;

3) наименование бенефициара;

4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате гарантом;

6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

7) правила осуществления платежа;

8) перечень обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;

9) возможность или невозможность передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Однако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны: наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. В гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержка, необоснованный отказ в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязательства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность.

Из определения банковской гарантии, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Однако сущность банковской гарантии состоит в том, что она представляет собой письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар в праве требовать получения денег. То есть банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа.

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависеть от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует свое право, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантии, выданной гарантом на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии). Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер. Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. В деловом обороте принято, чтобы гарант, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, информировал его о причинах отказа. В любом случае бенефициар вправе потребовать подобного объяснения, так как речь идет об отказе удовлетворить принадлежащее ему право. Если причиной отказа гаранта явились ошибки или иные недостатки в документах, то после их исправления бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате, при условии, что повторное требование заявлено до окончания срока гарантии.

В подобных случаях право на повторное предъявление требования об уплате обусловлено тем, что сам по себе отказ гаранта уплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства и не прекращает права бенефициара требовать выплаты денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией. Поэтому до истечения срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз требовать уплаты денежной суммы, пока его просьба не будет удовлетворена. Предъявление бенефициаром требования к гаранту должно быть сделано до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом. Данный срок является пресекательным и не может быть восстановлен. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском, содержащим требование об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии. Следует учитывать, что предварительное предъявление бенефициаром гаранту письменного требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с приложением указанных в ней документов является обязательным условием для последующей исковой защиты прав бенефициара. Бенефициар, который в пределах срока действия гарантии не представил гаранту письменное требование о выплате денежных сумм, не может потребовать их уплаты путем предъявления иска по причине отсутствия материально-правовых оснований для его удовлетворения.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, равно как достаточно абстрактный характер взаимоотношений бенефициара и гаранта, обусловили особенность реализации обязательств гаранта если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Вследствие этого могут иметь место две ситуации: во-первых, бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, в то время как основное обязательство, для обеспечения исполнения которого выдавалась гарантия, прекратилось или недействительно; во-вторых, бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, хотя основное обязательство, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии, полностью или частично исполнено принципалом как должником либо третьими лицами в его пользу. В обоих случаях гарант может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если такое право регресса оговорено в соглашении принципала с гарантом о выдаче банковской гарантии. Принципал, удовлетворивший регрессные требования, может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения. Данный иск основан на том, что произведенные гарантом выплаты одновременно являются исполнением обязательства принципала перед бенефициаром и потому прекращают данное обязательство. Правовое основание получения бенефициаром исполнения от принципала следует считать отпавшим, а переданные во исполнение обязательства денежные суммы надлежит рассматривать как неосновательное обогащение.

По конкретному делу обращение бенефициара в суд с иском о понуждении гаранта выплатить денежные суммы в удовлетворение требований по банковской гарантии в случае, когда имелись доказательства того, что принципал как должник полностью исполнил обязанности по основному обязательству, было расценено судом как злоупотребление правом.

В связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм, обусловленных банковской гарантией, возникает вопрос о судьбе обязательства, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии. Иначе говоря, влияет ли исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на обязательство между бенефициаром (кредитором) и принципалом (должником), в обеспечение исполнения которого выдавалась банковская гарантия? Банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Гарантом исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Уплата денег бенефициару, окончание определенного в гарантии срока, отказ бенефициара от своих прав путем письменного заявления прекращают обязательства гаранта независимо от того, возвращена ли ему гарантия. Возвращение гарантии гаранту является обязательным условием прекращения обязательств гаранта только в случае, когда бенефициар отказывается от своих прав по гарантии и возвращает ее гаранту, не давая письменного заявления об освобождении гаранта. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала.

Вытекающие из банковской гарантии обязательства гаранта могут быть прекращены не только в силу специальных оснований, но и по иным, общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным нормами РФ.

3. Отдельные вопросы банковской гарантии

В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом, гражданское право) базируется на разных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, performance bond, etc.). Кроме того, западная юридическая практика, особенно в странах англо-саксонской системы права, разграничивает понятия «гарантия» (guarantee) и «гарантийное письмо» (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий, западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии (bank guarantee), договора поручительства (suretyship contract) и договора страхования (insurance contract).

Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие данный институт. К их числу относятся как нормы гражданского законодательства, так и других его отраслей, что в конечном счете влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства.

При конструировании правовых норм, регулирующих использование банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. Российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Характерной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. В Республике Беларусь институт банковской гарантии регулируется Банковским кодексом, утвержденным Законом РБ. В целом правовое регулирование банковской гарантии в белорусском законодательстве схоже с регулированием в российском праве, несмотря на целый ряд различий. Вместе с тем небезынтересно отметить, что, если нормы ГК РФ в отношении банковской гарантии были ориентированы на Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992г., то нормы БК РБ базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.

Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция. Необходимо подчеркнуть ее наиболее характерные черты. Во-первых, Нью-Йоркская конвенция содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов - собственно банковской гарантии (в терминологии Конвенции - независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее, имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству США, регулирующему деятельность зарегистрированных на его территории банков, которое запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнения обязательств третьих лиц. Выдача гарантий или поручительств рассматривается, согласно закону, как действие ultra vires и может повлечь аннулирование банковской лицензии.

Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в наличии инструмента, который гарантировал бы исполнение обязательств контрагентов. В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, по форме соответствовавший международно-признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представлявший способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, и работавший согласно принципам, которые характерны для независимых гарантий. Такой инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Нью-Йоркская конвенция прежде всего призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только какой-либо один из этих инструментов. Нью-Йоркская конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив.

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном праве.

Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы, прежде всего, обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и, соответственно, надежным из всех выше обозначенных способов обеспечения исполнения обязательств.

Представляется целесообразным выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:

- независимый характер банковской гарантии;

- специфика взаимоотношений «гарант - принципал».

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В российском законодательстве прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства.

4. Арбитражная практика в отношении банковских гарантий

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется достаточно широко как в отношениях между российскими физическими и юридическими лицами, так и в сделках с участием иностранных субъектов. При этом защита нарушенных прав бенефициаров нередко происходит в российских судах. И порой это становилось достаточно сложной задачей, если учесть неоднозначность подходов к толкованию правовых норм о банковских гарантиях российских арбитражных судов, что позволяло признавать банковские гарантии недействительными и тогда, когда воля гаранта очевидно была направлена на предоставление обеспечения исполнения обязательств принципала. В таких случаях в последнее время действовала достаточно единообразно сложившаяся судебная практика, где суды по формальным основаниям, прямо не вытекающим из закона, признавали банковские гарантии недействительными. Новый подход ВАС РФ к правовым нормам о банковских гарантиях должен изменить практику арбитражных судов и, как следствие, увеличить доверие российского и иностранного бизнеса к банковской гарантии, подпадающей под регулирование российского права, как к надежному инструменту защиты экономических интересов.

Революционным для российского законодательства положением Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» является признание действительности банковской гарантии, выданной посредством телекоммуникационной системы SWIFT. Несмотря на то что SWIFT уже долгое время является признанной во всем мире системой передачи информации, в России устоялась практика признания таких гарантий недействительными. Арбитражные суды отказывали в признании юридической силы SWIFT-гарантии, поскольку считали, что в таком случае письменная форма односторонней сделки по выдаче банковской гарантии не считается соблюденной. Безусловно, банковская гарантия, как следует из приведенной статьи ГК РФ, должна выдаваться в письменной форме. Но по общему правилу несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность, а участники процесса вправе приводить письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний, в подтверждение сделки и ее условий.

ВАС РФ не просто признал действительность SWIFT-гарантии, но и констатировал возможность несоблюдения письменной формы банковской гарантии, что само по себе не влияет на ее действительность. Формально это и ранее следовало из закона, однако не применялось российскими арбитражными судами. Теперь бенефициар в подтверждение факта выдачи банковской гарантии и ее условий сможет ссылаться на любые доказательства, за исключением свидетельских показаний. Принятия банком на себя обязательств перед бенефициаром сможет свидетельствовать любая переписка банка с бенефициаром, а также любые действия, подтверждающие принятие банком на себя обязательств по гарантии. Например, рассмотрение банком первичного требования гаранта и отказ от его исполнения вследствие непредставления необходимого объема документов, предусмотренного в гарантии, вряд ли теперь позволят банку сослаться на недействительность гарантии при рассмотрении спора в суде, поскольку своими действиями банк подтвердил существование обязательства как такового.

Нередко в отсутствие четко выраженной позиции высшей судебной инстанции по данному вопросу принимались и противоположные решения. Например, при рассмотрении одного из дел ФАС Северо-Западного округа указал, что о недействительности банковской гарантии свидетельствует в том числе и то, что в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору. Справочная правовая система «Гарант». Однако при этом, как следует из постановления, в гарантии не только содержалась ссылка на договор, но и было указано, что обеспечивается исполнение обязательств гаранта по возврату аванса.

В настоящее время предлагается внести поправки в ГК РФ, в соответствии с которыми в гарантии должно быть указано не только основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, но и в обязательном порядке конкретизированы обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

На сегодняшний день, безусловно, практика арбитражных судов должна стать более мягкой по отношению к требованиям бенефициара. Гаранту же необходимо учесть положения, сформулированные ВАС РФ, и в том случае, если гарант поручается за исполнение конкретных обязательств принципала, исчерпывающим образом указывать их в гарантии. В противном случае отсутствие конкретики в банковской гарантии может привести к тому, что гаранту придется отвечать за любые нарушения в рамках обеспеченного обязательства в период действия гарантии либо за любые нарушения, соответствующие характеру обязательства, за исполнение которого поручился гарант. Признать недействительной банковскую гарантию в том случае, если воля гаранта не была направлена на исполнение конкретных обязательств принципала, станет намного труднее.



Заключение

В законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии.

Они заключаются в следующем. Во-первых, банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. Поскольку гарантами могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме. Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта.

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Стоит отметить, что с учетом изменения практики толкования арбитражными судами норм о банковских гарантиях вследствие правовых позиций ВАС РФ, изложенных в Постановлении Пленума №14, банкам придется, возможно, более тщательно проводить анализ перспектив взыскания с принципала денежных средств, выплаченных по банковской гарантии бенефициару. Теперь защитить свои права путем признания банковской гарантии недействительной будет затруднительно, и во многих случаях банки будут вынуждены выплачивать денежные средства по гарантии и там, где к моменту выплаты очевидно, что принципал не способен возместить банку выплаты по гарантии.

Исследование данной темы позволило сформулировать следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства в данной сфере. Так, в ГК РФ урегулированы вопросы, связанные лишь с предоставлением банковских гарантий, что является искусственным ограничением. Такие гарантии могут предоставлять лишь кредитные учреждения и страховые компании. На практике и другие организации могут заключать соглашения, идентичные гарантийным, но их правовое положение в случае возникновения спора остается недостаточно урегулированным.

банковский гарантия законодательство бенефициар

Список источников и литературы

1. Конституция Российской Федерации.

2. Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.)

3. Гражданский кодекс Российской Федерации Часть I. № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 г. Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст.3301.

4. Гражданское право: в 3 томах. Том ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2013.

5. Гражданское право. Учебник для вузов. Часть 1 Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало. М., 2008.

6. Гражданское право. Учебник для вузов. Часть 1. А.Г. Калпина. М., 2010.

7. Гудовичева Л.Б. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном.

8. Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве: современные тенденции регулирования Законодательство и экономика. 2010.

9. Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 2004.

10. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2011.

11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой О.Н. Садикова. М., 2012.

12. Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. М., 2012.

13. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2008.

14. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012г. №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Размещено на Allbest.ru