1. Формирование английского общего права

Англосаксонская правовая система наиболее распространенная в современном мире. Эту семью также называют семьей общего права. В ее состав входят правовые системы таких стран, как Англия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Около трети населения земного шара проживает в англосаксонских странах. Такое широкое распространение в определенной степени объясняется колониальным прошлым Великобритании.

Общее право (Common Law) - это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а это история до конца XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла двумя путями: путем формирования общего права, дополнения его правом справедливости и толкования статутов Статут - название законодательных актов общенормативного характера (статутное право)..

Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента: однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным для всех других судей. Английское право образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судьями.

К концу XVIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.

В XIV-XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так, рядом с общим правом, сложилось «право справедливости». Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовали суды лорда - канцлера. Затем эти системы слились.

В Англии даже судьи в высших судах до XIX века необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей.

2. Прецедентное право Англии

Существует правило, согласно которому суд, рассматривая дела, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии, рассматривающего это дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов.

Апелляционной суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.

Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. Судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть отменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже палата лордов (высшая судебная инстанция) до середины 60-х гг. XX в. считалась связанной своими прежними решениями, что создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.

3. Структура, источники и основные группы английского общего права

В странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями в судебных прецедентах.

Правовая система общего права, как и римское право, развивалась по принципу «ibi jus ubi remendium» (право там, где есть защита), поэтому, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

Таким образом, английское право приобрело как бы тройную структуру: общее право - основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право парламентского происхождения.

В английском праве отсутствует деление на частное и публичное.

Отрасли английского права выражены не столь четко и проблемам классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным.

Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.

4. Характерные черты английского общего права

Наиболее характерные черты правовой семьи общего права заключаются в следующем.

Английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении. Более весомы правовые институты. Для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это одно из координальных отличий правовой семьи общего права от романо-германского права. Процедура рассмотрения споров имеет для судей наиважнейшее значение.

Нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи общего права не характерна кодификация. Даже если в отдельных странах данной семьи имеются кодексы, они существенно отличаются от кодексов стран романо-германской правовой семьи.

В странах англо-американской правовой семьи процветает судебный прецедент.

Наличие суда присяжных. Хотя присяжные позже были восприняты и романо-германским правом, данный институт оставил неизгладимый отпечаток на праве, например, Англии и США.

Мусульманское право

1. Понятие и распространение мусульманского права

Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следований» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяние бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.п.) Давид Р., Камилла Жоффре-Спинози. О€сновные правовые системы современности. - Москва, 1998. С. 308.

По вопросу о соотношении понятий «шариат» и «фикх» в современном мусульманском праве нет общепринятых позиций. Эти понятиям предписывалось как одинаковое, так и прямо противоположное значение. В процессе разработки мусульманской правовой концепции между этими двумя понятиями стало проводиться различие. За шариатом закрепилось значение тех обращенных к людям предписаний, которые явились результатом божественного откровения и содержались в Коране и сунне Пророка, а понятие фикха существенно изменилось. Фикх означал вынесение самостоятельных решений в случае отсутствия в указанных источниках готовых ответов на конкретные вопросы Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. - Москва, 1986. С. 33.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся условий жизни. Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов - факихов. Их усилия были направлены на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку согласно исламу мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда. В XV веке последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) стали официально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 года также восприняла термин «Исламская республика». В настоящее время мусульманское право в том или ином объеме действует во многих странах - от Марокко на северо-западе Африки до Фиджи в Океании. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.

Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «ильм аль фуру» или «маса ил» (разбирательство дел).

Мусульманское право базируется на непререкаемых пастулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают всё то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. Закона в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании нет. Теоретически только бог имеет законодательную власть. В действительности единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.

Мусульманское право представляет собой пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. В целом вплоть до XIX века эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно--юридических комментариях и сборниках фетв Фетва - в мусульманских странах решение высшего религиозного авторитета (муфтия) о соответствии того или иного действия или явления Корану и шариату., которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

2. Источники мусульманского права

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными. Вторым по значимости источником права после Корана является сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях Пророка Мухаммеда. Сунна являлась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка.

В период правления Омейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходимость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридических представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охватили бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами ислама, а в какой-то мере и с традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права.

Аббасиды, правившие Арабским халифатом с 750 г., всемерно способствовали усилению влияния мусульманского права в государстве, признали авторитет ведущих правоведов - факихов и призвали многих из них в высшую судебную инстанцию. Между тем в огромном Арабском халифате возникло и разрослось несколько центров по изучению божественного откровения. Школа Куфы была названа ханифитской по имени Абу Ханифа - одного из первых ее создателей, а школа Медины - маликитской по имени ее основателя Ибн Малика. Со временем разногласия между этими школами становились всё значительнее. Тем более что высказывание, приписываемое Пророку Мухаммеду, гласило: «Различие мнений в моей общине - признак благорасположения Аллаха».

К концу IX века появились еще две правовые школы, до сих пор имеющие большое значение: тафиитская школа, названная так в честь знаменитого ученого Аш-Шафии, и ханбалитская школа, названная именем своего основателя Ибн-Ханбала.

Со временем эти четыре правовые школы стали доминировать в отдельных частях мусульманского мира: маликитская, ханифитская - на Ближнем и Среднем Востоке (особенно в Египте, Ливии и Афганистане) и в долине Инда, в Северной, Западной, Центральной Африке, шафиитская - в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитская - в Саудовской Аравии. Каждая из этих правовых школ признавала законность других.

Многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусульманское право распадется из-за обилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях - источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем-источником мусульманского права является Коран. Второй корень - сунна. Третий корень - иджма - согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень - кияс - аналоги, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение - изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом.

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов - факихов, поскольку, в конечном счете, именно оно определяет, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.

До начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Но с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских стран. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что, для того чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой системы.

Начался процесс законодательных реформ, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс начался в середине XIX века. Была принята так называемая Маджалла (Majalla 1869--1876 гг.) - закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. Впервые правила шариата облекались в форму параграфов в европейском стиле и водились в действие с санкции государства. Маджалла применялась в Турции с середины 20-х гг. XX века, а в ряде арабских стран - до середины XX века. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источников мусульманского права.

В 1876 г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, составленный по французскому образцу. И в других государствах, за исключением стран Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы романо-германского образца. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах.

В современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, неоднократно испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной юридической семьей, оказывающей воздействие на миллионные массы людей.

Индусское право