Теория государства и права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава I. Принципы классификации основных правовых семей

Глава II. Роль источников права в правовых системах современности

2.1 Источники права в романо-германской правовой семье

2.2 Источники права в англосаксонской правовой семье

2.3 Источники права в правовых системах обычного права

2.4 Источники мусульманского права

Глава III. Характеристика славянской правовой семьи

3.1 Понятие коллективистской системы и славянской правовой семьи

3.2 Основные источники права славянской правовой семьи

Заключение

Список литературы

Введение

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

От чего зависят и в чем выражаются различия правовых систем?

Юрист-практик, чье внимание сосредоточено на своем национальном праве, отвечая на этот вопрос, несомненно, скажет, что в разных странах принимаются и применяются разные нормы. И тем не менее различия не зависят только от входящих в состав права норм. Было бы поверхностным и неправильным видеть в праве только лишь совокупность норм. Конечно, в определенную эпоху, в определенной стране право может принять именно такой вид. Однако право - это значительно более сложное явление, выступающее как система. У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенные группы; использует определенные способы создания и толкования норм: она связана с определенной концепцией социального строя, и от этой концепции зависит, как применяется и вообще функционирует право.

В каждой стране действует свое право - своя национальная (национально-государственная) система позитивного права, имеющая свою специфику и индивидуальные особенности. Вместе с тем эти различные национальные системы права можно объединить в ряд групп (правовых общностей, типов), каждая из которых включает в себя несколько "родственных" (близких по своему генезису и правовым характеристикам) национальных систем права.

Известный французский юрист-компаративист Р. Давид, специалист в области сравнительного права (сравнительного изучения права, сравнительного правоведения), подобные группы однородных национальных систем позитивного права обозначил как "правовые семьи", "семьи систем права".

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из их более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж и много. Поэтому возможна группировка правовых систем в "семьи", подобно тому как это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике - романские, славянские, семитские языки, в религии - христианство, ислам и т. д., в естественных науках - млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы, земноводные и т. д.

Точно так же возможна и группировка правовых систем современности в несколько видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена эта группировка и какие "семьи права" мы признаем в итоге. Одни стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, которое стремятся создать с помощью права или место права в рамках данного социального строя. Как ни значимы эти семьи и как ни широка сфера их распространения, ими не ограничен весь современный юридический мир. Наряду с установками, которые выражают эти семьи, или в сочетании с этими установками во многих странах господствуют другие подходы к организации жизни общества.

Глава I. Принципы классификации правовых семей современности

В своей классификации различных национальных систем позитивного права (и их объединения в соответствующие "правовые семьи", "семьи систем права") Р. Давид исходит из двух критериев, рассматриваемых и учитываемых в их совокупности: 1) юридико-технического критерия (источники права, структура действующего права, юридическая терминология, правовые принципы, концепции, конструкции, методы и практика работы юристов и т.д.) и 2) идеологического критерия (философские, политические и экономические принципы, мировоззрение и общественные идеалы, на которые опирается соответствующее национальное право). С учетом этих критериев им в начале 60-х годов была предложена следующая классификация "правовых семей современного мира": 1) романо-германская правовая семья, 2) семья общего права, 3) семья социалистических систем права, 4) философские или религиозные системы.

Основные правовые семьи, согласно Р. Давиду, - это три первые группы. При этом он объединяет романо-германскую семью и семью общего права в "единую семью западного права" и говорит о "большой семье западного права", имея в виду то, что марксисты называют "буржуазным правом". А различные философские или религиозные системы (мусульманское право, индусское право, иудейское право, обычное право Африки и Мадагаскара, право стран Дальнего Востока и т.д.), по его оценке, полностью независимы друг от друга и не образуют семьи в полном смысле этого слова. По поводу этих философских или религиозных систем он замечает: "Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а понятие субъективного права отсутствует. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина. Тем не менее в повседневной практике он применяется весьма широко и без особых затруднений, так как комплекс норм, который содержат эти системы, а также свойственные им понятия и техника предназначены, по мнению приверженцев этих систем, выполнять роль, которая обычно возлагается на право".

Существуют и другие подходы к классификации различных национальных систем права. Так, К. Цвайгерт и Г. Котц в своей классификации исходят из такого критерия, как "правовой стиль" национального права, который определяется пятью факторами: происхождением и эволюцией соответствующей системы права, своеобразием юридического мышления, специфическими правовыми институтами, природой источников права и способами их толкования, идеологическими особенностями. Исходя из этого, они объединяют различные системы права, обладающие единством "правового стиля", в следующие "правовые круги" (группы): романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, исламский, индусский.

В советской юридической литературе в 80-е годы была предложена классификация национальных систем права на основе сочетания марксистско-ленинских положений о социально-исторических, классовых типах права (рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического) с названными подходами западных компаративистов.

В нашей современной учебной литературе в целом принята классификация "правовых семей" Р. Давида. Но имеются и определенные отличия. Так, если у Р. Давида "правовая семья" - это "семья систем права", то в нашей литературе под "правовой семьей" имеется в виду "семья правовых систем". Это получилось в результате русского перевода работы Р. Давида: слова "система права" переведены в виде "правовой системы". Под влиянием такого перевода многие авторы стали толковать "систему права" и "правовую систему" в качестве различных правовых категорий, рассматривая "правовую систему" как некое более широкое правовое явление, чем традиционное понятие "система права". Под "правовой системой" (применительно к отдельному национальному праву) стали понимать совокупность всех правовых явлений и понятий, т.е. фактически все то, что в марксизме называется "юридической надстройкой", возвышающейся над "экономическим базисом". Некоторые стали говорить о "правовой системе в широком смысле" (т.е. в смысле "правовой семьи" у Р. Давида), которая объединяет несколько "правовых систем в узком смысле" (т.е. в смысле отдельного национального права).

Известно, что право - исторически развивающееся явление со своими ступенями роста - от примитивных форм права до более или менее развитых форм современного права. Поэтому критерий уровня (и меры) правовой развитости национальных систем позитивного права имеет существенное значение и для характеристики отдельных национальных систем права, и для их классификации в правовые группы ("семьи") различной степени развитости (на основе единой шкалы показателей правового развития), и для выявления общей картины современного состояния и тенденций развития права в отдельных странах, регионах и в мире в целом.

Учет различных критериев классификации (в том числе и такого критерия, как уровень правовой развитости) расширяет спектр и обогащает содержание сравнительно-правовых характеристик и оценок изучаемых национальных форм и систем права и в целом углубляет процесс правового познания.

Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие "система" употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т. д.). Понятие "правовая система" занимает в этом ряду особое место. В рамках общей теории права правовую систему рассматривают как одну из подсистем общества наряду с экономической, политической, религиозной и т. д. Такой угол зрения обусловливает изучение ее в "связке" и взаимодействии с "внешней" средой (т. е. с социальными факторами, определяющими ее развитие и функционирование). Право как явление мировой культуры включает в себя множество правовых систем.

Под правовой системой в узком смысле понимается право определенного государства, то есть национальная правовая система. В более широком смысле термин "правовая система" служит для обозначения правовых семей, то есть совокупности национальных правовых систем, имеющих сходные признаки. В рамках одной правовой семьи на основе некоторой общности возможно выделение определенных групп правовой системы.

В основу классификации правовых систем могут быть положены исторические, идеологические, технико-юридические, культурно-правовые, религиозно-этические и другие критерии. В связи с многообразием позиций и точек зрения существует множество классификаций правовых систем. Наиболее авторитетными классификациями являются трихотомическая классификация (автор - Р. Давид), "стилевая" классификация (автор - К. Цвайгерт) и многофакторная классификация (автор - профессор А. X. Саидов).

"Стилевая" классификация правовых систем учитывает несколько явлений, которые характеризуют "стиль права". К таким правовым явлениям К. Цвайгерт относит происхождение и эволюцию правовой системы, природу источников права, правовые институты, особенности юридического мышления, а также идеологические факторы. На этой основе автор выделяет восемь правовых кругов: романский, германский, скандинавский, англоамериканский, социалистический, исламский, индусский.

Многофакторная классификация правовых систем построена на основе трех взаимосвязанных критериев. Такими критериями являются исторический генезис правовых систем, система источников права и структура правовой системы. В соответствии с указанными критериями выделяют несколько правовых семей: романо-германскую правовую семью, правовую семью общего права, скандинавскую правовую семью, латиноамериканскую, мусульманскую, индусскую, дальневосточную правовую семью и семью обычного права.

Что касается глобальной типологии правовых систем, то, как представляется, она включает правовые системы европейского типа (буржуазные и постбуржуазные), правовые системы традиционного (т. е. добуржуазного) типа (обычное, индусское и мусульманское право), а также правовые системы афро-азиатских развивающихся стран, сочетающие черты первых двух типов правовых систем.

Глава II. Роль источников права в правовых системах современности

2.1 Источники права в романо-германской правовой семье

Романо-германская правовая семья включает в себя либеральные государства континентальной Европы, латиноамериканских государств, стран Ближнего Востока, франкоговорящих стран и Японии. Внутри романо-германской правовой семьи отечественные авторы выделяют две правовые группы: романскую (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания и другие) и германскую (Германия, Австрия, Швейцария и другие). Французские авторы включают в романо-германскую систему три подсистемы: латинскую, германо-скандинавскую и латиноамериканскую.

Романо-германская правовая система первоначально возникла в континентальной Европе на основе древнеримского права, а также канонических и местных обычаев, затем в процессе колонизации распространилась на другие континенты. Вначале рецепция римского права (заимствование и воспроизведение) имела доктринальный характер: римское право изучалось в итальянских, французских и германских средневековых университетах. Постепенно по мере роста товарного производства и рыночных отношений нормы частного римского права стали восприниматься законодателем. Принятие гражданских кодексов во Франции в 1804 г., а затем в Германии, Швейцарии и других государствах Европы завершило формирование романо-германской правовой семьи. Характерными чертами этой правовой системы являются наличие писаного права в форме законов и подзаконных актов, единая иерархическая система источников права, включающая в себя конституцию, кодексы, текущие законы и подзаконные акты. Обычай как источник права в этой системе не имеет самостоятельного значения. Судебная практика относится к числу вспомогательных источников права. Таковым признается "кассационный прецедент".

Во всех странах романо-германской семьи существует деление права на частное и публичное. К публичному праву относятся те отрасли, которые определяют компетенцию, порядок деятельности органов государства и отношение государства к индивиду. К частному праву относятся отрасли и правовые институты, регулирующие отношения частных лиц между собой. Некоторые отрасли права доктрина относит к "смешанному праву", в частности, трудовое право, где нормы частного и публичного права тесно переплетены между собой. Одинаковые исходные принципы, правовые понятия и категории, выработанные доктриной, обеспечивают сходную структуру отраслей и правовых институтов. Как отмечает французский ученый Р. Давид, "изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен".

Закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права -- законом. Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права - значит противоречить всей романо-германской традиции. В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы - одно и то же.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы "писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права - нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих конституционный порядок, и в некоторых из них был установлен судебный контроль за конституционностью законов. Так, например, в Италии имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

Среди соображений исторического или социологического характера, которые могут играть определенную роль, следует отметить различия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняли возможность продажи судебных должностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практике оказывали доктрины профессоров и различные философские течения. В настоящее же время право Германии сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии - во всяком случае в ряде отраслей - судебная практика.

Судьи в странах романо-германской правовой семьи обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ставится выше политики.

Различные страны германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно отметить и известные различия, существующие между этими странами. Некоторые из них касаются конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.

Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. По мнению Р. Давида, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к противоречиям в романо-германском праве. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundum legem (в дополнение к закону). Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

Место, отводимое среди источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- от социалистического права. Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Они также неверны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской правовой семье также в использовании некоторых "общих принципов", которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье. Юристы романо-германской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Норвежская доктрина знает понятие "конституционное право чрезвычайных условий", призванное легитимировать особые конституционные акты, но в соответствии с основными принципами Конституции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде).

В конечном счете теория источников права во всех странах романо-германской правовой семьи отражает традиционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. В условиях научно-технической революции происходит дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которого формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атомное, компьютерное, информационное право и т. д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах англосаксонского права.

2.2 Источники права в англосаксонской правовой семье

Англосаксонская правовая семья включает в себя две группы: группу английского права (Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи - 36 государств) и право США, за исключением штата Луизиана и Калифорнии, где значительную роль играют французское и испанское право.

Правовая система Англии развивалась самобытно и независимо от права континентальной Европы. История английского права уходит в далекое прошлое. После норманского завоевания Англии (1066 г.) правосудие в основном осуществлялось королевскими судами в Лондоне. В результате их деятельности постепенно сложилось общее право - сумма решений, которыми впоследствии руководствовались все суды.

Основным юридическим источником в английской правовой системе является юридическая практика, опирающаяся на юридические прецеденты, то есть на ранее вынесенные судебные решения. Вместе с тем наряду с судебной практикой определенное значение придается статусному праву, то есть законам и подзаконным актам, принятым во исполнение законов. Этим обусловлена важная роль суда, который не только применяет право, но и создает его. В странах англосаксонского права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный в основу решения конкретного дела, становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов.

В английском праве отсутствует деление на публичное и частное право. Его заменяет деление на общее право и право справедливости. Англия не имеет писаной конституции в форме Основного закона и кодексов европейского типа. Нормативные акты под влиянием судебной практики содержат нормы казуистического характера.

Английская судебная система издавна отличалась чрезвычайной сложностью и сегодня, несмотря на ряд реформ, проведенных за последние сто лет и упростивших и в какой-то мере рационализировавших ее, система озадачивает континентального юриста.

В Англии проведено деление - неизвестное в Европе - на так называемое высокое правосудие, осуществляемое высшими судами, и низшее правосудие, осуществляемое большим числом нижестоящих судов и квазиюридических органов. Юристы всегда уделяли особое внимание деятельности высоких судов, поскольку последние не только рассматривают конкретное дело, но и выносят решение, которое нередко выходит за рамки данного дела и при определенных условиях образует прецедент, которому затем надлежит следовать. Изучая прецеденты, можно узнать, каково же английское право. Но в то же время громадное большинство дел оказывается вне сферы этих высоких судов и рассматривается низшими юрисдикциями и квазиюрисдикциями. Эти инстанции не участвуют, однако, в осуществлении судебной власти, и их решения имеют ограниченное значение.

В Англии никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях (stare decisis), уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой.

Правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простыми положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Вторым источником английского права наряду с судебной практикой является закон - закон в прямом смысле этого слова (statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (английские авторы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Как известно, в Англии нет писаной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а еще чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол власти. Классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, -- парламентом, законы заслуживают полного уважения и должны в точности применяться судьями. Вместе с тем они только вносят некоторые исключения в общее право и должны толковаться ограничительно.

Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник английского права - обычай (custom). Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права. Английское право не является правом обычным. В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs) оно не распространяется. Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным поводам возникают новые обычаи, однако их значение весьма незначительно.

Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Разум, о котором идет речь - это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные решения, не являющиеся прецедентами. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна. Таким образом, видно, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение.

Правовая система США в настоящее время является вполне самостоятельной, но по-прежнему сохраняет сходство с английской правовой системой. Законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем право Англии. Штаты обладают широкой законодательной компетенцией и активно ее используют. В каждом штате имеется значительный по объему массив собственного законодательства, в том числе гражданские, уголовные и процессуальные кодексы.

Постоянно возрастающее число законов в различных штатах остро ставит вопрос об их систематизации. В связи с этим в США издан так называемый Кодекс законов США, представляющий собой систематизированное собрание действующих законов федерации.

С точки зрения чисто юридической техники имеются серьезные различия между тем, как действует правило прецедента в Англии и как - в США (в США это правило называется stare decisis). В США тоже есть подобное правило, но это американское правило - star decisis - действует в иных условиях и не имеет той же силы, что современное английское правило прецедента. Существенное различие между американским и английским правом связано с федеральной структурой США. Фактически в США действует 51 система права 50 в штатах и одна федеральная. Это мешает правилу star decisis действовать в США с той же силой, что и в Англии. Конечно, желательно, чтобы право обеспечивало стабильность правоотношений, и в этой связи оправданно и жесткое правило прецедента. Но надо избежать также образования непреодолимых различий между правом, применяемым в разных штатах; для этого необходимо смягчение правила прецедента. Все, что можно сказать определенного о правиле star decisis, в США сводится к следующему: в отличие от Англии, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут, таким образом, изменить свою практику. Кроме того, штаты суверенны и суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга и поэтому решения судов разных штатов зачастую не совпадают, а правило star decisis относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата.

Существование писаной Конституции, содержащей Декларацию прав, - один из элементов, глубоко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип, неизвестный в Англии, - принцип судебного контроля за конституционностью законов.

2.3 Источники права в правовых системах обычного (традиционного) права

Системами обычного права французская школа компаративистов считает индусское право, африканские правовые системы и системы Дальнего Востока. Эти системы во многом отличаются друг от друга и весьма разнообразны.

Обычное право - это исторически первое системное правовое образование, к которому - с известной долей условности - применимо понятие "правовая система". Условность объясняется тем, что понятие "обычное право" относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами - незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет дифференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь -- обычай. Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Как элемент "мирового порядка" оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

В течение веков обычное право существовало как право устное - в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме "варварских правд") была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства. В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм - таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин "обычное право" применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения. Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в., а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились "пласты" традиционных отношений. Это прежде всего Тропическая Африка. Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т. д. В частности, в Индии племенные структуры, сохранившие обычное право, включают 45 млн. человек.

Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.).

Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права. Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие - курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики.

В англоязычных странах в качестве средства (канала) унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм обычного права не включается в законодательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле. Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т.д.).

Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Кот д'Ивуар, Мали, Конго и т.д.). Однако здесь оно нередко продолжает действовать в "чистом" виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

Индусское право тесно связано с религией. Индуизм в отличие от других религий обосновывает неравенство людей. Индусы с момента рождения разделены на касты: священнослужители, воины, торговцы, ремесленники. Кастовое деление делает невозможным переход из одной социальной группы в другую. Каждая каста имеет свои традиционные нормы, которые предусматривают комплекс обязанностей, а не субъективных прав. Идея прав индивида чужда индусскому праву.

Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350 - 400 млн человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. Зарождение начал этого права (и его исторические истоки ведическая литература), по мнению ряда исследователей, относится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов - дхармашастр - к V - II вв. до н.э.

Первооснову индусского права составляет комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т. д. и получивших общее название "Веды" (санскритское "веды" - букв, "знание"). Право присутствует здесь в зародышевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многозначность понятий, присущие начальному этапу становления права. Каждый индус с момента рождения и до смерти является членом одной из четырех варн, или каст (брахмана, вайшья, кшатрия и шудра), построенных по иерархическому принципу. Иными словами, индусское право закрепляет неравенство индусов перед Богом или законом.

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так, со времени исламского, завоевания Индии (XVI - XVII вв.) оно было запрещено к применению в судах и в органах управления. С установлением английского колониального господства (XVII - XVIII вв.) этот запрет был отменен, однако дальнейшее развитие индусского, права шло под определяющим английским влиянием. О степени этого влияния говорит тот факт, что к моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. С середины прошлого века в Индии было принято более 10 законодательных актов, регулирующих личный статус индусов. Трансформация индусского права осуществлялась с помощью судебного прецедента.

Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.

2.4 Источники мусульманского права

правовой семья юридический коллективистский

Судебная практика Мусульманская правовая семья охватывает более пятидесяти государств, расположенных от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов, где проживает около 900 миллионов человек, исповедующих ислам (Сирия, Турция, Тунис, Марокко, Алжир, Египет, Иордания, Ирак, Иран, Пакистан и так далее).

Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида.

Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой - уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей. Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, - это религия закона.

Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает "содержание", то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.

Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран - священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама - Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570 - 632). Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются.

В современном мусульманском праве отсутствует деление права на частное и публичное: предписания имущественного характера излагаются наряду с нормами, которые следовало бы отнести к уголовному праву. К числу основных отраслей относятся судебное право, уголовное отличается простотой. Иерархия судов в большинстве мусульманских стран отсутствует. Судья единолично рассматривает дела всех категорий. Исключение составляет Египет, отказавшийся от мусульманских судов.

Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, - сунны, т. е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т. е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов, из которых наиболее авторитетными являются сборники, составленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.). Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако само по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сборниках религиозных норм, повествовательного изложения хадисов, а также подложного характера известной их части, чем проявилась борьба различных политических сил в рамка ислама.

Вследствие специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мнение мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия решений применяется лишь в случаях, не урегулированных Кораном и сунной. Другим таким источником, признаваемым большинством мусульманских толков, является кияс, или суждение по аналогии. В иерархии источников мусульманского права кияс следует после Корана, сунны и иджмы и применяется в случаях, когда ни один из них не дает ответа на решаемый вопрос. К источникам мусульманского права относится также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама. Акты правителя исламского государства (фирман, канун) играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках. Признание в качестве источника мусульманского права (хотя и второстепенного) обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия). По степени влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока последнее можно разделить на три сферы. Первая из них - сфера так называемого личного статуса - характеризуется наиболее значительным влиянием мусульманского права. Сегодня почти всюду она кодифицирована. В этой области наблюдается тенденция ограничения или запрета полигамии, выравнивания прав супругов в области семейных отношений. Следующая сфера включает такие отрасли, как конституционное, гражданское, уголовное право, где наблюдаются "вкрапления" исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство. Так, почти повсеместно в этих странах конституции закрепляют положения о государственном характере религии ислама, провозглашают шариат (его принципы) основным источником законодательства. В области гражданского права сохраняет действие ряд институтов мусульманского права, например институт вакфа. Уголовное законодательство этих стран допускает в ряде случаев применение наказаний, предусмотренных шариатом (Иран, Ливия, Саудовская Аравия). Наконец, в такой сфере, как авторское, изобретательское, компьютерное право, влияние мусульманского права, как правило, отсутствует. Поэтому даже в странах, провозгласивших исламский характер действующего в них права (Йемен, Иран, Саудовская Аравия), оно представляет в действительности определенное (и не всегда гармоничное) сочетание европейских и мусульманских норм, институтов и принципов. Ислам и мусульманское право остаются важным фактором общественной и политической жизни стран Востока. При этом влияние ислама как религии значительно превосходит воздействие на социальные отношения собственно мусульманского права. Идеологическое влияние ислама характерно так же и для мусульманских регионов России, где определенные силы пытаются придать исламскому фактору политическую окраску.