Как видно, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире и финансирование не является единственной из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа.

Этот вывод еще более подтверждается, если обратиться к международно-правовым актам, регламентирующим проведение факторинговых операций. Так, Оттавская Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. определяет (ст. 1) договор факторинга следующим образом. Как уже упоминалось, для того чтобы операция регулировалась данной Конвенцией, необходимо одновременное наличие четырех условий:

а) поставщик передает или обязуется передать в будущем права требования, вытекающие из договоров купли-продажи или возмездного оказания услуг;

б) указанная выше сделка носит коммерческий, а не потребительский характер;

в) должники (т.е. покупатели) извещаются об уступке прав фактору;

г) фактор осуществляет по крайней мере две из четырех следующих функций: финансирование поставщиков, включая займы и авансовые платежи; ведение бухучета для поставщиков; инкассирование долгов; защита от неплатежей со стороны должников.

На первый взгляд понятие договора факторинга в Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. сформулировано весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Но минимальные комбинации обязанностей фактора в соответствии с четвертым условием позволяют усомниться в этом.

В частности, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирование, ни защиту продавца от «плохих долгов».

Вторая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия.

По сути, факторинг лишь один из возможных вариантов уступки требования. В числе других в материалах ЮНСИТРАЛ называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование и др.

Однако важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций.

Что же касается российской модели факторинга (точнее, единственной его разновидности - «финансирования под уступку денежного требования»), то она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т.е. финансирование) составляет суть обязательства фактора.

Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию.

Какие-либо иные функции фактора в российском законодательстве не регламентируются, а лишь упоминаются (п. 2 ст. 824 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года // Российская газета. 1996. 6-10 февраля. говорит о ведении бухгалтерского учета, а также о предоставлении иных финансовых услуг).

Хотя сразу же можно заметить, что некоторые из функций фактора, существующие за рубежом, например, ведение бухгалтерского учета, объективно с трудом могут быть соотнесены с отечественными реалиями.

Ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы будут постоянно храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора.

Иногда именно это становится препятствием для мирного разрешения спора Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17363/11 по делу № А19-16216/10-17от 10 января 2012 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) .

Кроме того, фактор, так называемый импортный факторинг (когда фактор действует в интересе должника, предоставляя ему отсрочку, совершая немедленный платеж в пользу кредитора-нерезидента), не может считаться финансированием под уступку денежного требования в российском законодательстве, если договорные отношения возникают между банком-фактором и резидентом-импортером.

Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции.

Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи права требования клиента Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 17.. В обоснование этой позиции приводятся ссылки на 437 Германского гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса, тогда как факторинг с правом регресса рассматривается в качестве кредитной операции. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи.

В США факторинг также квалифицируется как покупка фактором дебиторской задолженности клиента. Юридические принципы, относящиеся к факторингу, нашли воплощение в разд. 9 ЕТК США, касающемся обеспечительного интереса. Определение «обеспечительного интереса» в ст. 1-201 (37) ЕТК охватывает в том числе и счета покупателя, которые подчинены разд. 9. Согласно положениям данного раздела для заключения договора факторинга необходимо: а) подписание письменного «обеспечительного контракта» (т.е. договора факторинга); б) предоставление клиенту оговоренной стоимости уступленной выручки; в) составление надлежащего финансового заявления (т.е. регистрация) для вступления фактора в права кредитора по уступаемому требованию.

Однако в ЕТК США имеется ст. 9-504(2), весьма напоминающая по содержанию ст. 831 ГК РФ. Согласно ей при обращении взыскания на дебиторскую задолженность кредитор (т.е. фактор) обязан вернуть излишек вырученной суммы, а должник (т.е. продавец) отвечает за недоимки. Но если основной сделкой являлась продажа причитающихся платежей, то должник имеет право на излишек и отвечает за недоимки, если только это предусмотрено договором. Все это позволяет сделать вывод о том, что в США, так же как и в Германии, возможны два варианта факторинговой операции.

Есть в ЕТК США и еще одна норма (ст. 9-318(4)), лишающая юридической силы оговорки в соглашении между должником и кредитором (т.е. продавцом и покупателем), которые запрещают уступку права требования должника, очень напоминающая ст. 828 ГК РФ. Хотя в российское законодательство данная норма попала, скорее всего, не на прямую из американского, а через ст. 6 Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г.

Как купля-продажа требования в подавляющем большинстве случаев рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment).

Если применяется законная цессия (legal assignment), то обязательно извещение должника о совершенной уступке. Однако это требование не относится к другой разновидности цессии - equitable assignment, которая наряду с другими конструкциями используется в английском праве для обоснования закрытого факторинга Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 21..

Но она имеет один существенный недостаток: цессионарий (т.е. последующий кредитор, фактор) получает более слабую позицию, так как последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту.

Между двумя разновидностями цессии в английском праве есть и еще один нюанс: фактор при legal assignment вправе предъявлять в случае неплатежа иск покупателю самостоятельно, тогда как в случае equitable assignment он вправе делать это только совместно с продавцом Покаместов И. Е. Бизнес-процесс оказания факторинговых услуг // Банковское кредитование. 2011. № 6. С. 81..

Правда, иногда (речь идет прежде всего о дисконтировании фактур без дополнительных услуг или гарантий) английские специалисты квалифицируют факторинг как заем под обеспечение дебиторской задолженности.

Могут использоваться и другие, более необычные, варианты факторинга, например когда фактор непосредственно становится стороной договора между продавцом и покупателем (купли-продажи, подряда и т.п.), неся соответствующие обязанности по нему перед покупателем.

В английской практике такие операции облекаются в юридическую форму трехстороннего соглашения о новации. Или же фактор, не имея права регресса к продавцу в качестве обеспечения, становится титульным собственником поставляемых товаров.

Преимущество формулирования в Англии факторингового соглашения как купли-продажи состоит в том, что отпадает необходимость регистрировать обеспечение, соблюдать процедуру обращения взыскания на него в случае неплатежа, удерживать налог из суммы платежа.

Преимущества же займа под обеспечение - в обходе оговорки о запрете цессии в договоре между продавцом и покупателем, а кроме того, не платится гербовый сбор.

Особняком стоят законодательства Бельгии и Франции Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 108.. Так, в Бельгии с 1958 г. допускается упрощенная процедура передачи дебиторской задолженности путем индоссирования копии инвойса. Правда, такая возможность предоставлена только выступающим в роли факторов банкам и другим кредитным организациям. В противном случае требования к процедуре уведомления должника об уступке значительно усложняются. Для этого необходим судебный акт на основании ст. 1690 ГК или уведомление должника заказным письмом, содержащим специальную оговорку. Правда, судебная практика значительно смягчает эти требования. Для факторинга действуют общие правила гражданского права, касающиеся цессии, согласно которым первоначальный кредитор (цедент) гарантирует действительность уступаемого требования. В случае неисполнения поставщиком своих обязательств плательщик вправе требовать обратно уплаченные суммы от него, а не от фактора.

Следует заметить, что возможность индоссирования копии инвойса - это особенность законодательства Бельгии. В других странах отметка на инвойсе об уступке права требования не имеет характера сделки, а служит скорее целям учета и возможного доказывания. Инвойс (фактура) в большинстве стран не рассматривается ни как товарораспорядительный документ, ни как ценная бумага, содержащая безусловное денежное требование. Встречные требования покупателя могут значительно снижать сумму требования, указанную в инвойсе.

Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации, которая представляет собой разновидность вступления в обязательство третьего лица, которое в отличие от цессии (а) возникает непосредственно из закона и (б) предусматривает переход требования лишь в сумме, уплаченной кредитору Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 112.. Сразу заметим, что для реалий российского законодательства при объяснении юридической природы факторинга суброгация вряд ли может использоваться: в ГК РФ предусмотрен только один случай использования суброгации - переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (ст. 965).

Но во Франции встречается и специфическая форма факторинга, связанная с использованием так называемого бордеро Дайи, регулируемого Законом № 81-1 от 1981 г. На практике это обычный реестр счетов, которым придана вексельная форма, со стандартным набором прав и обязанностей сторон для индоссамента. Существует во французской практике и форма факторинга с наступившим сроком платежа, когда право требования фактору не уступается, а лишь передаются на инкассо документы для взыскания суммы долга с покупателя.

В Польше факторинг иногда пытаются объяснить через юридические конструкции делегации (przekaz) и цессии, а право регресса - делькредере. Однако отмечается, что ключевым моментом для определения юридической природы факторинга является наличие или отсутствие у него гарантийной функции. Поэтому доминирует точка зрения, что все же факторинг - это непоименованный вид договора, содержание которого стороны вправе определять самостоятельно.

В Израиле факторинг также не регулируется специальным законодательством, и в одном из решений Верховного суда при рассмотрении соглашения, которое представлялось кредитором как факторинговое, указывалось, что заглавие соглашения не обязывает суд делать категорические выводы. Факторинг в Израиле, так же как и в других странах общего права, рассматривается как уступка права требования. К нему применяются положения Закона об уступке обязательств 1961 г., согласно ст. 2 которого должник может применять против цессионария все средства защиты, которые могут быть применены против цедента.

В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе.

В Италии факторинг вообще рассматривается в качестве не финансовой, а страховой операции, поскольку здесь фактор обычно не авансирует получение выручки поставщиком, а осуществляет платеж лишь по наступлении срока платежа должником. То есть фактор лишь принимает на себя риск неплатежа со стороны плательщика (факторинг с наступившим сроком платежа). Отношения, связанные с факторингом, регулируются в Италии разрозненными нормативными актами. Один из них - Закон от 21 февраля 1991 г. № 52, применяемый к операциям сторон, являющихся предпринимателями, причем фактор должен отвечать требованиям достаточности капитала (не менее 10-кратного размера, необходимого для акционерных обществ). Если фактор и поставщик не отвечают названным требованиям, то их отношения регулируются ГК.

В Финляндии к отношениям поставщика и фактора применяется Закон о договорах, а к отношениям с третьими лицами - Закон о простых векселях и принципы залога прав требования. Согласно им уступка требования фактору: 1) становится действительной, когда должник узнает о ней; 2) не предоставляет цессионарию лучшего правового титула по сравнению с цедентом. В момент, когда должник получает инвойсы и информацию об уступке, он обязан произвести платеж фактору, который считается залогодержателем выручки в обеспечение возврата произведенного им поставщику авансового платежа (решение Верховного суда, 1982 II 77). Особенностью факторинга в Финляндии является то, что поставщик несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность должника.

Что касается международных конвенций, то при разработке Конвенции ООН 2001 г. ее действие предполагалось распространить на уступку требования путем купли-продажи, в качестве обеспечения или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности.

Таким образом, используемые в различных государствах (не считая тех, которые применяют слишком своеобразную юридическую технику, обусловленную спецификой национального законодательства) правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм:

1) факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец;

2) факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора Николюкин С.В. Правовое обеспечение факторинга во внешнеторговой деятельности // Внешнеторговое право. 2011. № 1. С. 5..

При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции.

Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования) Сударева Т.В. Факторинг в России: настоящее и будущее // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2010. № 3. С. 35.. Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса).

Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

1.4 Особенности выбора права, применимого к договору международного факторинга

Одним из традиционных положений российской доктрины международного частного права является тезис о приобретении частными правоотношениями качества так называемого международного (трансграничного) характера при появлении в их составе «иностранного элемента» Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 187..

Он также является неотъемлемой частью внешнеэкономической сделки (в том числе факторинговой), и значение его велико в силу того, что именно он придает исследуемым отношениям «новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации» Дмитриева Г.К. Международное частное право. М., 2010. С. 11..

Современная доктрина международного частного права не содержит дефиниции иностранного элемента как самостоятельного явления.

Однако, традиционно указывается на существование трех генеральных групп иностранного элемента, выявляющихся по критерию принадлежности исследуемого иностранного элемента к определенному структурному звену правоотношения Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / М.М. Богуславский, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 119..

В этой связи представляется возможным выделить иностранный элемент, относящийся к объекту правоотношения, к субъектам правоотношения и непосредственно к значимым юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные факторинговые отношения.

Стороны договора могут выбрать применимое к договору право (ст. 1210 ГК РФ).

В п. п. 1 - 4 ст. 1210 ГК РФ, использован термин «право», а не «законодательство» или «право страны». «Это позволяет сторонам выбрать в качестве материального статута не только национальное законодательство, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, В.В. Грачев и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 87..

Нередко стороны ссылаются не на правовую систему какого-либо политического образования, а на lex mercatoria - транснациональное обычное торговое право, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.

К категории права для целей указанной нормы могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, модальные законы, проекты национальных нормативных актов и т.п.

Следует отметить, что государственные суды по сей день неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права. Подходящим форумом для проверки эффективности подобных экспериментов в автономии воли сторон будет международный коммерческий арбитраж.

Выбор права следует отличать от пророгационной оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Выбор суда сам по себе не означает выбора права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться суд.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Допустим выбор материального права посредством ссылки на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия сделок соответствующего вида, содержащих унифицированные положения о применимом праве.

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве. «Дискуссионным остается вопрос о том, является ли волеизъявление, направленное на применение общих принципов права и (или) справедливости, достаточным для признания выбора права состоявшимся. Немало примеров, когда стороны в качестве материального права (lex contractus) указывают «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли». Как правило, государственные суды относятся к таким соглашениям негативно» Там же. С. 89.. Их не признают в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм.

Допустим также выбор права «по состоянию на... (дату договора, исполнения обязательства и т.д.)», т.е. стороны могут стабилизировать, «заморозить» применимое право; однако автономия воли сторон в таком случае ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ.

По выбранному праву следует квалифицировать и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Признание основного договора недействительным само по себе не влечет недействительности соглашения о выборе права. Это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора.

Вместе с тем общие положения о действительности (недействительности) применяются и к соглашениям о применимом праве.

Выбор сторон обязателен для суда, третейского суда, который разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. По мнению ряда исследователей, для действительности этого соглашения не требуется обязательного соблюдения письменной формы - оно может быть заключено и в устной форме.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать «право Англии» или «штата Нью-Йорк», некорректно - «Великобритании» или «США». Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различную позицию по частным вопросам правоприменения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: «...регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона». Если такой выбор не сделан, следует руководствоваться ст. 1188 ГК РФ «Применение права страны с множественностью правовых систем».

Стороны могут осуществить выбор применимого права после возникновения соответствующего правоотношения (совершения сделки), и этот выбор действителен с момента заключения контракта. В силу п. 3 стороны могут не только осуществить выбор права в отсутствие такового, но и изменить ранее сделанный выбор.

Аналогичные положения могут применяться к внедоговорным обязательствам.

В случае если в контракте в качестве применимого права указано «право Российской Федерации», к отношениям сторон применяются международные договоры Российской Федерации и субсидиарно - законодательство Российской Федерации (Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 г. № 64/2007 Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 года по делу № 64/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013), решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. № 35/2007 МКАС удовлетворил требование истца о взыскании денежных средств, так как ответчик нарушил условия оплаты за поставленный по договору товар: Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 года по делу № 35/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)). Иное толкование возможно в случае ссылки на законодательство Российской Федерации - в правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России.

Выбор права сторонами обязательства имеет приоритет над общей нормой ст. 1206 ГК РФ, которой следует руководствоваться при выборе права между лицами, не связанными обязательственными отношениями. По применимому праву разрешаются и вопросы права собственности и других вещных прав - их наличия, утраты, перехода между сторонами сделки. Однако возникновение или прекращение вещных прав в силу применения выбранного сторонами права не влияет на имущественные правопритязания третьих лиц. Под третьими лицами понимаются субъекты, не являющиеся сторонами по договору, которые тем не менее могут заявлять о своих правах на движимое имущество.

Если стороны выбрали подлежащее применению право лишь для отдельных частей сделки, а для других - нет, а также если применимая система права не включает регулирование по конкретным вопросам (такая ситуация не исключена при оговорке о выборе «общих принципов права» либо lex mercatoria), применимые к таким аспектам сделки нормы права должны выбираться по правилам ст. 1211 ГК РФ.

Для современного международного частного права в области обязательств характерно при определении такого права использование в качестве общего принципа применения права страны, с которым конкретный договор связан наиболее тесно.

Действующее российское законодательство исходит из принципа наиболее тесной связи договора с правом определенной страны Международное частное право: учебник: в 2 т. / А.И. Абдуллин, Н.М. Артемьева, Д.В. Афанасьев и др.; под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 218.. Основополагающие положения, раскрывающие содержание этого принципа, содержатся в ст. 1211 ГК РФ.

Эта статья состоит из шести пунктов, в которых содержатся наиболее важные положения, касающиеся применения коллизионных норм в области договорного права. В п. 1 и 2 этой статьи предусмотрено следующее:

«1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

Таким образом, основным критерием для определения страны, с которой наиболее тесно связан договор международного факторинга, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2011. С. 134..

Местом жительства гражданина по российскому праву признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ). Установление этого места, безусловно, зависит прежде всего от фактических обстоятельств.

В том случае, если предприятие располагается на территории нескольких государств, основным местом его деятельности должно считаться то место, где сосредоточена самая значительная часть этой деятельности. При этом важно подчеркнуть, что место деятельности предприятия не обязательно должно совпадать с местом нахождения юридического лица Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков и др.; под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008. С. 244..

Все коллизионные привязки, предусмотренные ст. 1211 ГК РФ, подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Тем самым подчеркивается диспозитивный характер этих положений.

В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ «стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности: финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования (пп. 9).

Эта норма играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 ГК РФ всегда должно иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

2.1 Права и обязанности финансового агента

Согласно пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. к обязанностям финансового агента относится финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований и защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Поскольку основной обязанностью финансового агента по договору является передача денежных средств, можно отметить, что сторонам предоставлено право самостоятельно (но в пределах, допускаемых национальными правовыми системами) устанавливать количество и режим предоставления денежных средств. На практике платеж может представлять собой как разовую сумму, так и быть поделенным на несколько частей.

Исходя из смысла пп. «b» п. 2 ст. 1 унифицирующей Конвенции 1988 г., сам факт финансирования является обязательным, но не единственно возможным обязательством финансового агента. На основании договора факторинга финансовый агент может предоставлять клиенту ряд финансовых услуг.

Некоторые авторы отмечают, что осуществление финансирования наряду с оказанием финансовых услуг обычно применяется при полном обслуживании клиента со стороны финансового агента Шоломова Е.В. Правовое регулирование договора факторинга // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2011. № 3. С. 48.. К сожалению, негативным моментом подобного сотрудничества является подробная осведомленность финансового агента о деятельности клиента. Это, в первую очередь, связано с оказанием бухгалтерских услуг, контроля оплаты счетов и консультированием клиента. Здесь можно привести в пример п. 2 ст. 824 ГК РФ, согласно которому предоставление финансовых услуг ограничено их связью с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Однако, в случае комплексного обслуживания в смысле Конвенции 1988 г., все существующие требования уступаются финансовому агенту, в результате чего информация коммерческого характера становится доступной для третьего лица (т. е. финансового агента) на законном основании.

В связи с особенностями условий заключения договоров факторинга в России, необходимо предметно остановиться на такой обязанности финансового агента, как защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Сегодня, рассматривая круг обязанностей финансового агента, и останавливаясь детально на проверке платежеспособности должника, следует упомянуть Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных историях» О кредитных историях: Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года // Российская газета. 2005. 13 января.. Указанный закон определяет понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, регулирует деятельность бюро кредитных историй, устанавливает особенности создания, ликвидации и реорганизации Бюро кредитных историй, а также, что представляет существенный интерес для нас, определяет принципы их взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Банком России (ст. 1).

С момента вступления нового закона в силу все сведения о добросовестных и недобросовестных заемщиках (иностранных в том числе) будут в обязательном порядке стекаться в коммерческие организации - Бюро кредитных историй. Центральному банку России указанный закон вменяет в обязанность вести Центральный каталог кредитных историй, по которому можно будет определить, в каком именно кредитном бюро хранится требуемая кредитная история. Банк (т. е. финансовый агент), сделав запрос в Центральный банк, сможет легко ее найти.

Закон «О кредитных историях» интересен при исследовании отношений, возникающих в трансграничном факторинге, тем, что впервые вводит в оборот и определяет значение многих понятий, давно используемых во многих государствах в связи с осуществлением международного факторингового бизнеса, и, в известной мере, изменяет объем обязательств (следовательно, содержание самой сделки) Приходько А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: дисс. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 179.. Так, в ст. 3 закон использует понятие «кредитная история», под которым предлагается понимать информацию, состав которой определен самим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.

Указанный закон не содержит положений о факторинговых контрактах и их участниках. Следует указать, однако, что в соответствии уже упомянутой ст. 3 под договором займа (кредита) в смысле настоящего закона понимается не только непосредственно договор займа, кредитный договор, но и иные договоры, содержащие условие предоставления товарного и (или) коммерческого кредита. У факторингового контракта есть такой его признак, как предоставление должнику (покупателю) товарного кредита поставщиком. Следовательно, при отсутствии каких-либо запрещающих норм положения Федерального закона «О кредитных историях» могут быть применимы к любым факторинговым контрактам, в том числе с иностранным элементом.

Наиболее интересным при исследовании функций финансового агента представляется глава 5 Федерального закона «О кредитных историях», посвященная государственному контролю и надзору за деятельностью бюро кредитных историй.

Значение названной главы заключается в том, что посредством регулирования деятельности бюро государство в известной мере контролирует и деятельность обращающихся к их услугам компаний-факторов (финансовых агентов). Таким образом, появляется дополнительный критерий законности действий исследуемого субъекта факторингового отношения. К недостаткам указанного закона можно отнести отсутствие конкретного наименования «уполномоченного государственного органа», осуществляющего контрольные функции в сфере отношений, регулируемых законом.

Рассмотрев содержание обязанности финансового агента отслеживать неплатежеспособных должников, можно добавить, что сегодня в России можно говорить о легализации и упрощении процесса сбора информации банками или финансовыми агентами о финансовом положении должников поставщика. Безусловно, это в известной мере будет способствовать популяризации договора факторинга не только среди отечественных, но и среди иностранных развивающихся торговых компаний.

В соответствии с упомянутым пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. возможной обязанностью финансового агента может являться ведение бухгалтерского учета поставщика, обработка счетов, контроль за оплатой выставляемых счетов.

Можно отметить, что в этой области можно говорить о гармонизации законодательства: фактически допустимость предоставления такого рода услуг установлена российским законодательством в п. 2 ст. 824 ГК РФ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2. С. 816.. В связи с этим важно еще раз подчеркнуть, что оказание указанного финансового комплекса услуг не всегда сопровождает заключение самого факторингового договора. Однако, в случае оказания, сами финансовые услуги должны иметь связь с денежными требованиями, составляющими предмет договора факторинга.

Закономерно возникает вопрос о том, может ли услуга, оказываемая финансовым агентом и не связанная с уступленным денежным требованием, быть зафиксирована в договоре факторинга.

Используя принцип свободы договора нормы ст. 421 ГК РФ, можно ответить на этот вопрос так, что стороны вправе вносить подобные условия в договор. К любым услугам возмездного характера может быть применена глава 39 ГК РФ, что особым образом сказывается на положении и финансового агента, и поставщика. Например, согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично.

М.П. Шулик связывает это положение с п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение обязательства можно возложить на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично Шулик М.П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве. Ростов-на-Дону, 2002. С. 138.. Таким образом, финансовый агент, обязавшись предоставить финансовые услуги, не имеет права возложить это на третье лицо, если договором это не предусмотрено.

Согласно положениям главы III Конвенции 1988 г. о последующей уступке денежного требования финансовый агент имеет право в свою очередь осуществить уступку полученных по договору с поставщиком требований.

При этом, в соответствии с п. «а» ст. 11 переуступка финансовым агентом требований происходит на тех же условиях, на которых сам финансовый агент получил денежные требования, а все последующие правопреемники приравниваются п. «b» ст. 11 к финансовому агенту. Как представляется, употребление фразы о «последующих правопреемниках» свидетельствует о возможности многократной переуступки денежного требования, т. е. о своеобразной «цепочке» так называемых финансовых агентов. Регулирование таких отношений из последующих уступок денежных требований, согласно ст. 12 Конвенции, не может осуществляться посредством норм Конвенции, если последующая уступка не допускалась условиями факторингового контракта. Очевидно, в случае наличия отсылок к национальному праву, стороны должны будут обратиться к коллизионному регулированию.

Таким образом, в соответствии с нормами международного частного права поставщик не может повлиять на право финансового агента на последующую уступку, но может в известной мере затруднить дальнейшее регулирование возникших у агента отношений путем включения в факторинговый контракт условия о запрете дальнейшей переуступки.

Указанному положению Конвенции 1988 г. соответствует ситуация, сложившаяся в российском гражданском праве. Некоторые авторы выдвигают утверждения о зависимости права финансового агента на последующую уступку требований от условий договора, и, в соответствии со ст. 829 ГК РФ, в случае отсутствия указания в договоре факторинга на возможность дальнейшей переуступки, последняя является недопустимой Лермонтов Ю. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Консультант. 2011. № 3. С. 30.. Для российского законодателя характерен жесткий подход и в известной мере стремление к так называемой «зарегулированности» отношений сторон, в частности, факторингового договора. Так, даже при наличии между финансовым агентом и клиентом договоренности о последующей переуступке, таковая должна осуществляться с соблюдением правил главы 43 ГК РФ. «Таким образом, это означает, что финансовый агент по российскому праву может уступать денежное требование только такому же финансовому агенту, а сам по правовому положению в этом случае приравнивается к клиенту» Приходько А.А. Указ. соч. С. 188..

Необходимо отметить, что Конвенция 1988 г. мягче подходит к регулированию описанного вопроса, позволяя передавать требования любым правопреемникам, и даже автоматически наделяет их статусом финансового агента. В таком подходе может скрываться причина неучастия в Конвенции или нежелания ее ратификации некоторыми государствами, в том числе и Россией.

Согласно упомянутым нормам ГК РФ, финансовый агент с приобретением статуса клиента может по договору нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования даже в том случае, если первоначальный клиент перед ним такой обязанности не имеет.

Отмечая различия в регулировании реализации права финансового агента, заключившего договор трансграничного факторинга, и финансового агента, работающего внутри страны, следует указать на то, что нормы Конвенции 1988 г. (ст. ст. 5-10, 11) устанавливают применение единых условий к порядку заключения и содержанию не только первой, но и последующих уступок денежных требований. По российскому праву условия последующих договоров факторинга могут кардинально отличаться от предыдущих.

Не менее интересен момент, касающийся того, что требования финансового агента к клиенту по первоначальному договору остаются в силе, что чревато такими осложнениями отношений как регресс по уже переуступленному требованию в случае, если новый финансовый агент выдвигает такие требования к прежнему на основании договора. Кроме того, в указанном случае может быть осложнен поиск применимого права, и возникнет необходимость применения общих коллизионных норм.

Логичной представляется позиция некоторых специалистов о том, что специальные условия последующей уступки денежного требования финансовым агентом ограничивают «деятельность по скупке долгов» и созданию «рынка долговых обязательств», которую пытаются развивать некоторые коммерческие организации путем приобретения требований вкладчиков к неплатежеспособным банкам или другим кредитным организациям. В соответствии со ст. 9 Конвенции 1988 г. финансовый агент либо в силу невыполнения поставщиком основного обязательства, либо по договору, также имеет право на взыскание денежных средств с должника.

2.2 Права и обязанности поставщика

Обязанностью поставщика является уступка финансовому агенту денежных требований, вытекающих из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками).

В России для внутренних факторинговых договоров ответным действием клиента всегда является уступка денежного требования. Следует указать, что в соответствии со ст. 824 ГК РФ «по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Таким образом, и внутренний, и трансграничный договор факторинга, как и договор купли-продажи, всегда предполагает встречное предоставление денежных средств. Можно предположить, что если договором между первоначальным кредитором и новым кредитором будет установлено, что расчеты между сторонами за передаваемое право требования будут осуществляться без фактического движения денежных средств, то такой договор не должен признаваться договором факторинга.

В качестве примера, определяющего позицию российской практики по указанному вопросу, может быть приведено дело, рассмотренное Высшим Арбитражным судом РФ. Суд указал: «Как следует из материалов дела, между ОАО «Волгоградгоргаз» (клиент) и ООО «Адвокат» (финансовый агент) 05.02.97 был заключен договор, поименованный сторонами договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг).

Согласно этому договору финансовый агент покупает у клиента его денежные требования к АО «Волгоградэнерго» на основании исполнительного листа, выданного по решению арбитражного суда, на сумму 2338560 рублей 53 копейки (пункт 1.2 договора).

В оплату полученного финансовый агент обязался передать клиенту 1000 рублей, а также 95 процентов от суммы основного долга в случае предъявления к взысканию уступленных денежных требований клиента к должнику (пункт 1.3 договора).

Намерения сторон по этому договору не соответствуют его содержанию, поскольку договор факторинга согласно статье 824 ГК РФ «одна сторона финансирует другую». В данном договоре этого предусмотрено не было. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно признал его ничтожной сделкой Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 от 23 мая 2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8..

Таким образом, российская судебная практика отражает результат гармонизации нормы Конвенции 1988 г. (ст. 1), содержащей определение факторингового контракта, и ст. 824 ГК РФ, дающей понятие договора финансирования под уступку денежного требования.

В соответствии с положениями Конвенции (п. «а» ст. 5) от сторон международного факторингового контракта не требуется четкой конкретизации уступаемых требований: «В отношениях сторон по факторинговому контракту положение факторингового контракта, предусматривающее передачу существующих или будущих денежных требований, не может быть признано недействительным в силу того, что они не были указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время его вступления в силу они могли быть определены в контракте».

При сравнении названного положения с российскими нормами гражданского права можно сделать вывод, что в соответствии со ст. 826 ГК РФ уступаемое денежное требование должно быть определено таким образом, чтобы его можно было идентифицировать либо непосредственно в момент заключения договора (существующее требование), либо в момент возникновения самого требования (будущее требование).

Как представляется, было бы уместно и желательно рекомендовать лицам, планирующим в будущем заключение договоров факторинга с иностранными партнерами, обращать пристальное внимание на положения, конкретизирующие уступаемые денежные требования. Думается, что подобный подход мог бы избавить большинство участников коммерческого оборота, работающих в сфере факторинга, от осложнений, связанных непосредственно с определением подлинности уступленных или приобретенных денежных требований.

Соблюдение предложенного решения представляется тем более важным, что согласно ст. 8 Конвенции 1988 г. должник обязан уплатить финансовому агенту в том и только в том случае, если обоснованно установлена подлинность денежного требования, переданного финансовому агенту, которому должник обязан произвести платеж. Очевидно, что российский законодатель более жестко определил в ГК РФ требования, способствующие упрощению процедуры идентификации уступаемых в ходе сделки денежных требований.

Создатели же Конвенции 1988 г, напротив, стремились избегать излишней бюрократизации процесса распознавания не только существующих, но даже будущих денежных требований.

Так, п. «b» ст. 5 Конвенции гласит: «... положение факторингового контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требует заключения какого-либо нового акта об уступке требования». Очевидно, в данном случае стороны должны полагаться на уже указанные признаки договора, из которого могут возникать будущие требования, либо идентификация требований проводится на усмотрение сторон и влечет применение иностранного права.

Итак, финансовый агент получает денежное требование, которое, как отмечалось, возможно выделить на основании договора из числа других требований клиента. Традиционно отмечается, что для этого ссылаются на признаки договора, требования из которого уступаются Алексанова Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. 2003. №4 (13). С. 12.. Так, может быть указан номер, дата, стороны указанного заключенного договора купли-продажи. Обращаясь к российским нормам, можно отметить, что ст. 826 ГК РФ не содержит четких правил, по которым следует производить идентификацию требований. Поэтому, по мнению Л. А. Новоселовой, в договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003..

Нормы Конвенции 1988 г. конкретизируют обязанность поставщика путем указания на то, что уступаемые денежные требования не могут проистекать из контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования.

Такому положению Конвенции соответствует позиция российской судебной практики, подтверждаемая реакцией российского суда (хотя и не по поводу трансграничного факторинга) в решении Арбитражного суда г. Москвы по иску ТОО «Танаис» к ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» и к ООО «Фирма «Арван» о признании недействительным заключенного ответчиком договора цессии. Истец доказывал, что спорный договор являлся договором факторинга, но суд отклонил его доводы, поскольку денежное требование, являвшееся предметом договора цессии, возникло не из продажи истцу товаров, выполнения работ или оказания услуг, как это вытекает из ст. 824 ГК РФ. В результате рассмотрения суд установил, что ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» уступил ООО «Фирма «Арван» право требования долга от истца по кредитному договору Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6144/98 от 23 февраля 1999 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013). Данный пример свидетельствует о буквальном толковании арбитражными судами ст. 826 ГК РФ и еще раз подтверждает тезис об удовлетворительном уровне гармонизации положений российского законодательства и норм Конвенции 1988 г.