Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

АННОТАЦИЯ

В работе рассматривается договор международного факторинга. Целью данной работы является комплексная характеристика института международного факторинга в международном частном праве. Достичь указанной цели автору позволяет поэтапное решение следующих задач: анализ особенностей регулирования договора международного факторинга; определение понятия и предмета международного факторинга; сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга; изучение процесса выбора права, применимого к договору международного факторинга; характеристика содержания договора международного факторинга; классификация договоров международного факторинга.

В первой главе рассмотрены вопросы правового регулирования договора международного факторинга, детально охарактеризованы понятие и предмет договора международного факторинга, а также его особенности в зарубежных правопорядках. Во второй главе рассмотрены права и обязанности сторон договора международного факторинга. В третьей главе представлена классификация договоров международного факторинга. В заключении приводятся выводы по исследованию.

Научная новизна работы заключается в выявлении сущности и правовой природы договора международного факторинга.

Результаты исследования могут найти применение в практике хозяйствующих субъектов, а также судебных органов.

ВВЕДЕНИЕ

Под международным факторингом понимается комплекс финансовых услуг, оказываемых факторинговой компанией клиенту в обмен на уступку денежных требований, вытекающих из международных контрактов купли-продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг (т. е. таких контрактов, стороны которых - поставщик (клиент факторинговой компании) и покупатель (должник) - являются резидентами разных государств). Иными словами, международный факторинг представляет собой факторинговое обслуживание внешнеэкономической деятельности, и прежде всего внешней торговли. К финансовым услугам, осуществляемым в рамках международного факторинга, относятся финансирование текущей деятельности клиента (поставщика), страхование его кредитных рисков (защита от неплатежеспособности иностранных контрагентов), ведение бухгалтерского учета по причитающимся суммам, инкассирование дебиторской задолженности.

В настоящее время все больше и больше экспортеров прибегают к услугам факторинговых компаний, объем операций международного факторинга неуклонно возрастает. По данным крупнейшей международной факторинговой ассоциации Factors Chain International (FCI), мировой оборот международного факторинга увеличился в период с 2008 по 2012 г. более чем в три раза, составив 145996 млн. евро. На операции международного факторинга в целом приходится около 11% всего оборота мирового рынка факторинга. В России этот показатель составляет около 2% Покаместов И.Е. Специфика и механизмы международного факторинга для участников ВЭД // Международные банковские операции. 2012. № 3. С. 93..

В нашей стране международный факторинг развивается не так быстро, как внутренний, прежде всего из-за отсутствия нужной квалификации у российских факторинговых компаний, а также из-за ряда специфических проблем, связанных с правовым регулированием договора международного факторинга. Для преодоления этих проблем нужны комплексные научные исследования, осуществляемые на междисциплинарной основе, то есть включающие в себя определение экономических параметров договора международного факторинга, а также особенностей его правовой регламентации. Таким образом, актуальность выбранной темы выпускного квалификационного исследования очевидна.

Объектом данной работы является совокупность общественных отношений, возникающих по поводу заключения, исполнения, изменения и расторжения договора международного факторинга. Предметом работы является совокупность международно-правовых и российских правовых норм, регулирующих данную область правоотношений, справочные и статистические материалы, учебные и доктринальные источники, освещающие данную проблему.

Целью данной работы является комплексная характеристика института международного факторинга в международном частном праве. Достичь указанной цели позволит поэтапное решение следующих задач:

- анализ особенностей регулирования договора международного факторинга;

- определение понятия и предмета международного факторинга;

- сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга;

- изучение процесса выбора права, применимого к договору международного факторинга;

- характеристика содержания договора международного факторинга;

- классификация договоров международного факторинга.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, классификация, сравнение и т.п.) и частнонаучные (сравнительное правоведение, формально-юридический анализ, историко-правовой и т.п.) методы юридического познания.

Невостребованность и медленное практическое освоение системы факторинга российскими предпринимателями, в свою очередь, обсусловило малоизученность и неисследованность данного вопроса в отечественной правовой науке. Можно выделить лишь отдельные исследования, посвященные этому вопросу, таких специалистов как М.Е. Бурова, Л.А. Новоселова, Е.А. Суханов, М.П. Шулик.

Задачи исследования определили его структуру. Работа состоит из введения, трех глав, каждая из которых делится на параграфы, заключения, библиографического списка.

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

1.1 Особенности регулирования договора международного факторинга

Права и обязанности фактора и клиента по отношению друг к другу, условия их взаимоотношений закрепляются в договоре факторинга (факторинговом контракте). Отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге, подписанной в г. Оттаве 28 мая 1988 г. и вступившей в силу 1 мая 1995 г. (далее - Оттавская конвенция) Конвенция ЮНИДРУА о международном факторинге (заключена в г. Оттаве 28 мая 1988 года). Российской Федерацией не ратифицирована // Журнал международного частного права. 1995. № 4. С. 28-36.. Как отмечает Председатель Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации А. С. Комаров, «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем» Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 2010. С. 438 (автор раздела - А. С. Комаров). С. 442.. Несмотря на то что на данный момент Конвенция действует на территории лишь семи государств (Франция, Германия, Италия, Венгрия, Украина, Латвия, Нигерия), она обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества» Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. М., 2010. С. 231., ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое национальное законодательство.

Для целей Оттавской конвенции согласно п. 2 ст. 1 под факторинговым контрактом понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым:

a) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования;

b) финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников;

c) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования.

В п. 3 ст. 1 уточняется, что понятия «товар» и «продажа товара» для целей данной Конвенции включают также услуги и их предоставление.

В Оттавской конвенции содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, например, согласно ст. 5 Оттавской конвенции уступаться финансовому агенту могут не только существующие требования, но и будущие. Кроме того, уступаемые денежные требования не обязательно должны указываться конкретно в факторинговом контракте. Достаточной является возможность определенным образом идентифицировать передаваемые требования в момент заключения факторингового контракта или в момент, когда требования фактически возникнут как относящиеся к данному контракту Покаместов И. Е. Правовое регулирование международных факторинговых сделок // Юридическая работа в кредитной организации. 2012. № 1. С. 97..

Далее, согласно ст. 6 Оттавской конвенции уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете (что, однако, не исключает ответственности поставщика перед должником за такое нарушение условия договора). Должник, надлежащим образом уведомленный о произведенной уступке права требования, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве другого лица на этот платеж (ст. 8 Оттавской конвенции). Учитывая один из важнейших принципов цессионного права, согласно которому смена кредитора ни в коей мере не должна ухудшать или просто изменять положение должника, Оттавская конвенция предусматривает, что должник может использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, вытекающие из договора купли-продажи, которыми он мог бы воспользоваться против поставщика. Должник может также заявлять финансовому агенту о праве на зачет в отношении требований к поставщику, в чью пользу возникла дебиторская задолженность (ст. 9 Оттавской конвенции).

Важно отметить, что Оттавская конвенция предусматривает право финансового агента переуступить полученное им от поставщика право требования другому финансовому агенту, если только такая переуступка не запрещена факторинговым контрактом. При этом содержащиеся в Оттавской конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. 11 - 12 Оттавской конвенции). Именно такая переуступка дебиторской задолженности и позволяет экспорт-фактору привлекать к осуществлению факторингового обслуживания экспортера импорт-фактора, находящегося в стране покупателя Лопатина Д. А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. 2009. № 1. С. 11.. С приобретением у экспорт-фактора прав требования к должнику импорт-фактор, как правило, принимает на себя обязательства по управлению дебиторской задолженностью и страхованию кредитных рисков в отношении приобретаемых у клиентов экспортных денежных требований. Такой двухфакторный международный факторинг, как уже было отмечено выше, позволяет оптимизировать обслуживание внешнеэкономической деятельности.

Серьезное влияние на дальнейшее развитие международного факторинга может оказать Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая в г. Нью-Йорке 12 декабря 2001 г., но до сих пор не вступившая в силу (далее - Нью-Йоркская конвенция). Согласно п. 2 ст. 38 данной Конвенции она имеет преимущественную силу по отношению к Оттавской конвенции о международном факторинге. В связи с этим обращают на себя внимание отдельные положения Нью-Йоркской конвенции, которые несколько иначе (по сравнению с Оттавской конвенцией) регулируют некоторые аспекты международного факторинга Покаместов И. Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 64..

Так, например, согласно ст. 8 Оттавской конвенции о международном факторинге должник, совершивший платеж финансовому агенту, считается надлежащим образом исполнившим обязательство платежа и освобождается от ответственности в том и только в том случае, если он не знает о преимущественном праве другого лица на этот платеж. «Такое положение, по сути, нарушает принцип неухудшения положения должника при совершении цессии, так как на должника таким образом возлагается обязанность определять, кто из лиц, заявляющих свои права на данную дебиторскую задолженность, является правомерным получателем» Лопатина Д. А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. 2009. № 1. С. 12.. Этот недостаток Оттавской конвенции был учтен при разработке Конвенции об уступке дебиторской задолженности, которая не предусматривает каких-либо негативных правовых последствий простой осведомленности должника о наличии спора о праве на платеж.

Согласно ст. 17 Нью-Йоркской конвенции, если должник получает уведомления о более чем одной уступке одной и той же дебиторской задолженности, совершенной одним и тем же цедентом (поставщиком), должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с первым полученным уведомлением; если должник получает уведомление об одной или нескольких последующих уступках, должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с уведомлением о последней из таких последующих уступок.

Важно также обратить внимание на ст. 21 Нью-Йоркской конвенции об уступке дебиторской задолженности, которая закрепляет, что неисполнение цедентом (поставщиком) своих обязательств, вытекающих из первоначального договора между цедентом и должником, не дает должнику права требовать от цессионария (финансового агента) возврата каких-либо сумм, уплаченных ему должником Кондратьева Е. А. Правовая природа факторинга: основные положения и виды // Налоги. 2012. № 39. С. 19.. Следует отметить, что аналогичная норма содержится и в Оттавской конвенции. Однако в последней из этого общего правила допускаются два исключения: должник вправе требовать именно от цессионария (финансового агента) возвращения уплаченных сумм, когда финансовый агент не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования, или произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Эти исключения, по существу, ставят должника в более выгодное положение по сравнению с тем, которое имело бы место при отсутствии уступки Лопатина Д.А. Факторинг как инструмент финансирования в международном обороте: частноправовые аспекты // Адвокат. 2008. № 9. С. 71.. Если бы требование не передавалось, то риск неплатежеспособности первоначального кредитора полностью лежал бы на должнике. Последовательно проводя принцип неизменности правового положения должника при совершении цессии, Нью-Йоркская конвенция, в отличие от Оттавской, не предусматривает никаких подобных исключений из анализируемого правила. Если должник производит платеж цессионарию, а цедент (поставщик) не исполняет первоначальный договор, то должник не может обращать требование к цессионарию (финансовому агенту).

Несмотря на то, что Нью-Йоркская конвенция еще не вступила в силу, принципиальные ее положения не могут не учитываться при толковании норм национального законодательства. «Результаты аналитической работы, проделанной при подготовке этой Конвенции, дают обширный материал для создания и совершенствования правовых норм, учитывающих современные потребности рынка и достижения мировой цивилистической мысли» Леднев М. Commercial Finance и современные технологии факторинга // Банковское кредитование. 2012. № 5. С. 88..

Характеризуя основы нормативного регулирования международного факторинга, нельзя не упомянуть о разрабатываемых международными факторинговыми ассоциациями собственных унифицированных правилах, в рамках которых осуществляется деятельность их членов. Наиболее значимыми из подобных актов являются Общие правила международного факторинга (General Rules for International Factoring - GRIF), разработанные в 2002 г. и постоянно редактируемые крупнейшими международными факторинговыми ассоциациями International Factors Group (IFG) и Factors Chain International (FCI) Общие правила международного факторинга [Электронный ресурс] - URL: http://www.ved.gov.ru/rus_export/factoring/ (Дата обращения 15.05.2013).

GRIF регулируют отношения между экспорт-фактором и импорт-фактором в рамках двухфакторной модели международного факторинга. GRIF дают определение факторингового контракта, кредитного риска, детально регулируют права и обязанности экспорт-фактора и импорт-фактора, передачу прав требования, инкассирование дебиторской задолженности, перевод денежных средств, обмен информацией и отчетами, предоставление гарантий, разрешение споров, ответственность за нарушение этих правил.

Со времени вступления в силу GRIF в июле 2002 г. более 90% международных факторинговых операций было проведено именно в соответствии с данными Правилами Статистические данные [Электронный ресурс] - URL: http://www.factors-chain.com (Дата обращения 15.05.2013).

Далее, важно подчеркнуть, что, несмотря на широкое использование факторинга вообще и международного факторинга в частности в предпринимательском обороте, специальное правовое регулирование договора факторинга в большинстве развитых правопорядков на уровне национального законодательства отсутствует. Для регулирования отношений сторон в рамках факторинговых операций используются, как правило, общие нормы обязательственного права, прежде всего о цессии (в странах европейского континентального права).

Так, например, Л.Ю. Василевская подчеркивает, что «в Германском гражданском уложении и Германском торговом уложении отсутствует легальное определение факторинга и факторинговых операций, а в судебной практике при разрешении соответствующих конфликтных ситуаций обычно ссылаются на общие положения об обязательствах и на правила об основных правах и обязанностях продавца и покупателя по договору купли-продажи прав требования» Василевская Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций // Право и политика. 2003. № 12. С. 46..

Что касается правового регулирования факторинга в России, то на сегодняшний день российское законодательство не содержит определения понятия «факторинг». Вместе с тем в части второй Гражданского кодекса РФ закреплена новая для российского правопорядка договорная конструкция финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК РФ), основу которой составляют факторинговые отношения. Причем договор финансирования под уступку денежного требования определен в ГК РФ таким образом, «чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере», что позволяет «деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы» Комаров А.С. Указ. соч. С. 445..

В связи с этим в отечественной юридической литературе принято употреблять термины «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» (с известными оговорками) как равнозначные или взаимозаменяемые Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2011. С. 525 - 528 (автор раздела - В.В. Витрянский). С. 524..

Под договором финансирования под уступку денежного требования согласно ст. 824 ГК РФ понимается такой договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Правовое регулирование факторинга в России во многом основано на положениях Оттавской конвенции. «Вместе с тем при разработке соответствующих норм ГК РФ был учтен современный опыт факторинговой деятельности в зарубежных странах, а также особенности российского правового поля и правоприменительной практики» Лермонтов Ю.М. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Официальные материалы для бухгалтера. Комментарии и консультации. 2011. № 3. С. 29..

Серьезное влияние на дальнейшее развитие международного факторинга может оказать Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая в 2001 г., но не вступившая до настоящего времени в силу.

Для вступления в силу Конвенции требуется ее ратификация либо присоединение к ней пяти государств. В настоящее время Конвенция подписана только тремя странами (Люксембург, Мадагаскар и США).

Согласно п. 1 ст. 38 Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле указанная Конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, каковые в противном случае регулировались бы указанной Конвенцией. Вместе с тем в той же ст. 38 (п. 2) содержится правило, устанавливающее приоритет Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле над Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге (Оттавской конвенцией).

В соответствии с названным правилом Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле имеет преимущественную силу над Конвенцией о международном факторинге. И только в той мере, в которой Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле не применяется к правам и обязательствам должника, она не препятствует применению Конвенции о международном факторинге в отношении прав и обязательств должника.

В связи с этим обращают на себя внимание некоторые положения Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, которые могут существенно изменить (после вступления Конвенции в силу) правовое регулирование международного факторинга.

В частности, в силу ст. 8 названной Конвенции предметом уступки являются не отдельные права требования, а дебиторская задолженность, в том числе ее отдельные статьи, части или неделимые интересы в дебиторской задолженности либо будущая дебиторская задолженность, при том условии, что соответствующая дебиторская задолженность определена индивидуально либо другим способом, позволяющим ее идентифицировать в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка, в момент уступки или (в случае, когда уступается будущая дебиторская задолженность) в момент заключения первоначального договора. В отсутствие договоренности об ином уступка одной или более частей будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

Согласно ст. 9 Конвенции уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. Данное правило не освобождает цедента от ответственности перед контрагентом по договору, предусматривающему запрет на уступку соответствующей дебиторской задолженности, однако указанный контрагент не может добиваться расторжения договора или сделки об уступке дебиторской задолженности только на основании нарушения запрета на уступку. А лицо, не являющееся стороной соответствующего договора (например, цессионарий), не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о договоренности сторон о запрете на уступку дебиторской задолженности. Аналогичным образом регулируется Конвенцией передача прав, обеспечивающих платежи по уступленной дебиторской задолженности, каковые переходят к цессионарию без дополнительного акта по их передаче. И только на тот случай, когда в силу закона соответствующее обеспечительное право может передаваться лишь на основании специального акта передачи, предусмотрена обязанность цедента передать указанное обеспечительное право и любые поступления цессионарию (ст. 10 Конвенции) Прокофьев А.С. Факторинг: российское законодательство и Конвенция УНИДРУА // Журнал российского права. 2012. № 7. С. 133..

В Конвенции имеется весьма интересное правило, регламентирующее действия цедента и цессионария по уведомлению должника о состоявшейся уступке дебиторской задолженности.

Согласно п. 1 ст. 13 Конвенции, если цедент и цессионарий не договорились об ином, они или каждый из них могут направить должнику уведомление об уступке дебиторской задолженности и инструкцию о порядке ее погашения (платежную инструкцию), однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять должнику только цессионарий.

Данное конвенционное положение (учитывая его приоритет над правилами, содержащимися в Конвенции о международном факторинге) открывает возможности для использования в международном торговом обороте так называемого закрытого (конфиденциального) факторинга, применение которого исключается Конвенцией о международном факторинге, устанавливающей обязанность должника по совершению платежа финансовому агенту лишь при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования (ст. 8 Конвенции).

И еще одно положение Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле способно оказать существенное влияние на развитие международного факторинга. В названной Конвенции подтверждается право должника в ответ на требование цессионария ссылаться на возражения или на свое право на зачет, каковые он мог использовать против цедента, если бы уступка требования не была совершена (п. 1 ст. 18 Конвенции). Вместе с тем Конвенция (ст. 19) содержит правило о том, что должник может в подписанной письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на указанные возражения или право на зачет.

Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на соответствующие возражения и право на зачет, каковые он имел против цедента.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако «принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования» Смирнов Е.Е. Факторинг и закон: бизнес требует правовой определенности // Банковское кредитование. 2007. № 3. С. 30., а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.

1.2 Понятие и предмет международного факторинга

Как отмечалось, отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, в том числе с уступкой денежных требований в рамках вытекающих из них обязательств, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге. «Несмотря на весьма незначительный круг государств - непосредственных ее участников (ратифицировавших Конвенцию), названная Конвенция оказывает серьезное влияние в целом на правовое регулирование факторинга, в частности, она послужила основой для разработки правил, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, включенных в ГК РФ», - указывает П. А. Шалашникова Шалашникова П.А. К вопросу о правовом регулировании факторинга в России // Банковское право. 2012. № 2. С. 16..

Конвенция определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной, называемой поставщиком, и другой стороной (финансовым агентом), по которому поставщик должен уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов (договоров) купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и покупателями товаров (должниками), за исключением договоров купли-продажи товаров, приобретаемых покупателями преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. Финансовый агент принимает на себя по меньшей мере две из следующих обязанностей:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников (п. 2 ст. 1 Конвенции).

По факторинговому контракту финансовому агенту могут уступаться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания возмездных услуг, о чем свидетельствует положение о том, что применяемые в Конвенции понятия «товар» и «продажа товаров» охватывают также услуги и их предоставление (п. 3 ст. 1 Конвенции) Кондакова А.А. Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых отношениях // Торговое право. 2012. № 5. С. 33.. Поэтому под понятие «поставщик», обозначающее одну из сторон факторингового контракта, подпадает не только поставщик по договору поставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и исполнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг.

Сфера действия Конвенции о международном факторинге ограничена случаями, когда уступаемые по факторинговому контракту денежные требования вытекают из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), заключенного между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств, которые (как и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент) являются участниками этой Конвенции, либо указанный договор и факторинговый контракт регулируются правом государства - участника Конвенции.

Вместе с тем стороны факторингового контракта, а также договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), формально подпадающих под действие Конвенции о международном факторинге, могут своим соглашением исключить ее применение. При этом стороны вправе исключить применение всей Конвенции целиком, а не отдельной ее части (ст. 3).

В Конвенции о международном факторинге содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, Конвенция исходит из того, что условия факторингового контракта, предусматривающие передачу финансовому агенту существующих или будущих денежных требований даже в тех случаях, когда указанные требования не были сторонами надлежащим образом конкретизированы и не могут быть признаны по этой причине недействительными. В ситуации, когда факторинговым контрактом предусмотрено, что будущие денежные требования передаются поставщиком финансовому агенту по мере их возникновения, заключения какого-либо дополнительного соглашения об их уступке не требуется (ст. 5 Конвенции).

Не влияет на действительность уступки требования финансовому агенту по факторинговому контракту даже то обстоятельство, что договором, заключенным между поставщиком и должником, предусмотрен запрет на уступку возникающих из него требований, что, однако, не исключает ответственности поставщика перед контрагентом по договору за нарушение условия договора о запрете уступки права требования (п. п. 1 и 3 ст. 6 Конвенции).

Факторинговым контрактом может быть предусмотрена уступка поставщиком всех принадлежащих ему прав требования, вытекающих из соответствующего договора, при сохранении за поставщиком прав на поставляемые товары (ст. 7 Конвенции).

Должник, уведомленный надлежащим образом о передаче по факторинговому контракту финансовому агенту денежных требований поставщиком, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве на этот платеж, принадлежащем другому лицу.

Вместе с тем в случае предъявления финансовым агентом должнику требования об уплате долга, образовавшегося перед поставщиком и вытекающего из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), должник вправе применить по отношению к финансовому агенту все предусмотренные этим договором средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему поставщиком. Должник также вправе заявить финансовому агенту о праве на зачет требований к поставщику, в пользу которого возникла дебиторская задолженность (ст. ст. 8 и 9 Конвенции).

По общему правилу неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения, поставщиком своих обязательств перед должником, вытекающих из договора купли-продажи, не дают право должнику требовать возврата сумм, уплаченных ими финансовому агенту (такие требования могут быть предъявлены должником к поставщику).

И все же в двух случаях (в порядке исключения) должник, обладающий соответствующим требованием по отношению к поставщику, нарушившему свои обязательства, вправе потребовать именно от финансового агента возвращения уплаченной ему суммы, а именно когда финансовый агент:

- не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования;

- произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Важно отметить, что Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность переуступки финансовым агентом права требования, полученного от поставщика, другому финансовому агенту, за исключением случаев, когда такая уступка права требования не допускается по условиям факторингового контракта. При этом содержащиеся в Конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. ст. 11 - 12).

А.С. Комаров, оценивая значение Конвенции о международном факторинге и факт ее принятия на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г., указывает на то, что «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем» Комаров А. С. Указ. соч. С. 442..

Правда, далеко не все отечественные правоведы разделяют мнение А.С. Комарова о важном значении Конвенции о международном факторинге. Например, Л.Г. Ефимова отмечает, что «указанная Конвенция имеет ограниченное применение. Во-первых, она распространяется только на часть операций по финансированию под уступку требований, охватываемых понятием факторинга. Эта Конвенция не распространяется на продажу потребительской задолженности, а также на коммерческие долговые обязательства, не являющиеся денежными и не вытекающие из контрактов купли-продажи товаров (ст. 1). Во-вторых, она ратифицирована незначительным числом государств и, следовательно, применяется на небольшой территории (Российская Федерация к ней не присоединялась)» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: комментарии законодательства и арбитражной практики. М., 2010. С. 562-563..

Л.А. Новоселова подчеркивает, что Конвенция о международном факторинге «не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг - когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной из них).

Очевидно, что в Оттавской конвенции 1988 года и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов» Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 338 - 339..

Е.Е. Шевченко объясняет неширокое распространение Конвенции о международном факторинге имеющимися различиями между англосаксонской и континентальной правовыми системами, однако, отмечает он, несмотря на то что Конвенция о международном факторинге «имеет относительно малую территорию действия, тем не менее данный международный акт обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества», ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое внутреннее законодательство». Более того, по мнению Е.Е. Шевченко, «с учетом специфики факторинга в международной торговле из положений Конвенции можно вывести определение внутреннего факторинга» Шевченко Е.Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права Российской Федерации. М., 2011. С. 41..

Если говорить о месте факторинга в международном торговом обороте, то следует отметить, что факторинговыми контрактами охватываются далеко не все сделки, связанные с финансированием под услугу денежных требований. В частности, в качестве отдельных операций по уступке дебиторской задолженности, не подпадающих под действие правил о факторинговых контрактах, обычно называют такие операции, как форфейтинг, рефинансирование (второе финансирование), секьюритизация, проектное финансирование.

Под форфейтингом понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка (продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах (переводные и простые векселя, аккредитивы и т. п.) и сопровождаемой процессом дисконтирования. В случаях, когда покупается (продается) недокументарная дебиторская задолженность, последняя обычно подкрепляется банковской гарантией. В юридической литературе нередко подчеркивается сходство между факторингом и форфейтингом.

Например, по мнению Л.Г. Ефимовой, форфейтинг - «финансовая операция, аналогичная факторингу» Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 566.. Более осторожно высказывается по этому вопросу Л.А. Новоселова: «Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права)» Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 339..

Термином «рефинансирование» («вторичное финансирование») обычно обозначают сделку между первым и последующим цессионарием (например, между банками), имеющую своей целью (или предусматривающую возможность) дальнейших переуступок права требования.

Понятием «секьюритизация» охватывается широкий круг сделок, связанных с объединением кредитором активов (в том числе нерыночных) в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Подобные сделки «совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности» Там же..

Под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчику) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финансирующей стороне, которой также уступаются права требования к будущим контрагентам организатора проекта (например, покупателям продукции). Особенность такой уступки права требования состоит в том, что «она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта» Там же. С. 340..

Широкое применение в коммерческом обороте названных и иных форм финансирования под уступку дебиторской задолженности позволило Л.А. Новоселовой сделать вывод о том, что «в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны» Новоселова Л. Указ. соч. С. 341..

1.3 Сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга

Историки упоминают о существовании продажи долгов в Вавилоне еще 5000 лет назад. Хотя что касается России, то такой далекий исторический экскурс возможно и излишен. На территории западных губерний Российской империи еще в позапрошлом веке имели распространение факторинговые операции местных евреев-факторов, в роли клиентов которых выступали как крестьяне, так и помещики, продававшие так, в частности, свой урожай Красовский С. Практические аспекты факторинга // Финансовый директор. 2007. № 7-8..

Однако почему-то принято считать, что современный термин «факторинг» появился в середине XIX в. в США, то есть еще до того, как получили бурное развитие современные средства транспорта и коммуникаций. При таких обстоятельствах для реализации товаров в пункте, значительно удаленном от производителя или торговца (очень часто ими были вовсе европейские компании), привлекался посредник (фактор). Он продавал товары на условиях консигнации, иногда с делькредере.

Такие первоначальные факторы оказывали шесть видов услуг для продавца (принципала): 1) маркетинг; 2) хранение; 3) сбыт; 4) ведение дел; 5) взыскание с покупателей продажной цены за проданные товары; 6) защита принципала от «плохих долгов» Алексанова Ю.А. Операции международного факторинга и российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования // Юрист. 2002. № 8. С. 53..

То есть для фактора это была обычная коммерческая деятельность. Но в связи с прогрессирующим развитием транспорта в конце XIX в. потребность в услугах по консигнации отпала, поскольку стало возможным с меньшими издержками направлять товары напрямую от производителя к покупателю. На первое место вышли услуги фактора по гарантированию получения выручки и финансированию принципала. Последний вступал в договорные отношения непосредственно с покупателями, поэтому возникла потребность в уступке возникавшей дебиторской задолженности фактору, который получал на нее все права и был обязан инкассировать выручку для продавца. Фактор более не был обязан подыскивать покупателя, и его основной функцией стала не коммерческая, а финансовая. Но как коммерсант, наилучшим образом знающий местный рынок, фактор получил право одобрять либо отвергать уступленные принципалом права требования к покупателям. Так в США возник новый, совпадающий с современным не только по названию, но и по сути вариант факторинга.

В Европе факторинг в нынешнем понимании появился примерно в 50-е годы XX в., но не как коммерческая, а изначально как банковская операция («дисконтирование фактур»): европейский факторинг сразу стал рассматриваться как источник финансирования продавцов, а не как услуги по сбыту, ведению счетов, гарантированию платежей или взысканию дебиторской задолженности.

Постепенно оба эти вида факторинга (американский и европейский) стали переплетаться: в тех же США в 60-х годах прошлого века наблюдался опережающий рост факторинговых операций по европейскому типу (особенно этот процесс усилился после вступления в силу Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США). Одной из главных причин стала интернационализация международной торговли, в частности привлечение зарубежными банками своих американских корреспондентов к участию в финансировании импорта в США.

Из этих двух источников и сложилось современное понятие «факторинг», чем и объясняется многообразие его теперешних форм. В законодательстве же России оно сведено лишь к «финансированию под уступку денежного требования», отнесенному к числу операций, которые вправе осуществлять банки и иные кредитные организации, а при наличии лицензии - и другие коммерческие организации (ст. 825 ГК РФ). Причем источник финансирования (собственные средства или привлеченные) значения не имеет.

В других государствах наблюдаются совершенно различные подходы к этому вопросу.

Так, в Беларуси «финансирование под уступку денежного требования (факторинг)» отнесено к сфере абсолютной банковской монополии (ч. 1 ст. 14 Банковского кодекса РБ (далее - БК)), а зачастую судебная практика идет еще дальше. Так, по мнению Высшего Хозяйственного Суда РБ, в случае заключения договора уступки требования между субъектами хозяйствования небанковского сектора получение вознаграждения новым кредитором может быть расценено как нарушение такой монополии, как совершение сделки, не соответствующей закону (Обзор судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утв. Постановлением Президиума ВХС РБ от 21 апреля 2001 г. № 7) Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. В 2 т. Т. 1. М.: Международные отношения, 2012. С. 738..

Законодательство ЕС относит «факторинг, с правом или без права регресса» к форме предоставления займов и, следовательно, включает его в перечень банковских операций, подлежащих взаимному признанию на территории других государств, содержащийся в приложении к Второй банковской директиве ЕЭС от 15 декабря 1989 г. № 89/646/ЕЕС. Это, однако, не лишает государства-членов права устанавливать собственные критерии в части лицензирования.

Поэтому законодательство Германии (ст. 1(3) Закона «О кредитном деле») допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово «банк», но и так называемые финансовые организации, которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций. В то же время законодательство некоторых других стран, например Эстонии (ст. 5 Закона от 15 декабря 1994 г. «О кредитных учреждениях»), Словакии (ст. 1 Закона «О банках»), не включает факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 14..

Законодательные предписания, специально регламентирующие порядок проведения факторинговых операций, существуют в немногих странах.

Прежде всего это Россия (ст. ст. 824 - 833 ГК РФ) и те государства СНГ, которые восприняли ее ГК. Например, Беларусь, где договор факторинга регулируется БК (ст. ст. 153 - 163), а не ГК и имеет ряд важных особенностей, но все же он весьма близок к российской модели.

Из числа других государств можно отметить США, где специальных законодательных актов, посвященных факторингу, нет, но факторинг с правом регресса подпадает под детальную регламентацию разд. 9 «Обеспечение сделок» ЕТК Там же. С. 16..

Можно привести американское определение факторинга: это длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор оказывает следующие услуги в отношении возникающей дебиторской задолженности: 1) покупает всю выручку с немедленным расчетом; 2) ведет бухгалтерские книги и выполняет другие учетные функции, относящиеся к такой выручке; 3) инкассирует дебиторскую задолженность; 4) принимает на себя все убытки, которые могут возникнуть в результате неплатежеспособности покупателя Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. В 2 т. Т. 1. М.: Международные отношения, 2012. С. 742.. Следует обратить внимание, что услуги согласно данному определению оказываются не в отношении продавца, а в отношении дебиторской задолженности (т.е. фактически самому себе). Это весьма важный нюанс с точки зрения налогообложения.

В других странах нормативный материал еще скуднее. Обычно это общие положения гражданских кодексов и других актов, регулирующих институт права собственности, договоры купли-продажи, уступки требования (цессии), обеспечения исполнения обязательств, обращения ценных бумаг и приравненных к ним документов. На первое место в этих государствах в качестве источника правового регулирования выходит договорная свобода сторон. Например, в Англии факторинг понимается как «покупка долгов (за исключением возникших в результате покупки должником товаров и услуг для личного или домашнего потребления, а также долгосрочной задолженности или задолженности, погашаемой в рассрочку) с целью предоставления финансирования или освобождения продавца от административных функций, или от плохих долгов, или для двух и более этих целей» Алексеева Д.Г. Обеспечение безопасности факторинговых операций // Банковское право. 2010. № 6. С. 17..

В Германии признаком факторинга является осуществление фактором трех основных функций: 1) финансирование; 2) управление дебиторской задолженностью (учет, выставление документов на инкассо и т.д.); 3) делькредере Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. В 2 т. Т. 1. М.: Международные отношения, 2012. С. 754.. Однако все эти функции в совокупности присущи лишь стандартному варианту факторинга, отраженному, в частности, в проформе примерного договора, разработанного Немецким факторинговым союзом. Отдельные виды факторинга могут исключать отдельные из этих функций.