Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

3.1 Деятельность адвоката в конституционном судопроизводстве

Деятельность Конституционного Суда придает право действенность самому учреждению государственной власти Конституцией, обеспечивает ее преемственность, не допускает размывания и атрофии, а также инерциализации конституционного порядка, который связывает собой общество и государство и подчиняет их единым конституционным принципам права, а последние содержательнее и юридически обязательнее, истиннее всякого текущего акта тех или иных властей. Конституционный Суд, не будучи единственным гарантом существования и реализации этих принципов, тем не менее является высшим и окончательным арбитром в этой сфере. Через Конституционный Суд можно оспорить любой акт власти, имеющий основополагающее значение, и решением суда объявить неконституционной любую серьезную политическую акцию, противоречащую принципам права.

Уже отмечалось, что как сам характер этих принципов, так и широкое, практически неограниченное право их толкования наделяют Конституционный Суд учредительной властью, причем первичного порядка. В этом плане, конституционное правосудие ни юридически, ни фактически несоизмеримо с обычным правосудием. Это функция высшего порядка. Акты Конституционного Суда непосредственно дополняют и расширяют (или сужают) границы конституционно-властных отношений, создают, развивают или видоизменяют конституционно-правовую доктрину.

Все остальные институты публичной власти (органы государственной власти и местного самоуправления) подчинены всему комплексу правовых актов. Как правило, органы одной ветви власти не вправе отменять акты других ветвей. Это ограничение не распространяется на суды общей юрисдикции, однако лишь на первый взгляд, т.к. в странах, учредивших специализированный конституционный контроль, наиболее важные, имеющие конституционное значение правовые споры разрешаются только органами специализированного конституционного контроля, т.е. в большинстве стран этой группы - конституционными судами, следовательно, влияние судов общей юрисдикции на политический процесс несущественно.

В отличие от исполнительной и судебной властей, которые обязаны обеспечить приоритет закона, то есть воли законодателя /и для них не существует категории «неправового закона», конституционные суды могут прийти к выводу, что воля законодателя, выраженная в законе, не имеет правового характера, т.е. нормативный акт - закон - не проистекает из смысла и содержания (духа), или же из формальных требований (буквы) Конституции, и потому объявить его недействительным.

Нам кажется, что не до конца раскрывается место и роль Конституционного Суда в системе государственной власти, когда утверждаются, что, будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т. е. в процессе конституционно-контрольной деятельности осуществляются и законодательные, и исполнительные, и судебные функции ²⁹⁴⁵.

Суть проблемы заключается именно в том, что судебный конституционный контроль обеспечивает функциональную сбалансированность осуществления конституционно закрепленных полномочий органов государственной власти и, тем самым, придает целостный характер системе конституционного контроля.

Таким образом, Конституционный Суд является высшим конституционным органом специализированного конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим судебную власть в форме конституционного судопроизводства в целях ограничения публичной власти и обеспечения баланса властей, верховенства естественного права над позитивным, Конституции над законом, принципов права над политическим и административным усмотрением. Достижение этих целей составляет содержание деятельности Конституционного Суда, то есть осуществление конституционного правосудия, и тем самим раскрывается юридическая природа и предназначение, место Конституционного Суда в механизме государственной власти.

Основополагающие принципы осуществления конституционного правосудия могут обозначать те цели, которые должны достигнуть практика отправления правосудия в Конституционной Палате Верховного Суда КР и основные идеи процедуры рассмотрения дела в суде, их пять:

- принцип независимости;

- принцип гласности;

- принцип коллегиальности;

- принцип состязательности;

- принцип равноправия сторон в процессе.

В целом перечисленные принципы перекликаются с принципами других видов судопроизводств, но имеют различие по определенным критериям. Так, принципы конституционного судопроизводства должны быть незыблемыми прежде всего для самих судей, поскольку в Конституционной палате дело рассматривается один раз и вынесенное решение является окончательным, обжалованию не подлежит, также в Конституционном суде рассматриваются дела более высокого порядка, т.е. о конституционности актов или действий, которые имеют обширный ареал действий, нежели конкретное уголовное, гражданское или иное дело.

Законом «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» от 13 июня 2011 года N 37 установлены и другие принципы, в частности непрерывности, тайны совещания, законности и обоснованности решения, присущие и другим видам судебных разбирательств. Но, на наш взгляд следовало установить принцип состязательности и равноправия сторон, которые отвечали бы требованиям отправления правосудия в правовом государстве. Хотя, этот принцип не получил непосредственного законодательного закрепления, но он вытекает из природы судебного конституционного процесса и отражены в правах участников конституционного судопроизводства, а также Регламент Конституционной Палаты Кыргызской Республики установил, что разрешение дел и дача заключений в Конституционном суде осуществляется исходя из равенства сторон перед Законом и судом, независимо от места нахождения, подчиненности сторон, а граждан - независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, политических убеждений, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий.

Отдельно следует сказать о принципе законности. Данный принцип, конечно, присутствует в конституционном правосудии, имеет здесь своеобразное выражение, любая отрасль права КР содержит в себе отражение принципа законности, он следует из полномочий и цели деятельности Конституционной Палаты в КР. Если в рассмотрении дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде принцип законности выражается в том, что к спорным правоотношениям применяют ту норму права, которая подлежит применению и юридический действует в данный период времени, то при рассмотрении дел в Конституционной Палате Верховного Суда КР принцип законности в основном выражается в том, что суд решает вопросы о законности оспариваемых законов, здесь не рассматриваются спорные правоотношения сторон, возникшие на основании закона (нормы материального права).

Основное содержание деятельности адвоката в заседании Конституционной Палаты Верховного Суда КР - в условиях состязательности дополнительно, более эффективно помочь суду уяснить содержание оспариваемого акта или договора, результаты его применения или, напротив, отказа в применении, соотношение с буквой и «духом» Конституции.

В юридической литературе высказывалось мнение, что в отличие от гражданского или арбитражного процесса, где стороны явно противостоят друг другу, руководствуясь диаметрально противоположными материально-правовыми интересами, в конституционном судопроизводстве они делают как бы общее дело, отстаивая конституционные положения с различных позиций, а в делах о толковании Конституции стороны фактически вообще отсутствуют²⁹²⁹ См.: Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: Учебное пособие. - С. 157.. На наш взгляд, такая умиротворяющая характеристика конституционного судебного разбирательства далека от действительности, особенно в делах по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод. Ни для кого не секрет, что к обращению в Конституционный Суд заявители прибегают, не имея возможности отстоять свои права и интересы в рамках обычного судопроизводства. Поэтому при формальном единстве целей - проверке соответствия Конституции акта или договора в основе действий сторон лежат различные публично-правовые, а со стороны заявителя - личные и зачастую материальные интересы. Все это делает конституционный судебный процесс ничуть не менее напряженным и внутренне конфликтным, чем обычное судебное разбирательство, и тем самым предопределяет необходимость готовиться к нему столь же тщательно, а с учетом уровня суда, квалификации судей, других участников процесса и важности рассматриваемых вопросов - даже более серьезно и ответственно.

Разъяснение клиенту и другим его представителям правил поведения в Конституционной Палате Верховного Суда КР. Они, как известно, имеют определенные особенности по сравнению с приведенными ранее основными правилами поведения в суде. Необходимо прежде всего довести до сведения клиента или представителей клиента положения закона.

Закон «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» установил порядок последовательных действий участников конституционного судопроизводства, преследующих в конечном счете цель - принятие окончательного решения по делу. Этот порядок можно называть и стадией конституционного судопроизводства. Исходя из норм указанного Закона можно выделить нижеследующие стадии конституционного судопроизводства:

1) подача в Конституционную Палату Верховного Суда Кыргызской Республики обращений (представлений, ходатайств);

2) предварительное рассмотрение обращений в Конституционную Палату Верховного Суда Кыргызской Республики;

3) возбуждение конституционного судопроизводства или отказ в возбуждении конституционного судопроизводства;

4) подготовка материалов к судебному разбирательству;

5) судебное разбирательство;

6) принятие решения судом в совещательной комнате;

7) провозглашение решения;

8) порядок вступления в силу решения и его исполнение.

Отдельно должны быть разъяснены положения параграфа 36 Регламента Закона КР «О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики» об этике поведения в суде - о форме официального обращения к Суду и судьям («Высокий Суд» или «Уважаемый Суд», «Ваша честь» или «Уважаемый председательствующий», «Уважаемый Судья»), а также к сторонам и другим участникам процесса, а равно при упоминании их в выступлениях - с обязательным добавлением слова «уважаемый».

Координация деятельности представителей клиента. Такая проблема в принципе существует во всех видах судебного производства, где интересы одного лица защищают или просто представляют несколько поверенных. Но надо признать, что в рамках конституционной юстиции подобные факты встречаются относительно более часто, чем в уголовном, гражданском или арбитражном процессе. К тому же обычно в Конституционном Судопроизводстве среди представителей, когда их несколько, бывает только один адвокат, а другие представители - это либо должностные лица организации-стороны по делу, либо специалисты в соответствующей области знаний. Поэтому роль координатора, знающего особенности конституционной судебной процедуры, выпадает именно на члена адвокатской корпорации.

Координация действий представителей стороны в конституционном судебном заседании представляет собой достаточно сложную и многоплановую деятельность, требующую от адвоката не только глубокого знания материального и процессуального права, но и определенных организаторских навыков. Характер координирующего влияния адвоката на других представителей его клиента во многом зависит от того, каков уровень знаний, жизненный опыт, наконец, характер этих людей, особенности их отношений с клиентом и даже от того, какую именно цель преследует заявитель, обращаясь в Конституционный Суд. Вот почему задача моделирования всех возможных вариантов взаимодействия адвоката и других представителей является не просто трудновыполнимой, но представляется вообще не поддающейся решению.

Поэтому мы осветим лишь основные моменты этого взаимодействия.

Адвокат должен проявить инициативу по четкому распределению представительских функций между всеми представителями. Надо заранее конкретно определить, кто из представителей и какие именно аспекты проблемы будет вести в ходе судебного заседания. Например, один отвечает за сравнительный анализ норм закона или договора с положениями Конституции, другой раскрывает имеющиеся научные подходы к данной проблеме, третий освещает фактические обстоятельства дела. Соответственно следует и распределить вопросы, которые данная сторона намерена задать другим участникам процесса, а также основные темы выступлений, в том числе заключительных. При этом важно суметь избежать повторов, а самое главное, разного толкования существа рассматриваемой проблемы.

Целесообразно, чтобы именно адвокат взял на себя осуществление таких процессуальных действий, как заявление отводов судьям, если это планируется делать, заявление процессуальных и процедурных ходатайств и т.д. Рекомендуется условиться о том, что представители будут советоваться друг с другом, если им будут заданы неожиданные вопросы или ход судебного разбирательства приобретет нежелательный характер. Адвокат в этом случае вправе заявлять ходатайства об объявлении перерыва для согласования позиций представителей.

На адвоката должен возлагаться и контроль за тем, как другие представители освещают порученные им аспекты проблемы, и, если кто-то из них упустит важные факты или аргументы, адвокат обязан восполнить этот пробел. Из этого следует важный вывод: адвокат, являясь координатором других представителей своего клиента, должен задавать вопросы и выступать последним. Кроме того, он должен иметь у себя полные перечни вопросов, подготовленных другими представителями, а также тезисы всех их выступлений в суде.

Когда по решению клиента координирующие функции возложены на другого представителя, адвокат как профессионал не может освободить себя от осуществления неофициального контроля за действиями других представителей и обязан подсказывать координатору, что и когда целесообразно сделать, не вступая с ним в полемику.

В отличие от некоторых конституционных судов, где процедура рассмотрения дел допускается в письменной форме, в Конституционной Палате Кыргызской Республики установлен принцип устности судебного разбирательства, т.е. Конституционная Палата Кыргызской Республики на своем заседании обязана заслушать объяснения участников заседания и огласить документы, имеющиеся у всех судей и участников заседания.

Судопроизводство в Конституционной Палате Кыргызской Республики - согласно статьи 6 Закона ««О Конституционной палате Верховного суда Кыргызской Республики»« осуществляется, а принимаемые Конституционной Палатой Кыргызской Республики решения излагаются и провозглашаются на государственном языке Кыргызской Республики, каковым является - кыргызский язык. Участникам заседания, не владеющим языком судопроизводства, суд обеспечивает перевод процесса судопроизводства на их родной язык или на язык, которым они владеют. Такими же правами обладают свидетели, эксперты, специалисты, участвующие в деле. Протокол заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики должен вестись на государственном языке. Однако, в силу объективно сложившихся обстоятельств, суд в случаях, когда все стороны процесса не в достаточной мере владеют государственным языком, по ходатайству участников процесса ведет процесс на русском языке. Но, после конституционного признания русского языка в качестве официального в Кыргызской Республике и в силу прямого действия норм Конституции, у Конституционной Палаты Кыргызской Республики имеется правовое основание рассмотрения дел как на государственном, так и на русском языке.

Особенности отвода судей Конституционного Суда. Одним из важных особенностей конституционного судопроизводства является отсутствие у сторон права заявлять отвод судьям Конституционной Палаты Кыргызской Республики, законодательством установлена обязанность судьи заявлять самоотвод, если его объективность может вызвать у состава суда, сторон сомнение вследствие его прямой или косвенной заинтересованности в исходе решения дела, но в данном случае не должны учитываться соображения по политическим склонностям или иной практической целесообразности. Самоотвод судьи заявляется в письменной форме и разрешается всем составом суда в совещательной комнате.

Выступления сторон. Иногда адвокаты, исходя из излишне формального прочтения норм закона о Конституционном судопроизводстве, инструктируют своего клиента или других его представителей по поводу их выступлений в суде таким образом, чтобы они излагали в основном свою точку зрения по существу рассматриваемого вопроса, то есть о соответствии проверяемого судом акта Конституции и в меньшей степени о фактической стороне дела. Между тем, как показывает опыт работы Конституционной Палаты, подчас именно при рассказе об этом суд уясняет всю глубину проблемы. К тому же для непрофессионала довольно трудно излагать сложные правовые положения. Поэтому сравнительный анализ норм права, юридические оценки адвокату следует оставить для своего выступления.

Ходатайства об отложении или прекращении дела. Ходатайство об отложении дела может быть также заявлено заинтересованной стороной, когда имеются основания для признания его недостаточно подготовленным и нуждающимся в дополнительном изучении, которое не может быть осуществлено в этом же заседании вследствие неявки свидетелей или экспертов, на вызове которых настаивает адвокат, либо непредставления документов, в исследовании которых он заинтересован.

Если в ходе судебного заседания адвокат, выступающий на стороне «ответчика», придет к выводу, что наличествуют обстоятельства, исключающие дальнейшее рассмотрение дела: недопустимость обращения, неподведомственность дела Конституционному Судопроизводству, отмена или утрата силы закона, конституционность которого оспаривается, либо поставленный в обращении вопрос не получил разрешения в Основном законе или по своему характеру и значению не относится к числу конституционных, то он обязан заявить ходатайство о прекращении дела.

Заключительное выступление адвоката. Правом на заключительное выступление обладают сами стороны и их представители. Поэтому когда адвокат участвует в судебном заседании вместе со своим клиентом и (или) другими его представителями, имеет смысл заранее согласовать свои заключительные выступления, чтобы по возможности избежать повторов, несовпадений и противоречий.

Значение заключительного выступления адвоката в конституционном процессе состоит в том, чтобы еще раз четко, последовательно и убедительно, с учетом всех доводов другой стороны и выявленных в ходе судебного разбирательства проблем профессионально довести до судей позицию клиента и свои аргументы в ее обоснование, а также подчеркнуть общественную важность обсуждаемого вопроса.

Ходатайства, связанные с вынесенным судом решением. После того как состоялось итоговое решение по делу или вынесено определение об отказе в принятии обращения к рассмотрению, могут возникнуть основания для других ходатайств со стороны адвоката. В частности, он вправе ставить вопрос об исправлении допущенных в судебном акте неточностей, а также описок, редакционных и технических погрешностей. Особенно важно сделать это, когда вынесено решение в пользу его клиента, а в определении выражена выгодная ему точка зрения, но из-за допущенных ошибок и неточностей могут возникнуть осложнения с исполнением судебного акта или его использованием в борьбе за права и интересы клиента.

Наконец, адвокат должен использовать свое право на заявление ходатайства об официальном разъяснении акта суда, если не ясны его суть в целом или отдельные положения.

Поскольку исправление неточностей или разъяснение решения, принятого в пленарном заседании, производится также в пленарном заседании, а принятого палатой - в заседании той же палаты с приглашением участников процесса, адвокат должен предусмотреть в плане своей работы участие в соответствующем заседании суда.

Ознакомление с протоколом и стенограммой заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики. Протокол и стенограмма заседания Конституционной Палаты Кыргызской Республики, как и протоколы судебного заседания в других судах, являются процессуальными документами, удостоверяющими ход судебного разбирательства и совершение либо, напротив, отказ от совершения тех или иных процессуальных действий, в определенной степени служащих гарантией защиты прав участвующих в деле лиц. Однако в отличие от суда общей юрисдикции или арбитражного суда значение документов, отражающих основные моменты конституционного судебного процесса, объективно все-таки принижено из-за отсутствия второй инстанции конституционного судопроизводства.

Законом сторонам предоставлено право знакомиться с протоколом и стенограммой заседания суда и приносить свои замечания. И хотя такого рода действия уже не в состоянии каким-либо образом изменить ход дела и принятое Конституционным Судом решение, тем не менее адвокат, на наш взгляд, не вправе пренебрегать своими обязанностями, должен внимательно изучить эти документы и при наличии оснований принести свои замечания на протокол или стенограмму, либо на оба документа одновременно.

Когда дело вызывает большой общественный интерес, целесообразно настаивать на своем участии в рассмотрении председательствующим в заседании и судьей-докладчиком представленных замечаний.

3.2 Деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве

Основу правового статуса деятельности адвоката формируют следующие законодательные положения:

а) Уголовно-процессуальная функция защитника заключается в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, а также в оказании ему необходимой юридической помощи (ст. 48 УПК); для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок обвинительного уклона органов дознания, следователей, прокуроров и судей. Уголовно - процессуальный закон возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь (разъясняет подозреваемому и обвиняемому их правовой статус в уголовном процессе, разъясняет сущность имеющего место подозрения или предъявленного обвинения, разъясняет значение благоприятных для подозреваемого и обвиняемого обстоятельств, оправдывающих, смягчающих или исключающих их ответственность) и значение неблагоприятных для них обстоятельств (отягчающих наказание и ответственность, уличающий в совершении преступления); разъяснение прав и обязанностей следователя, прокурора, адвоката и других субъектов уголовного процесса; помощь подозреваемому и обвиняемому в составлении жалоб, ходатайств и других документов)

б) защитник не только вправе, но и обязан использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные в законе средства и способы защиты, не противоречащие закону (ст. 48 УПК), но несмотря на это защитник должен учитывать не только правовую сторону при выборе способа защиты, но и этические, моральные нормы, на наш взгляд он не должен использовать способы защиты унижающие чью то честь и достоинство;

в) защитник не выступает в качества субъекта оценки доказательств по внутреннему убеждению. Согласно ст. 93 УПК только следователь, прокурор, суд оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, при этом руководствуясь законом. Исходя из этого можно определить, что защитник при выполнении своей защитительной функции не может оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению;

г) обязанности и права защитника на различных этапах и стадиях судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законом, им очерчены и ограничены ст. 48 УПК Кыргызской Республики:

оказывая юридическую помощь, адвокат участвует в судопроизводстве в качестве защитнике или другого представителя на началах состязательности и равноправия сторон. Защитник должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления и представления доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или смягчающих их ответственность, и оказать им необходимую юридическую помощь. С момента участия в деле защитник имеет право:

1) собирать материалы, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, лично или с использованием частного детектива;

2) получать письменные заявления свидетелей, составлять частные протоколы осмотра местности;

3) представлять доказательства на следствии и в суде;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также во всех следственных действиях, проводимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника;

6) иметь с подозреваемым, с обвиняемым, подсудимым свидание наедине и без ограничений их количества и продолжительности;

7) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, проведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании следствия со всеми материалами дела;

8) выписывать из материалов дела необходимые сведения;

9) заявлять ходатайства;

10) участвовать в суде;

11) заявлять отводы;

12) приносить жалобы на действия работника органа дознания, действия и решения следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении;

13) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

д) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого, за исключением ситуаций выявления обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 80 УПК: защитник, а также представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу:

1) если ранее они участвовали в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста или переводчика;

2) если они состоят в родственных отношениях с судьей, прокурором, следователем, секретарем судебного заседания, принимавшим либо принимающим участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела, либо состоят в родственных отношениях с лицом, интересы которого противоречат интересам участника процесса, заключившего с ними соглашение об оказании юридической помощи;

3) если они занимают должность судьи, прокурора, следователя, кроме случаев, когда они являются законными представителями несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых или недееспособных лиц, либо выступает в качестве представителя организации, в которой они работают, если она признана гражданским истцом или привлечена к участию в деле в качестве гражданского ответчика;

4) если они оказывают или ранее оказывали юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого ими подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого ими потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

е) адвокат не может быть в одном деле защитником двух обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого (ст. 80 ч. 1, п.4 УПК).

Исследуя содержание тактики профессиональной защиты применительно к составным элементам деятельности защитника по выполнению им своей уголовно-процессуальной функции на различных стадиях следствия и судебного разбирательства и при обжаловании приговоров (определении) представляется правомерным вывод о том, что:

В содержание тактики профессиональной защиты по уголовным делам (во многом, в постановочном плане) включается:

1. тактика исследования, использования и предоставления доказательственной информации адвокатом. Адвокат в отличии от своего клиента не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу;

2. тактика взаимодействия адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности. В деятельности адвоката прежде всего должен присутствовать здравый смысл: «...здравый смысл есть основание адвокатского искусства... Здравый смысл это неоценимый сотрудник всех человеческий начинаний, имеет величайшее значение в адвокатском искусстве. Это то исключительное и единственное качество адвоката, без которого все прочие будут лишними; а есть здравый смысл - почти ничего другого и не надо»³⁰³⁰ Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. Санкт- Петербург, 1911г. с. 20-21, проявляясь в его способности выработать согласовать с клиентом и реализовать правильную позицию защиты, ее цели. Для того чтобы выиграть дело, адвокат должен не только понять предмет спора, согласовать с клиентом реальные цели и возможности защиты, но и уметь тактически грамотно вести процесс судопроизводства с позиции защиты;

3. тактика участия адвоката в производстве следственных действий и действий судебных следственного характера;

4. тактика заявления ходатайств. Адвокатам, как и другим участникам процесса, законом предоставлено право заявлять ходатайства, которые могут быть весьма эффективным инструментом воздействия на процесс. Ходатайства представляют собой официальную просьбу или требование участника процесса о совершении соответствующими правоприменительными органами тех или иных действий, выполнении их с соблюдением определенных условий либо, напротив, о воздержании от их совершения. Адвокат должен предусмотреть, что его ходатайства должны быть уместны и ни в коем случае не противоречить выбранной тактике защиты и выполнять защитительную функцию;

5. тактика участия адвоката в судебных прениях. При любых условиях адвокат обязан быть вежливым и строго следовать правилам поведения в судебном заседании. Для него недопустимо придираться к другим участникам процесса, задавать им вопросы, касающиеся их личной жизни, если это выходит за рамки дела, пытаться переубеждать свидетелей, экспертов, чьи показания или заключения подрывают его позицию, обвинять их в чем-либо, наносить оскорбления и т.д. Однако, строго в рамках закона и процессуальных требований он вправе оказывать нравственно оправданное психологическое воздействие на другую сторону, свидетелей и даже экспертов, уличать свидетелей во лжи, отмечать противоречия и несовпадения в их показаниях с обстоятельствами, подтвержденными другими доказательствами по делу. Опытный адвокат в этом случае в полной мере использует не только свое умение говорить, но и невербальные (позу, жест, мимику, взгляд и т.д.) способы передачи информации и оценки доказательств или происходящего в зале суда. Опровергая выводы экспертизы, конечно, недостаточно просто высказать свое мнение. Оно должно подкрепляться заключениями других специалистов в этой области знаний либо ссылками на специальную литературу. Недопустимость нетактичных выпадов в адрес своих коллег -- процессуальных оппонентов подчеркивалась всегда. Вот что писал, например, по этому поводу еще в 1910 г. немецкий адвокат Э. Бенедикт: «Ничто так не унижает более достоинства адвокатов, как личные нападки в прениях»³¹³¹ Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. Изб. главы ( пер. с немец.) Русский адвокат. 1999г. №5 с. 42;

6. тактика защиты в апелляционной и надзорной судебных инстанциях. При обращении в суд апелляционной или надзорной судебных инстанций адвокату необходимо безупречное знание всех материалов дела при составлении жалобы. Основной задачей адвоката при защите в апелляционной и надзорной судебных инстанциях доказать незаконность и необоснованность приговора, вскрыть допущенные по делу нарушения процессуального закона и показать, как они помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Понятие следственных действий можно определить как предусмотренную уголовно-процессуальным законом и обеспечиваемую государственным принуждением совокупность операций и приемов, которые осуществляются при расследовании преступлений для обнаружения, фиксации и проверки фактических данных, имеющих значение доказательств по уголовному делу.³²³² Герасимов И.Ф. Следственные действия. Свердловск 1983г. с. 5. При расследовании преступлений свершается множество разнообразных уголовно - процессуальных действий. Почти каждое из них в той или иной степени связано с вторжением в сферу личных интересов обвиняемого. Поэтому существует необходимость в том, чтобы установить пределы допустимости ограничения его прав, предотвратить ненужное стеснение законных интересов. Этому, прежде всего, служит обоснованность принятия решения о проведении следственного действия.

Правило о том, что любые следственные действия могут, производятся только после возбуждения дела, имеет важное значение для организации охраны прав любых граждан. Осуществление их до возбуждения дела опасно тем, что в результате уничтожается совершенно необходимый барьер, ограждающий граждан от вмешательства органов власти, создается атмосфера бесконтрольности в применении мер государственного принуждения. В этих случаях оказывается утраченным то единственное основание, которое позволяет правомерно ограничивать свободу и неприкосновенность личности. "Уважение личности, охрана прав и свобод граждан - обязанность всех должностных лиц и органов, осуществляющих производство по уголовному делу".³³³³ Белозеров Ю.Н., Марфицин П.Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. Москва ЮРИСТЪ 2003

Процессуально - правовая регламентация следственных действий включает в себя предписания, специально направленные на защиту свободы, чести, достоинства, личной безопасности, имущественных интересов участников процессуальных действий. Такие предписания вытекают из правового положения обвиняемого в обществе и диктуются требованиями морали.

Следственное действие должно быть безопасным для жизни и здоровья обвиняемого. Так закон допускает производство следственного эксперимента, если при этом не унижается достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих и не создается опасности для их здоровья (ч. 1, ст. 182УПК).

На наш взгляд, целесообразно было бы применить в законодательстве норму, которая позволила бы адвокату самому применить право о заявке в судебную экспертизу о постановке вопросов и проведении судебной экспертизы. Мы считаем, что в данном случае это логически проистекает из права адвоката закрепленное законодателем собирать материалы, свидетельствующие в пользу, подозреваемого, обвиняемого подсудимого. И приобщать заключение эксперта к материалам дела в качестве доказательства с применением правил приобщения доказательств.

Участие защитника в следственных действиях и действиях судебных следственного характера в тактическом плане по вполне допустимой и, думается, теоретически корректной аналогии с тактикой следственных действий, может быть рассмотрено применительно к трем этапам: подготовительному, рабочему, заключительному. Естественно, сущность этих этапов различна для каждого вида (и даже разновидности) следственного действия, в котором участвует защитник. Зависит она, несомненно, и от складывающейся к определенному моменту расследования защитной ситуации. И в то же время в них можно выделить ряд общих черт, которые в связи с их общностью для всех видов следственных действий и всех мыслимых защитных ситуаций составляют общие положения тактики участия защитника в производстве следственных действий.

На подготовительном этапе защитник решает для себя вопросы о возможности, необходимости и целесообразности своего участия в производстве запланированного следователем следственного действия.

Это связано в первую очередь с тем, что защитник не производит, а именно участвует в следственном действии. Таким образом, участвуя в производстве следственного действия, адвокат выступает как бы своего рода наблюдателем за правомерностью проводимых следственными органами действий, также он вправе при проведении следователем действий обращать его внимание на некоторые факты, которые он считает наиболее немаловажными в отношении полноты совершенного действия.

В ряде случаев такой анализ следственной ситуации может привести адвоката к выводу о нецелесообразности своего участия в предполагаемом действии по одной из следующих причин:

а) его участие, по причинам, проанализированным в работе, будет презюмировать объективность полученной в результате действия информации;

б) оно может затруднить подзащитному возможность в дальнейшем, если он того пожелает, изменить позицию, которую он предполагает занять при производстве данного действия;

в) оно затруднит возможность для защитника в дальнейшем критически оценивать с позиции соответствия закону и криминалистическим рекомендациям ход и результаты данного следственного действия и тем самым поставить под сомнение их доказательственное значение в случае нарушений закона и ошибок, которые возможно допустит в процессе действия следователь. Участвуя в следственном действии, защитник, как представляется и это подробно обоснованно в работе, не имеет права оставлять таковые без немедленного своего на них реагирования.

В данном случае можно привести пример, адвокат не участвовал при проведении следственного эксперимента, но при просмотре его на видеопленке обратил внимание, что следователь шел впереди обвиняемого. На суде упор как на основное доказательство следователь делал на то обстоятельство, что в ходе эксперимента, проведенного им, обвиняемый признал вину и показал место совершения. Адвокат обратил внимание суда на тот факт, что следователь шел впереди обвиняемого, как бы указывая ему место, и вследствие этого не может быть доказательством, так как на его подзащитного было оказано давление.

При этом следует иметь в виду такое принципиальное положение: окончательное решение вопроса об участии защитника в следственном действии принадлежит не адвокату, а подзащитному. И если последний настаивает на участии защитника в намечаемом действии, он обязан принять в нем участие.

Очевидно, что данные вопросы не стоят перед защитником при подготовке к судебному разбирательству: он участвует в судебном процессе с предыдущей его стадии - подготовительной части судебного заседания. Однако здесь возникает проблема участия защитника в судебном разбирательстве по эпизодам, не касающимся подзащитного, при рассмотрении дел по преступлениям, совершенных группой лиц.

Подробно исследованы проблемы планирования защитником своего участия в намечаемых следственных действиях и его участия в решении вопросов, касающихся планирования судебного исследования: обоснования необходимости проведения на стадии судебного следствия действий, не предопределенных обвинительным заключением, обоснование порядка исследования доказательств и т.п. и даны по ним практические рекомендации, в том числе и по не решенному уголовно-процессуальным законом вопросу о возможности применения адвокатом технических средств, при его участии в следственных действиях и в судебном разбирательстве. Представляется, что, исходя из общеправового принципа "разрешено все, что не запрещено", относящегося и к работе защитника, нет каких-либо законодательных или теоретических препятствий для их использования. Проведенное социологическое исследование данного аспекта деятельности защитника показало, что, по мнению большинства судей (71 %) и значительной части работников правоохранительных органов (от 23 % оперуполномоченных до 72 % следователей МВД) адвокат может пользоваться диктофоном и другими средствами оргтехники с их согласия. В то же время 35 % из числа всех респондентов категорически отрицают такое право адвокатов. Так считает, в частности. 77 % оперативных работников и, что вызывает у нас удивление, 24 % следователей прокуратуры.

Рабочий этап тактики участия защитника в отдельных следственных и судебных действиях следственного характера, представляет собой реализацию адвокатом намеченных на предыдущем этапе планов выявления обстоятельств, смягчающих или исключающих ответственность подзащитного, а также всемерное обеспечение интересов и процессуальных прав последнего. Обращается внимание, что любое такое действие - процесс весьма динамичный, зачастую, не только не управляемый адвокатом, но и не всегда им предсказуемый. Появляющаяся в ходе него информация нередко (особенно на первоначальном этапе расследования) бывает неожиданной для защитника, на что он должен своевременно и целенаправленно реагировать, соответственно изменяя тактический рисунок своего участия в данном действии в направлении возможной нейтрализации неожиданно возникшей отягчающей ответственность подзащитного информации или, напротив, усиления тактического и доказательственного эффекта также неожиданно выявившихся благоприятных для защиты обстоятельств.

Среди средств защиты право на свидание с задержанным или обвиняемым имеет особое место в оказании помощи клиенту. Чем раньше защитник встретится со своим подзащитным, тем лучше. От этого возможно будет зависеть весь исход дела.

Право на свидание со своим клиентом защитник имеет на всех стадиях уголовного процесса, перед любым следственным действием наедине, конфиденциально, без ограничений его продолжительности.(ч.3 п.п. 5,6 ст.48 УПК КР) Это закреплено как нашим законодательством так и международными нормами. Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций для встречи с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц³⁴³⁴Основные положения о роли адвокатов. Специальные гарантии в уголовной юстиции, п. 8..

Цель свидания с подзащитным, содержание с ним бесед зависят от того, с кем защитник общается, на каком этапе производства по делу и т.п. Первая беседа с задержанным или обвиняемым посвящается знакомству защитника с клиентом, установлению с ним психологического контакта, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав, полномочий и роли зашиты в уголовном процессе сущности адвокатской тайны. Для преодоления барьера недоверия к защитнику можно показать клиенту письмо от лиц, которые пригласили адвоката для участия в деле³⁵³⁵³⁴Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов. Москва. Юрист. 1998. с. 9-19,.

Последующие беседы с клиентом уже посвящаются обсуждению выработки позиции защиты по уголовному делу, обсуждению планов, средств и способов зашиты, для дальнейшего планирования тактических приемов защиты. При обсуждении планов защиты необходимо совместно с клиентом решить: давать ли показания по делу или нет, признавать ли вину. Если да, то полностью или частично, участвовать ли в следственных действиях, заявлять ли ходатайства, какого рода, отводы, представлять ли доказательства и какие именно, обжаловать ли арест, сроки содержания под стражей или другие действия и решения следователя и прокурора.

Защитник принимает участие при предъявлении обвинения в том случае, если имеется ходатайство обвиняемого об этом либо участие защитника с этого момента обязательно по закону, а обвиняемый не заявил отказа от защитника.

Предъявление обвинения заключатся в том, что следователь согласно законодательству Кыргызской Республики, удостоверившись в личности обвиняемого, знакомит его с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, разъясняет ему сущность сформулированного обвинения.

Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в первоначальной редакции) не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона.

После объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения в доступных и более понятных ему выражениях. Это он может сделать в присутствие следователя или наедине с обвиняемым в зависимости от ситуации и желания своего подзащитного. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии и на него легко могут повлиять психологические приемы, применяемые при допросе. А первые показания обвиняемого нередко носят определяющий характер для дальнейшего построения защиты. Поэтому целесообразно после предъявления постановления в качестве обвиняемого, но до его допроса заявить следователю ходатайство о предоставлении ему свидания с клиентом. На этом свидании защитник, как правило, обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного обвинения, но и план защиты, в том числе; признавать ли себя виновным или нет в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу, или нет. А если давать, то какие то есть адвокат успокаивает своего клиента, пытается вывести его из состояния подавленности, внушить ему, что он должен взять себя в руки и внимательно прослеживать вопросы задаваемые следователем, не отвечать необдуманно, а в случае сомнение воспользоваться своим правом и не отвечать на поставленный вопрос.

Иногда следователи возражают против такого свидания защитника с обвиняемым, ссылаясь на требование закона о немедленном производстве допроса после ознакомления обвиняемого с постановлением о предъявлении обвинения. Такие действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения. В этих целях он может потребовать (в том числе и по рекомендации защитника) о предоставлении ему свидания наедине с защитником. На этом же может настаивать и защитник, если обвиняемый сам не придет к мысли) необходимости такого свидания³⁶³⁶ Буробин В.Н. Адвокатская деятельность. М. 2000 г. с.358-359.

Допрос обвиняемого (подозреваемого, свидетеля) является одним из наиболее информативных следственных действий.

Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы адвокат обеспечил проведение допроса в рамках закона, не допустил применение в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия со стороны правоохранительных органов, защитил законные интересы обвиняемого подозреваемого), а также способствовал выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание,

О времени и месте проведения допроса обвиняемого защитник узнает от следователя, если он просил последнего при вступлении в процесс заблаговременно извещать его о дате, месте и времени следственных действий с его подзащитным, об этом адвокат должен был предоставить ходатайство следователю, ведущему дело его подзащитного.

Если защитник по какой-либо уважительной причине (занятость в другом процессе, болезнь, командировка и т.п.) не может участвовать в проведении допроса в назначенное время, то по обоюдному согласию стороны могут скорректировать дату и время допроса обвиняемого.

Перед допросом защитник может встретиться наедине со своим подзащитным для обсуждения плана защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания поводу правильности и полноты записей в протоколе. При отводе следователем того или иного вопроса, защитник должен требовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник вправе и может задавать обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник обращается к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить, ему немедленное свидание со своим подзащитным. Такая необходимость возникает, как правило, при допросах в конфликтных ситуациях. Удовлетворение такого рода ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола адвокат вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей проведенного допроса. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

Участие защитника в следственных действиях, производимых с участием его подзащитного, может быть очень полезно последнему. Однако в этом случае снижается возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшее место несоблюдение или нарушение его прав.

Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с обвиняемым, если он об этом не заявлял ходатайство, поэтому так важно вовремя предоставить следователю такое ходатайство в письменном виде, в котором указано, чтобы следователь с настоящего момента никаких следственных и процессуальных действий без участия защитника с обвиняемым (подозреваемым) не проводил и заблаговременно извещал его о дате и месте их проведения.