Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

Решение об участии в производстве следственных действий, производимых с участием его подзащитного, адвокат принимает самостоятельно, с учетом своих возможностей. Круг таких производимых следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще при вступлении адвоката в дело.

Целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с его подзащитным, может быть: психологическая поддержка; обеспечение законности выполнения следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установления фактических данных, интересующих защиту и т.п.

Защитник не должен только пассивно участвовать в проведении того или иного следственного действия с участием его клиента. Он должен активно и целенаправленно готовиться к проведению любого следственного действия (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности производства, круг участников, их права наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе производства следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действий с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с разрешения следователя использовать звуко- и видеозапись для своих надобностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний праве письменно ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждается и подписью участвующего защитника. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т.п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия с его участием.

Адвокат обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь те обстоятельства, которые опровергают предъявленное обвинение или смягчают ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле адвокат представляет доказательства.

Итак, на отдельных этапах уголовного процесса, и в первую очередь в стадии исполнения приговора, проблемы защищенности прав и законных интересов личности не получили не только надлежащего исследования, но и должного законодательного решения. Между тем осуждение вынесение приговора не исключают, а иногда даже обостряют необходимость отстаивания, защиты прав и интересов гражданина, оказавшегося в положении осужденного.

Обобщение практики судопроизводства в стадии исполнения приговора свидетельствует о довольно высоком уровне такой потребности и абсолютно недостаточной степени ее организации и обеспечения. Адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности, осуществляемой в этой стадии; возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограниченны.

Защита прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора представляет собой совокупность процессуальных действий осужденного, его защитника, направленных на отстаивание нарушенных или поставленных под угрозу нарушения процессуальных и иных (не процессуальных) прав, свобод и законных интересов осужденного.

Посредством защитительных действий реализуется позиция осужденного, которая может выражаться:

Во - первых, в стремлении осужденного не признавать исполнение приговора законным и обоснованным и уже в этой стадии добиваться его пересмотра в свою пользу.

Во - вторых, в несогласии с позицией противостоящей стороны по поводу отрицательной оценки действий и поведения осужденного в стремления к ее опровержению.

В - третьих, в стремлении смягчить назначенное наказание, добиться освобождения от него, либо воспользоваться предусмотренными законом льготами при его реализации.

В - четвертых, в стремлении реализовать иные свои интересы.

В основе градации направленности защитительной деятельности лежит объект и предмет защиты в стадии исполнения приговора.

Объектом защиты являются права и законные интересы осужденного. Предмет защитительной деятельности составляют:

Во - первых, обстоятельства, свидетельствующие, по мнению осужденного о неправомерности исполняемого приговора и могущие послужить основанием для его пересмотра и отмены.

Во - вторых, обстоятельства, служащие основанием для улучшения положения осужденного при отбывания наказания.

В - третьих, любые иные обстоятельства, в установлении которых осужденный заинтересован.

Защитительная деятельность осужденного и его защитника по собиранию материалов и формулированию ходатайства о пересмотре вступившего в законную силу приговора, направление указанных документов соответствующим должностным лицам, деятельность этих лиц по их рассмотрению, проверке и принятию решения об опротестовании исполняемого приговора следует относить к стадии исполнения приговора.

Институт права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора реализуется в специфической правовой среде, которая обусловлена спецификой действия принципов уголовного судопроизводства в данной стадии и процессуальными особенностями самой этой стадии.

Принципы уголовного судопроизводства образуют основу правовой среды реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора. Их действие в указанной стадии отличаются своеобразием, которое обусловлено, с одной стороны, спецификой юридической природы этой стадии, а с другой недостаточной конкретизацией в ней содержания самих принципов. Последнее обстоятельство ограничивает действие принципов уголовного судопроизводства в стадии исполнения приговора в полном объеме и отрицательно оказывается на реализации в ней деятельности по защите прав и интересов осужденного. Для обеспечения более эффективного и регулятивного воздействия принципов в стадии исполнения приговора, содержащиеся в них положения, нуждаются в более обстоятельной конкретизации через отдельные правовые нормы применительно к этой стадии.

В качестве составного элемента правовой среды реализации института права обвиняемого на защиту в ста щи исполнения приговора выступают также правовые характеристики самой стадии, именуемые правовыми условиями. Среди них выделяются юридические факты:

1) вступление приговора в законную силу;

2) принятие компетентными органами или должностными лицами решения о начале осуществления производства в стадии исполнения приговора и собственного свойства стадии:

а) ее прерывистость;

б) многоаспектность (разноплановость) круга подлежащих разрешаемых вопросов;

в) незавершенность процессуальной формы осуществляемой в ней деятельности.

Процессуальные особенности, прежде всего неразвитость стадии исполнения приговора осложняют реализацию права осужденного на защиту и наряду с другими факторами обуславливают необходимость предоставления субъектам защиты интересов осужденного более широких полномочий, в частности, возможности инициировать судопроизводство по исполнению приговора, знакомиться с материалами дела, активнее участвовать в судебном заседании, в сборе и исследовании доказательств, высказывать свое мнения по разрешаемому вопросу, обжаловать судебные решения.

Многогранность форм защитительной деятельности на различных этапах уголовного судопроизводства, разнообразие предусмотренных ныне действующим законодательством средств, способов и условий ее осуществления привели к более широкой трактовке защиты в уголовном процессе, которой придерживаются отдельные ученые-процессуалисты (М.М. Выдря, В.М. Корнуков и некоторые другие).

Защита в уголовном судопроизводстве представляет собой процессуальную деятельность всех заинтересованных в определенном исходе дела участников процесса (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика), которую они осуществляют на всех стадиях уголовного судопроизводства, она складывается из совокупности процессуальных действий, посредством которых указанные лица, их защитники и представители реализуют предоставленные им возможности по отстаиванию и защите своих прав и законных интересов либо прав и законных интересов защищаемого ли представляемого ими лица.

Понятие уголовно-процессуальной защиты едино по своей сути и распространяется на все стадии уголовного процесса, в том числе и на стадию исполнения приговора.

Защита прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора представляют собой ее совокупность процессуальных действий осужденного, его защитника законного представителя и других субъектов защитительной функции, направленных на отстаивание нарушенных или поставленных под угрозу нарушения процессуальных и иных (непроцессуальных) прав, свобод и законных интересов осужденного, в том числе непосредственно не затрагиваемых исполнительным производством.

Посредством защитительных действий реализуется позиция осужденного, которая выражается:

Во - первых, в стремлении осужденного не признавать исполнение приговора законным и обоснованные и уже в этой стадии добиваться его пересмотра в свою пользу.

Во - вторых, в несогласии с позицией противостоящей стороны по поводу отрицательной оценки действий и поведения осужденного в стремления к ее опровержению.

В - третьих, в стремлении смягчить назначенное наказание, добиться освобождения от него, либо воспользоваться предусмотренными законом льготами при его реализации.

В - четвертых, в стремлении реализовать иные свои интересы. Основу такой классификации направленности в стадии исполнения приговора положен специфический объект этой деятельности - права и законные интересы осужденного, а также предмет защиты - обстоятельства, на выяснение которых она направлена.

Объект защиты в рассматриваемое стадии образует все субъективные права и законные интересы осужденного, которые принадлежат ему как личности и которые могут быть затронуты исполнением приговора.

Главенствующее место в структуре объекта защиты осужденного занимают его законные интересы.

Осужденный вправе требовать защиты и сам осуществлять защиту своих законных интересов. Законными признаются любые нуждающиеся, по мнению осужденного и его защитника, интересы, если они не имеют антиобщественного характера и могут быть реализованы не запрещенными законодательством способами и средствами.

Помимо законных интересов осужденного объектом защиты в стадии исполнения приговора являются его субъективные права.

Смысл защиты состоит не только в восстановлении нарушенных прав участников процесса, но и в отстаивании всего существующего комплекса субъективных прав в том числе и ненарушенных, в предотвращении угрозы возможного их нарушения, в создании необходимых предпосылок и условий для того, чтобы это нарушение не состоялось. В судопроизводстве по исполнению приговора указанная охранная функция защиты проявляется и нуждается в правовом обеспечении в не меньшей степени, чем в предшествующих стадиях уголовного судопроизводства.

Всякий правовой институт, как впрочем, и отдельная правовая норма, реализуется не в изолированном пространстве, не сами по себе и вне зависимости от фактических и правовых обстоятельств, а в определенной среде, в определенном правовом пространстве, которые характеризуются действием многочисленных факторов. Эти факторы, специфика их проявления в уголовном судопроизводстве определяются, прежде всего, общими началами или принципами головного процесса; условиями стадии, в которой реализуется тот или иной институт, либо отдельная норма права; субъектным составом осуществляемой деятельности и другими обстоятельствами.

Совокупность таких факторов, условий и обстоятельств, характеризующих исходную правовую обстановку, пространственное правовое поле, в котором реализуется соответствующий правовой институт или правовая норма, создает правовую среду действия этого института или отдельной нормы права.

В стадии исполнения приговора правовая среда реализации института права обвиняемого на защиту также определяется и характеризуется в первую очередь особенностями действия в ней общих начал, то есть принципов уголовного судопроизводства.

Принципы определяют структуру правовой регламентации и содержание конкретных правовых норм, регулирующих правоотношения и деятельность по защите прав и законных интересов осужденного и других участников уголовного судопроизводства в стадии исполнения приговора.

Конструирование правовой материи и правовое регулирование посредством принципов осуществляется по следующим моделям:

1) принцип - общее условие-норма права;

2) принцип - норма права;

3) действие принципа при отсутствии конкретных правовых норм.

Последовательное регулирующее действие принципов в значительной мере определяется уровнем их нормативного развития и степенью процессуального оформления. В связи с этим предпочтительней первый вариант моделирования правовой материи с помощью принципов. Отступление от этой схемы конструирование правовой материи реализации института права обвиняемого на защиту порождает сомнительное толкование соответствующих положений закона, влекущих как правило ограничение прав и законных интересов гражданина вовлеченного в уголовный процесс. Особенно выразительно это проявляется в стадии исполнения приговора.

Под правовыми условиями, характеризующими правовую среду реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора, понимается совокупность юридических признаков и свойств, присущих судопроизводству по исполнению приговора, которые обеспечивают, жизнедеятельность данного института в данной стадии. Эти условия неоднородны. Одни из них обуславливают возможность реализации данного института, другие характеризуют специфику его проявления результативностью.

Первая группа правовых условий носит характер юридических фактов. Ими являются:

1) вступление приговора в законную силу;

2) принятие компетентным органом или должностным лицом решения рассмотреть тот или иной вопрос, входящий в содержание стадии исполнения приговора.

Остальные правовые условия реализации института права обвиняемого на защиту в стадии исполнения приговора представляют собой специфические свойства самой стадии. К ним относятся:

1) прерывистость деятельности, образующей стадию исполнения приговора;

2) многоаспектность (разноплановость) круга вопросов содержательной части стадии исполнения приговора

3) незавершенность процессуальной формы судебной деятельности в этой стадии.

Прерывистость стадии исполнения приговора - специфическое ее свойство, обусловленное относительно самостоятельным характером вопросов, рассматриваемых в данной стадии, и отсутствие закономерности их возникновения и возбуждения по ним исполнительного производства.

Незавершенность процессуальное формы - наиболее уязвимое свойство стадии исполнения приговора из числа тех, которые не способствуют обеспечению защиты прав и интерн сов личности на рассматриваемом этапе уголовного судопроизводства.

На основе сравнительного анализа исследования норм, регламентирующих уголовно- процессуальную деятельность в различных стадиях процесса, данные обобщения судебной практики по разрешению вопросов, возникающих при исполнении приговоров, делается вывод о необходимости более обстоятельной регламентации осуществления судопроизводства в стадии исполнения приговора. Предлагается уточнить процессуальные рамки данной стадии, регламентировать права и обязанности субъектов, участвующих в соответствующей деятельности, предусмотреть осуществление подготовительных действий по обеспечению судебного заседания, доклад судьей материалов, порядок их исследования, выступления участников, вынесение решения и их обжалования.

Защитительная деятельность в судопроизводстве по исполнению приговора носит однообразный, фрагментный характер и осуществляется в ограниченных пределах.

Субъекты защиты в стадии исполнения приговора лишены возможности отстаивать права и законные интересы осужденного с помощью не противоречащих закону наиболее эффективных средств и способов.

Практические возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограничены. По многим вопросам исполнительного производства, имеющих для них существенное значение, они не наделены правом ходатайствовать о его возбуждении.

В данном случае предлагается предоставить субъектам защиты прав и законных интересов осужденного дополнительные правомочия для реализации ими защитительной деятельности в более разнообразных форма, в частности посредством:

- инициирования судопроизводства по исполнению приговора;

- собирания материалов и предоставления их в суд;

- ознакомления осужденного и его защитника с материалами исполнительного производства;

- свиданий осужденного со своим защитником без ограничения их количества с целью обсуждения своих позиций и направления защитительной деятельности;

- обязательное участие осужденного в судебном заседании;

- участие защитника в судебном заседании по ходатайству осужденного либо его близких родственников;

- заявления отводов;

- заявления ходатайств о дополнении производства, об истребовании новых материалов, об изменении предмета доказывания;

- участие в исследовании материалов;

- участие в допросах лиц, заслуживаемых в судебном заседании;

- участие в прениях сторон и высказывании своего мнения по разрешаемому вопросу;

- обжалование судебного решения.

В целях обеспечения участия защитника в стадии исполнения приговора органам ведающим отбыванием наказания, рекомендовать поддерживать тесный контакт с адвокатами и предоставлять осужденному возможность получить юридическую помощь защитника до судебного заседания.

А также следует уделить внимание на то, чтобы соответствующие органы и должностные лица своевременно выясняли у осужденного его желание воспользоваться услугами защитника. Если осужденный отказался от защитника и решил защищать свои интересы сам, ему должна быть обеспечена возможность полного использования собственных средств защиты своих прав и законных интересов.

Конституция Кыргызской Республики содержит положения, гарантирующие соблюдение прав граждан в уголовном судопроизводстве и получение гражданами квалифицированной юридической помощи. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на квалифицированную юридическую помощь, гарантированное Конституцией КР, конкретизировано УПК КР, а также закреплено в ряде международных актов.

В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Йорке), обязанностью Правительств является обеспечение возможности каждому быть информированным компетентными властями о его праве получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинении в уголовном преступлении (ст. 5).

Любое лицо, которое не имеет адвоката, в случаях, если интересы правосудия требуют этого, должно быть обеспечено помощью адвоката, имеющего соответствующую компетенцию и опыт ведения подобных дел, чтобы обеспечить ему эффективных юридическую помощь без оплаты с его стороны, если у него нет необходимых средств (ст. 6).

Правительства должны обеспечить, чтобы человек, подвергнутый задержанию, аресту или помещению в тюрьму с предъявлением или без предъявления обвинения в совершении преступления получил быстрый допуск к адвокату, в любом случае не позднее, чем через 48 часов с момента задержания или ареста (ст. 7).

Задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму лицу должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. Такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных должностных лиц (ст. 8).³⁷³⁷ Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000г. с. 114-115

В литературе процессуальные гарантии принято определять как установленные законом средства и способы, содействующие успешному осуществлению правосудия, защите прав и законных интересов личности³⁸.³⁸ Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980,с. 185--186 Нам представляется правильной позиция авторов, которые рассматривают процессуальные гарантии как совокупность различных институтов, норм и принципов всего уголовного процесса. Таким образом, к процессуальным' гарантиям можно отнести процессуальные нормы и закрепленные в них права и обязанности участников процесса; принципы судопроизводства³⁹.³⁹ Батюк, В.Н. Гарантии обеспечения прав лично та при задержании и предварительном заключении под стражу // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности в деятельности органов внутренних дел. - Киев, 1986. - С. 87-91

В соответствии с действующим законодательством Кыргызской Республики обязанности зашиты в уголовном судопроизводстве возлагаются на адвокатов, которые осуществляют защиту по уголовным делам и оказывают иные виды юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов граждан.

Уголовно - процессуальный закон, как известно, является с одной стороны, правовой основой тактики профессиональных участников уголовно - процессуальной деятельности, с другой - в нем в принципе закрепляются тактические средства, оптимальность которых в уголовном процессе апробирована многолетней практикой для всех мыслимых процессуальных ситуаций и научно обоснована в этом качестве криминалистической теорией.

В этом смысле уголовно - процессуальный закон открытая, достаточно динамическая система, поступательно развивающаяся в соответствии с изменениями процессуального законодательства.

В последние годы принят ряд процессуальных новелл, оптимизирующих режим защиты от обвинения в уголовном процессе. Среди них, в первую очередь, следует отметить ст. 12 УПК КР, закрепляющее право гражданина не свидетельствовать против самого себя и близких родственников, а также предусмотренные Законом КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г.Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135 расширение прав защитника в уголовном судопроизводстве.

На наш взгляд, расширение прав адвоката будут свидетельствовать о реальном закреплении принципа состязательности сторон в уголовном судопроизводстве.

Защитник с момента участия в деле имеет право собирать материалы, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, лично или с использованием частного детектива это право закреплено законодательно в ч. 3, п. 1, ст. 48 УПК КР.

Защита всегда должна противостоять обвинению, и ее эффективность возможна только с появлением в процессе обвиняемого. Наиболее подробно эту точку зрения отстаивает В. М. Савицкий, и многие процессуалисты присоединились по существу к ней, в то же время не отрицая однако того факта, "что уголовное преследование ведется уже и в отношении подозреваемого, которому определено право защищаться^»40 Строгович М. С. Избр. труды. Т. 2 М., 1992. с. 198.

Многие авторы не связывают появление защитника только с появлением в процессе обвиняемого. Так, Л. Н. Васильев и Л. М. Карнсева указывают на то, что "несмотря на существенно различное процессуальное положение подозреваемого и обвиняемого, тот и другой находятся при допросе в основном в одних условиях -- перед необходимостью защищать свои интересы»⁴¹ Васильев А.Н., Кариеева Л. М. Тактика допроса при расследовании преступления. М., 1970. с. 110.

Мы считаем, что адвокат в отличие от своего подзащитного не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Ведь предметом доказывания защитником по уголовному делу являются обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу, что исключает предвзятость, так со стороны защиты, так и со стороны следственных органов. Следователь при предоставлении защитой материалов не вправе отказать в их принятии, если они добыты законным путем, при отказе же в их принятии следователь дает письменный мотивированный отказ. И сегодня остается актуальным замечание К. Маркса о том, что государство «не может легкомысленно отстранить одного из своих членов» от всех общественных функций, ибо «отсекает от себя свои живые части всякий раз, когда... делает из гражданина преступника»⁴².⁴² Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т, 1. с. 132Признание все возрастающей ценности человеческой личности в социалистическом обществе предполагает строжайшую законность всех действий государственной власти в отношении индивида. Достижению этой цели будет способствовать закрепление принципа толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого в уголовно-процессуальном законодательстве в качестве юридической нормы⁴³.⁴³ Бойцова Л. В. Толкование сомнений в пользу подсудимого в ходе судебного разбирательства // Изв. вузов. «Правоведение». - 1989. - N3.

И хотя как было ранее сказано наделение адвокатов правом на собирание сведений о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств в уголовных делах⁴⁴⁴⁴ Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» от 30 сентября 1999 г. ст. 12., на наш взгляд, всецело соответствует общей тенденции развития института защиты от обвинения, мнение практических работников по этим вопросам и по другим вопросам нельзя игнорировать. Это предполагает необходимость более жесткой законодательной регламентации деятельности адвоката по собиранию доказательств.

На подготовительном этапе защитник также решает для себя вопросы о возможности, необходимости и целесообразности своего участия в производстве запланированного следователем следственного действия. Присутствие защитника при производстве следственных действий, в которых участвует его подзащитный, зависит от усмотрения самого защитника, а не следователя.

Законодательство не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, если он об этом не ходатайствует⁴⁵.⁴⁵Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000г. с. 122

Решение об участии в следственных действиях, связано в первую очередь с тем, что защитник не производит, а именно участвует в следственном действии. Таким образом, участвуя в производстве следственного действия, адвокат выступает как бы своего рода наблюдателем за правомерностью проводимых следственными органами действий, также он вправе при проведении следователем действий обращать его внимание на некоторые факты, которые он считает наиболее важными в отношении полноты совершенного действия. Данная норма нашла отражение в ст. 170 УПК КР. С протоколом следственного действия ознакамливают всех лиц, участвовавших в производстве следственного действия. Они имеют право вносить замечания и подписываются под каждым вносимым ими замечанием, а также в конце протокола проходимых следственных действий. Таким образом, адвокат, также как и участники проводимых следственных действий, имеет право на все указанные действия, ознакомиться с протоколом и вносить замечания по поводу проводимых действий.

Защитнику принадлежит ведущая роль в выборе средств и способов защиты. Однако, признавая наличие у защитника значительной степени процессуальной самостоятельности нужно учитывать то, что защитник представляет обвиняемого и должен действовать в его интересах, а значит, согласовывать свои с ним действия по принципиальным вопросам защиты. И в данном случае большое значение здесь имеет не только правовой, но психологический и этический аспекты.

Защитник, не согласовывающий свою позицию и не разъяснивший определенной им линии защиты, рискует столкнуться с тем, что он нарушит психологический контакт со своим подзащитным. Кроме того, для осуществления защиты является весьма необходимым не только согласование позиций, но и осознание подзащитным сути совершаемых защитником действий. Согласование позиции, таким образом, не должно быть лишь формальным действием защитника.

Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту является конституционным принципом, нашедшим закрепление в Конституции КР, а также в УПК КР. Он как бы соединил в себе две стороны одной медали:

право на защиту и гарантии реализации этого права. Если коротко, то право обвиняемого на защиту предполагают активную защиту не запрещенными законом способами от уголовного обвинения как лично, так и с помощью другого лица, именуемого в уголовном процессе защитником. В соответствии со ст. 19 УПК органы дознания, следствия, прокурор и суд обязаны создать условия для реализации подозреваемым и обвиняемым (подсудимым) этого права. Между тем положения УПК по этому поводу не всегда наполнены процессуальной логикой, а порой вообще противоречивы. К такого рода алогизмам можно отнести процессуальные критерии, перечисленные в ст. 47 УПК для лиц, допускаемых в уголовное судопроизводство в качестве защитников. В соответствии с этой нормой защитниками по уголовному делу могут быть адвокаты по предъявлении ими ордера юридической консультации, представители профессионального союза или другого общественного объединения по предъявлении соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего личность. По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут допускаться близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица.⁴⁶⁴⁶Селезнев М. Расследование преступлений и право на защиту/Законность. 1993. N9. с. 28 - 29

Как правило, обвиняемые и подозреваемые -- лица, неискушенные в правовых вопросах. Поэтому, учитывая их юридическую неосведомленность, которая может явиться серьезным препятствием для реализации права на защиту, ст. 58 УПК КР обязывает следователя разъяснить обвиняемому его права, предусмотренные ст. 42 УПК КР, о чем делается соответствующая пометка на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, которая удостоверяется подписью обвиняемого. Это дает возможность обвиняемому защищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного обвинения; обеспечивает охрану его личных и имущественных прав. Однако только разъяснения прав недостаточно. "Лицо, в отношении которого была избрана мера пресечения, в особенности заключение под стражу, ставится в неравное положение не только с органами обвинения, но и с потерпевшим. В целях обеспечения действительно равных прав обвиняемые и подозреваемые нуждаются в дополнительных гарантиях по сравнению с другими участниками процесса. Эти гарантии, связанные с допуском защитника к участию в деле, позволяют обеспечить обоснованность, всесторонность, полноту расследования, оказывают положительное влияние на соблюдение принципа презумпции невиновности при собирании, фиксации и оценки доказательств»¹. Поэтому одной из основных из гарантий реализации права на защиту является возможность иметь защитника, призванного выяснить все обстоятельства дела, говорящие в пользу подозреваемого или обвиняемого, а также оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь⁴⁷⁴⁷ Буторова О. Реализация конституционного права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном процессе в стадии дознания и предварительного следствия// Право и жизнь. -1998. - N 17 (ст. 48 УПК КР).

Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в первоначальной редакции) не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона. «Первая обязанность адвоката - как отмечает Р. Гаррис - приглашенного для защиты это просмотреть обвинительный акт. Я подозреваю - пишет он, что молодые адвокаты в большинстве случаев забывают об этом, а последствием этого иногда бывает осуждение подсудимого без законных к тому оснований. Возможно, что в обвинительном пункте нет состава преступления; иногда, напротив, в нем их несколько: что-нибудь существенное может быть выпущено или очень много лишнего приписано. Короче говоря, может найтись ошибка, воспользовавшись которой можно обеспечить оправдание. Такая возможность встречается чаще, чем можно думать, и потому внимательное рассмотрение обвинительного акта имеет большое значение.»⁴⁸⁴⁸Гаррис Р. Школа адвокатуры. Руководство к ведению гражданских и уголовных дел. Тула 2001г. с.235.

На наш взгляд, было бы правильным внести предложение об обязательном ознакомлении с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого адвоката и письменным подтверждением того, что он ознакомлен должна иметься его подпись и возложить эту обязанность на следственные органы, что послужить гарантией непредвзятости со стороны органов следствия.

Адвокат как представитель обвиняемого обязан разъяснить его права и обязанности. Так, например, адвокат ставит в известность обвиняемого с положением закрепленным в ст. К УПК КР, не свидетельствовать против самого себя.

Защита прав и интересов обвиняемого заключается также и в защите его имущественных прав в уголовном процессе, которая заключается в непосредственной деятельности органов дознания, следователя прокурора и суда по соблюдению законных интересов обвиняемого, с учетом предусмотренных законодательством норм, которые позволяют лично обвиняемому или его защитнику как представителю интересов обвиняемого непосредственно участвовать во всех процессуальных действиях спорного гражданско-правового отношения, возникшего вследствии преступления. В совершенствовании процессуальных полномочий правоохранительных органов заключается более эффективная защита, так как зачастую деятельность правоохранительных органов по защите имущественных прав обвиняемого не лишена недостатков.

Нередки и такие моменты, когда обвиняемый на добровольных началах возмещает ущерб, причиненный его противоправными действиями как материальный так и моральный, но здесь возникает ряд проблем кто, когда при каких условиях и в каком порядке может возместить ущерб. Добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, является одной из важных гарантий защити интересов не только потерпевшего, понесшего ущерб, но и обвиняемого добровольно возмещающего ущерб, причиненный его противоправными действиями. Вследствии этого добровольное возмещение ущерба является также обстоятельством, смягчающим тяжесть преступления, и в этой связи возможно пропорциональное снижение срока лишения свободы. Защитнику следует разъяснить это положение закона подзащитному и через него или его близких и родственников принять необходимые меры к возмещению вреда.⁴⁹⁴⁹Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. Москва 2000г. с. 123

Но в данном случае, при снижении срока лишения свободы следует учитывать тяжесть преступления и исходить из того что, например, при преступлении, которое предусматривает наказание до тридцати минимальных заработных плат учитывать добровольное возмещение ущерба, но не освобождать в этой связи полностью от наказания. Что в свою очередь более правильнее, так как нет элемента безнаказанности при совершении таких преступлений и исключит возможность лица, совершившего преступное деяние откупиться.

В настоящее время осуществление производства аудиозаписи возможно только с разрешения суда, а отказ в заявлении данного ходатайства, как правило, ничем не мотивирован. Единых критериев целесообразности законодатель не выработал, поэтому необходимо закрепить обязанность суда выносить обоснованное и мотивированное постановление о таком отказе.

3.3 Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве

Конституция Кыргызской Республики закрепила право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, детально регламентированное в отраслевом законодательстве.

Значимостью судебного представительства для укрепления гарантий конституционного права граждан на судебную защиту, а также гарантий реализации в гражданском процессе принципов законности, состязательности, диспозитивности и процессуального равноправия сторон при рассмотрении гражданских дел в суде. Конституция КР не только закрепила права и свободы граждан, но и определила гарантии их осуществления. Одной из таких гарантий является закрепленное в Конституции КР право граждан на судебную защиту. Наиболее полному осуществлению права граждан на судебную защиту в значительной мере способствует квалифицированная юридическая помощь, право на получение которой закреплено в ст. 39 Конституции КР. Квалифицированная юридическая помощь оказывается гражданам в различных формах, в том числе и в форме судебного представительства по гражданским делам.

Судебное представительство в гражданском процессе призвано оказывать юридическую помощь гражданам и организациям, содействовать защите их прав и охраняемых законом интересов. Участие судебного представителя в гражданском судопроизводстве способствует выяснению действительных отношений сторон, проявлению инициатив и активности участников процесса. В современном гражданском процессе роль судебного представительства значительно возросла. Судебное представительство в гражданском процессе призвано оказывать юридическую помощь гражданам и организациям, содействовать защите их прав и охраняемых законом интересов. Участие судебного представителя в гражданском судопроизводстве способствует выяснению действительных отношений сторон, проявлению инициатив и активности участников процесса.

Граждане желают, чтобы их интересы в суде защищал квалифицированный представитель. Возрастающие потребности общества в квалифицированной юридической помощи связаны с появлением в судах новых категорий сложных в юридическом отношении дел, например, с участием граждан в хозяйственных обществах и инвестиционных спорах, в том числе связанных с выпуском и обращением ценных бумаг, налоговых спорах и др., требующих высокой квалификации при их рассмотрении. В связи с этим возрастает значение участия в процессе представителей, обладающих специальными познаниями в области права: адвокатов, частнопрактикующих юристов и т.д. Вместе с тем расслоение общества по финансовым возможностям ограничивает круг лиц, которые могут обратиться за помощью к профессионалам. Поэтому квалифицированная юридическая помощь, как это и предусмотрено в Конституции КР, в определенных случаях должна оказываться бесплатно и, главное, она должна быть доступной. Важную роль в реализации данной конституционной гарантии - права граждан на судебную защиту играет судебное представительство, которое является эффективным средством защиты прав гражданина.

В настоящее время приняты новые Гражданский процессуальный кодекс, Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в КР», но, несмотря на это, некоторые вопросы судебного представительства так и остались неурегулированными. Например, не решен вопрос о закреплении в ГПК норм о судебной доверенности, о последующем одобрении представляемых действий судебного представителя, вышедшего за пределы, установленные доверенностью, и т.д.⁵⁰⁵⁰Киминчижи Е.Н. Осуществление права на защиту в гражданском процессе профессиональными представителями // Юрист. - 2007. - №6. - С. 54-58 В процессе применения норм гражданского процессуального права, регулирующих деятельность судебного представителя, и сейчас остаются неясными вопросы, касающиеся процессуального положения судебного представителя, порядка его допуска в процесс и оформления его полномочий и др., что в конечном итоге не способствует укреплению гарантий судебной защиты прав граждан и негативно сказывается на качестве правосудия. Судебное представительство имеет длительную историю развития и подробно рассматривалось и изучалось на всем протяжении его становления. Однако в теории гражданского процессуального права до сих пор нет единства мнений при решении ряда вопросов, касающихся судебного представительства.

Это вопросы о понятии судебного представительства, его содержании, субъектном составе, объекте, процессуальном положении судебного представителя в гражданском процессе и др. В литературе высказаны различные точки зрения, объясняющие природу представительства в гражданском процессе, предложено множество неординарных концепций, но общей позиции по многим вопросам на сегодня не существует. Развитие экономики, возникновение новых сложных экономических и хозяйственных споров, постоянная динамика законодательства обусловили необходимость глубоких исследований судебного представительства и дают основание для дальнейшего изучения данного правового института. Исходя из этого представляется актуальным для науки гражданского процессуального права изучение проблем представительства в гражданском судопроизводстве через призму гражданского процессуального правоотношения и рассмотрению судебного представительства как гражданского процессуального правоотношения.

Существует объективная потребность в получении квалифицированной юридической помощи участниками процесса в суде всех инстанций. Так, в согласовании с законодательством КР граждане могут вести свои дела в суде через представителей, которыми могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные доверенности.⁵¹⁵¹См. Гражданский процессуальный кодекс КР ст. 52-58 Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам, осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Адвокат осуществляет свою деятельность на основе соглашения, заключенного с доверителем, который представляет собой гражданско-

правовой договор в обычной письменной форме, на оказание юридической помощи.

Н: в стадии возбуждения гражданского дела адвокат содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Возможности адвоката по осуществлению им собственной профессиональной деятельности регламентируются как Законом об адвокатской деятельности, так и отраслевыми процессуальными законами:

1) собирать сведения, нужные для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки и другие документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, публичных объединений, а также других организаций. Указанные органы и организации должны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы либо их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно обладающих информацией, относящейся к делу, по которому юрист оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и другими подтверждениями, в порядке, установленном законодательством;

4) завлекать на договорной базе профессионалов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому юрист оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

6) совершать другие действия, не противоречащие законодательству Кыргызской Республики.

В суде адвокат (представитель) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции. Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и судебной практики в осуществлении доказывания.

Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Таким образом, можно выделить принципиальное различие, характеризующее положение адвоката в уголовном и гражданском процессах. Если в уголовном процессе юрист должен представлять все доказательства, свидетельствующие о невиновности его подзащитного, даже если его подзащитный признает свою вину, то в гражданском процессе юрист полностью связан волей собственного доверителя. Даже если юрист в гражданском процессе может представить бесспорные доказательства и правовые аргументы полной обоснованности требований собственного клиента, правом последнего является отказ от представления тех либо других доказательств, уменьшение (даже во вред себе) исковых требований, заключение мирового соглашения либо отказ от иска. При этом адвокат не вправе действовать вопреки воле клиента, его обязанностью является чёткое разъяснение правовых последствий тех либо других действий доверителя.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.⁵²⁵²Конституция Кыргызской Республики, 5.05.1993г. (в редакции Закона КР «О новой редакции Конституции Кыргызской Республики» от 27 06..2010 г.).

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 60 ГПК КР, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства. Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания.

Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе.

Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи, с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Также законодательством закреплено положение адвоката как лица, содействующего осуществлению правосудия, т.е. иного лица. Но, по моему мнению, следует отнести адвоката к лицам участвующим в деле. Во-первых, адвокаты участвуют в деле, представляя права и интересы доверителя, тем самым, несомненно, они имеют заинтересованность в исходе дела. Во- вторых, порой адвокаты активно участвуют в процессе, чем сами стороны. Если рассмотреть специалиста, свидетеля, переводчика, эксперта, которые отнесены к иным лицам, то ни один из них не выполняет такую роль как у адвоката. То есть, они лишь свидетельствуют о фактах известных им, разъясняют суду, вопросы, возникающие в процессе осуществления правосудия, а выступать от имени сторон могут только их адвокаты. Есть еще одна важная особенность положения адвоката в гражданском процессе. Это специфика гражданских дел. Уголовные дела доходят до адвоката уже хорошо ли, плохо ли, но разработанные, гражданские, же начинаются с нуля. Их нередко готовит сам адвокат. Но он может и наделать ошибок, в том числе - непоправимых. Позиция, сбор доказательств, их анализ и т.п. - все это на адвокате. Поэтому на нем лежит и большая ответственность за свою работу.