Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Установлення моменту переходу дівчини з-під влади батька у владу чоловіка має дуже істотне значення там, де зіштовхуються між собою майнові інтереси батька і чоловіка. Так, наприклад, якщо дочка -- уже у владі чоловіка, то, у випадку її несподіваної смерті, її майно одержує не батько, а чоловік²¹⁵. У Талмуді дано, нарешті, і порівняння обсягу прав батька і чоловіка. «Влада батька в деяких стосунках більша за владу чоловіка, а в деяких стосунках влада чоловіка більша за владу батька: чоловік користується плодами від отриманої нею спадщини за життя її, якого права немає у батька. Р. Іосе, син Іуди, говорить: це право має і батько. Влада є батька більшою у тому відношенні, що чоловік зобов'язаний доставляти їй їжу, викуп і поховання..., яких обов'язків немає у батька»²¹⁶.

З наведеного порівняння випливає також, що влада батька і чоловіка не є в Талмуді подібною владі римського домовладики. Зрозуміло, спочатку ця влада чоловіка і батька мала характер більш суворий. З плином часу, з розвитком майнової самостійності заміжньої жінки, ця влада отримала більш м'яку форму. Нижче ми відзначимо, що й укладачі Талмуду вже задумувалися над невідповідністю влади чоловіка з майновою самостійністю дружини. До розгляду цієї майнової самостійності заміжньої жінки, точніше, до виникнення в неї майнових прав ми тепер і звернемося.

В історії розвитку майнової самостійності єврейської заміжньої жінки варто зосередити увагу на інституті кетуби.

«Кетуба» -- це насамперед назва шлюбного запису²¹⁷, а потім це слово вживається для позначення і частини майна чоловіка, даного дружині і відзначеного в шлюбному записі. Кетуба, що розуміється в цьому останньому змісті, відігравала велику роль в історії врегулювання шлюбного права заміжньої жінки. Тому історія кетуби є найвищою мірою повчальна. 1. Спочатку кетуба була платою нареченого за наречену її батькові. Так‚ треба думати‚ тому, що кетуба залишалася в будинку батька²¹⁸. Цей погляд на кетубу, як на плату за наречену, з плином часу пом'якшився; кетубу стали вважати платою не за наречену, а за її дівоцтво²¹⁹. 2. З плином часу виникло також правило, щоб кетуба знаходилася у чоловіка, а не у батька дружини. Цим передбачалося утруднити для чоловіка розлучення з дружиною. До того ж, вимагалось потім, щоб чоловік не просто зберігав у себе кетубу, але купував на неї чаші, блюда, миски чи навіть пускав кетубу в оборот, щоб, витративши її, він не так легко зважувався відпустити дружину. Разом з тим, було ухвалено, нарешті, щоб усе майно чоловіка служило забезпеченням кетуби дружини. Звідси, кетуба служила для дружини засобом запобігання від занадто легкого її відпускання з боку чоловіка²²⁰. 3. Кетуба була гарним засобом змусити дружину не переступати «закону Мойсеєвого і закону Іудейського», тому що в протилежному випадку дружина відпускалася без кетуби²²¹. Отже, дружина позбавлялася задля кари за своє погане поводження засобів існування. 4. Нарешті, кетуба служила забезпеченням їжі дружині відпущеній, яка не переступила закону, так і вдові²²². Таким чином, кетуба подібна по суті до вена у законах Хаммурапі. Подібність до вена (tirhatu) виявляється почасти й у самому розмірі кетуби²²³, і в долі кетуби; після смерті дружини кетубу успадковували діти²²⁴ і родичі батька²²⁵.

3.2 Спосіб укладання шлюбу за законами царя Хаммурапі

Законник було складено у ХУШ столітті до н.е. у царювання Хаммурапі, царя Вавілону, сьомого царя династії і носить його ім'я. Хаммурапі -- один з найенергійніших царів Вавілону, царював за 2250 років до Різдва Христового, протягом 55 років. Таким чином‚ закони Хаммурапі належать до числа самих найдавніших пам'ятників, відомих дотепер у науці. Більше 4000 років, майже 42 сторіліття, відділяють нас від часу появи цих законів у Вавілоні.

Звід Хаммурапі складався обдумано і за своєрідною системою. Умовно його підрозділяють на 282 статті, які можна об'єднати в декілька тематичних розділів. Починає текст законів особливе Введення (яке значною мірою повторює Введення із Законів Ліпіт-Іштара). У ньому Хаммурапі перелічує свої царственні достоїнства, закликаючи на підтримку своєї влади богів, і підкреслює цілі своїх нововведень: «Дати сяяти справедливості в країні, щоб погубити беззаконних і злих, щоб сильному не пригноблювати слабкого... доставляти країні благополуччя»²²⁶.

1-й розділ (ст. ст. 1 -- 5) укладав загальні правила про відправлення правосуддя; 2-й розділ (ст. ст. 6 -- 25) -- правила охорони власності царя, храмів, громад; 3-й розділ (ст. ст. 26 -- 41) присвячувався охороні майна, отриманого від царя за службу; 4-й розділ (ст. ст. 42 -- 67/71) -- операціям з нерухомістю й охороні її від неправомірних зазіхань сторонніх; 5-й розділ (ст. ст. 78/88 -- 126) -- торговим справам і неправомірним діям, пов'язаним з торгівлею; 6-й розділ (ст. ст. 127 -- 195) -- сімейному праву; 7-й розділ (ст. ст. 196 -- 214) охоплював правила про покарання за тілесні ушкодження; 8-й розділ (ст. ст. 215 -- 282) -- правила про операції з рухомим майном і пов'язані з цим порушення.

Статті випливали одна за одною, підкоряючись принципу побутової асоціативності (у системі Законів ще не було особливих юридичних прийомів). Так, після статей, присвячених відносинам батька з усиновленням і можливими нехтуваннями взаємним боргом, йшла стаття про покарання сина за побиття батька, що завершувала розділ про сімейне право; а перша стаття наступного розділу -- 196-а‚ взагалі починала перелік можливих ушкоджень у результаті побиття однієї людини іншою. Статті описували винятково конкретні випадки і тим самим давали закінчені наставляння судді: якщо з'ясуються такі-то обставини і будуть відсутні такі-то умови, то винеси таке-то рішення (майже кожна стаття і починалася з «Якщо...»). Така побудова правових норм характерна для всього древнього права, яке не прагнуло до зайвих і не корисних для тодішньої практики узагальнень; воно одержало назву казусного (від латинського саsus - випадок).

Іншим характерним принципом законів був значною мірою релігійний зміст тих заборон, які пропонувалися чи припускалися. Хаммурапі оголосив протиправними і караними такі ж дії, які у релігійній традиції розглядалися як гріховні: насильство, обман, усяка брехня, ініціатива в сімейних розбратах, порушення встановленого богами порядку і, відповідно, особливого становища інших осіб.

У законах Хаммурапі подається цілий ряд цікавих постанов, якими визначається майнове становище заміжньої жінки. У цих постановах з особливою яскравістю виступає на перший план договір, як підстава не тільки способу укладення шлюбу, але також і цивільно-правового становища заміжньої жінки в сім'ї чоловіка. З цієї точки зору на сімейне право жінки, як на договірне право, ми переважно розглянемо статті законів Хаммурапі.

Вище сказано, що характерною умовою укладення шлюбу в стародавності було придбання жінки. Саме ж придбання відбувалося:

1) або шляхом фактичного заволодіння жінкою (спосіб придбання первісний), 2) або шляхом договору про передачу жінки (спосіб придбання похідний). Закони Хаммурапі, виявляється, уже не знають фактичного заволодіння жінкою як способу укладення шлюбу: ні викраденням, ні добровільною втечею нареченої за допомогою нареченого, ні будь-яким іншим шляхом. Закони Хаммурапі позитивно встановлюють, що шлюб виникає тільки в силу договору. Якщо людина бере дружину, не уклавши договору, то ця жінка -- не є дружина (§ 128)²²⁷. В українській редакції Законів Хаммурапі є істотна поправка цієї статті «Якщо чоловік‚ взявши дружину‚ не укладе з нею договору‚ -- ця жінка не дружина»²²⁸. У першій редакції не зовсім зрозуміло з ким він повинен був укласти договір? Якщо з нею, тоді це виправлення суперечить наступним статтям законів Хаммурапі, хоча добре захищає права дівчини, що не може вважатися дружиною‚ якщо з нею не уклали договір.

У законах Хаммурапі говориться далі про форму, в якій відбувається шлюбний договір. Такою формою був договір купівлі-продажу нареченої: § 159. Якщо чоловік, принесе шлюбний дар у дім свого тестя, віддасть викупну плату [але] зверне очі на іншу жінку [і] скаже своєму тестеві: «Я не візьму твоєї дочки», -- батько дівчини може забрати все, принесене йому -- § 160. Якщо чоловік принесе в дім свого тестя шлюбний дар і віддасть викупну плату, а потім батько дівчини скаже: «Я не віддам тобі моєї дочки», -- він повинен повернути у подвійному розмірі все принесене йому»²²⁹.

Ці статті законів Хаммурапі нагадують нам римський шлюбний договір (sponsalia) -- це особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної заміни влади над жінкою, яку видавали заміж. Це -- зобов'язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони -- віддати жінку з рідної сім'ї в чужу в заміжжя, а для іншої -- повести її в нову сім'ю в заміжжя (sponsaliа). Зазвичай цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладення у майбутньому шлюбу і переводять «sponsalia» словом «зговір» чи «заручини». Шлюбний договір про передачу жінки в історичній спадкоємності покликаний був, вочевидь, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою (викрадення)²³⁰.

Як у Римі можливою була відмова від виконання укладеного сторонами шлюбного договору, так такаа ж відмова можлива була і за законами Хаммурапі. Формули відмови як в одному, так і в іншому праві, дуже близькі між собою. Як у Римі, так і у Вавілоні така відмова від шлюбного договору супроводжувалося майновим збитком для особи, що відмовилась виконати договір. Проте, римський шлюбний договір, згідно з джерелами, які дійшли до нас, не зберіг у собі слідів угоди купівлі-продажу‚ тоді як вавілонський шлюбний договір є угодою купівлі-продажу. Але тут виникає питання, чи не була ця купівля-продаж за часів Хаммурапі тільки обрядовою угодою, тобто формою шлюбу? Якщо це так, то вавілонський шлюбний договір буде стояти ще ближче до римського шлюбного договору (sponsalia). До того ж, у сучасній літературі багато сперечаються саме про те, чи був за часів Хаммурапі шлюбний договір купівлі-продажу дійсною покупкою чи покупкою уявною. У своїй роботі автор вважає угоду купівлі нареченої уявною угодою. На його думку, вено (tirhatu) було під час Хаммурапі не ціною нареченої, а лише шлюбним дарунком нареченій^231. Не вирішуючи наперед відповіді на спірне питання, звернемося до розгляду тих статей, якими визначаються майнові відносини подружжя. Немає сумніву, що якщо дружина здобувалася чоловіком дійсно шляхом купівлі, то вона повинна зайняти місце в сім'ї чоловіка зовсім підлегле, а в майновому відношенні не могла мати ніякої власності. Чи так це було насправді -- побачимо нижче.

3.3 Способи укладення шлюбу за законами Ману

За своїм значенням і популярністю Закони Ману не поступаються Законнику Хаммурапі. Їхнє складання відносять до I століття до н.е. Авторами Законів Ману були, очевидно, жреці однієї з стародавньоіндійських брахманських шкіл. Вони ж дали цій кодификації ім'я Ману, одного з міфічних прабатьків людини.

Мова, якою написані Закони Ману, називається санскритською. Це мова стародавніх індусів. За своїм словниковим фондом і граматичним ладом санскрит знаходиться в тісному спорідненні зі всіма основними європейськими мовами -- грецькою і латинню, німецькими і слов'янськими мовами. Спільність так званих індоєвропейських мов давно вже привела дослідників до висновку про праісторичну територіальну близькість усіх тих народів, нащадками яких є стародавні греки і римляни, германці і слов'яни, кельти і литовці. Районом їх первісного спільного проживання називають звичайно Південну Європу, включаючи Україну, Кубань, Поволжя. Природно припустити, що мовна спільність була для них не випадковою, як не випадковим був і їхній територіальний зв'язок. Про це ж свідчать звичаї, багато з яких поєднують зазначені народи дивним збігом деяких подробиць, обрядів і т. ін. і які не могли бути просто запозичені‚ чи виникнути незалежно один від одного²³².

У Древній Індії поняття права як сукупності самостійних норм, що регулюють суспільні відносини, було невідоме. Повсякденне життя індійців підкорялося правилам, затвердженим у нормах, які за своїм характером були скоріше етичними, ніж правовими. При цьому дані норми носили яскравий відбиток релігії. Норми, які визначають поводження людей у їхньому повсякденному житті (дхарми), містилися в збірках -- дхармашастрах. Найбільш ві-домою в нашій літературі дхармашастрою є Закони Ману.

Закони Ману складаються з 2685 статей, написаних у формі двовірша (шлок). Безпосередньо правовий зміст мають нечисленні статті, що містяться в основному в главах VIII і IX (усього в Законах 12 глав). Головне в Законах Ману -- закріплення існуючого варнового ладу. Тут докладно описується походження відповідно до релігійного вчення варн, указується на спадково-професійний характер варн, визначаєюься призначення кожної варни, привілеї вищих варн. Особливістю Законів Ману є релігійне забарвлення всіх його положень.

Зміст Законів Ману виходить за межі права. Вони трактують і про політику, мораль, дають релігійні розпорядження благочестивій людині.

Правова санкція доповнюється часто погрозою несприятливого наслідку у потойбічному світі за поганий вчинок. І не тільки для самого правопорушника. Лжесвідок попереджається, наприклад, що коли він говорить неправду «щодо дрібної худоби», те «убиває п'ять своїх родичів», щодо корів -- десять, щодо коней -- сто і тисячу -- щодо людей²³³.

Закони Ману були написані в період, коли основна маса арійського населення Індії жила в умовах патріархального побуту. Так писав про арійців Василь Васильович Розанов (1856 -- 1919 рр.) -- явище багато в чому загадкове для російської культури. Такого не бувало, та навряд чи й буде колись. Сучасники відверталися, дослідники воліли обходити мовчанням, нащадкам заборонялося читати книги Розанова. І дотепер усякий судить про нього по-своєму²³⁴.

Два великих племені майже виключно займають поле діяльності Всесвітньої історії -- арійське і семітичне. Якщо ми простежимо за характером цих двох племен протягом усього їхнього існування, ми будемо уражені глибоким розходженням, яке всюди і в усьому виявляється між ними. На самій зорі свого історичного існування ці племена, далеку галузь яких складаємо і ми, назвали себе «світлими», аrioi, і цим ім'ям несвідомо відзначили той особливий характер, який відбився на всій їхній історії. Усюди, де ми їх не спостерігаємо, від Гангу і до Міссісіпі, від старих «Вед» і до нашого часу, вони є наповненими життєрадісним почуттям, люблять природу і поклоняються красі і, не заглядаючи у віддалене майбутнє, цілком віддають сьогоденню свої добросердечні сили. Неможливо обчислити всі роди діяльності, які займали їх, і якщо історія так безмежно багата подіями, якщо те, про що оповідає вона, так безкінечно різноманітне, це завдяки винятково особливостям арійського духу²³⁵.

Розглянемо докладніше питання про те, яке ж правове положення відвели арійці, однієї із брахманських шкіл, заміжній жінці в законах Ману Древньої Індії.

У законах Ману перелічуються вісім способів укладення шлюбу: благодійних і згубних і тут‚ і після смерті для чотирьох каст. Ці способи суть: Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів, гандхарвів, ракшасів і спосіб восьмий, найгірший -- пішачів. Потрібно знати, що перші шість способів один за одним вважаються законними для брахмана; для кшатрія -- чотири останні способи; ті ж способи, за винятком способу ракшасів, залишаються законними і для вайш'ї і для шудри. Знавці вважають кращими способами для брахмана перші чотири, для кшатрія -- один ракшасів; а для вайш'ї і шудри один спосіб асурів. А у цій статті з п'яти останніх способів визнані три законними і два незаконними; способи пішачів і асурів не повинні бути ніколи уживані. Або кожний окремо, або обоє разом» вищезгадані два способи гандхарів і ракшасів визнані законними для кшатрія²³⁶.

Щоб зрозуміти цю градацію потрібно пам'ятати, що брахмани складали касту жреців; кшатрії -- військову касту; вайш'ї -- касту поселенців, які займалися торгівлею і землеробством; шудри -- касту залежних людей, імовірно, підкорених жителів, що були в служінні у перших трьох каст. Як сказано в за-конах Ману: А заради процвітання світів він (Брахма) створив зі своїх вуст, рук, стегон і ступнів (відповідно) брахмана, кшатрія, вайш'ї і шудру²³⁷.

Звідси, якщо так можна сказати, споживча вартість²³⁸ серед різних органів тіла священного брахми -- вуста виявляються найважливішою частиною тіла. Батько сам, запросивши брахмана, який добре знає Веди, віддає йому наречену, обдаривши й ушанувавши її; от що називається шлюбом Брахми. А коли батько, при здійсненні жертвопринесення в трьох вогнях, розкладених як необхідно, віддає свою дочку, нарядивши її, жрецю, який відправляє священнодійство, -- такий шлюб називають шлюбом богів. Одержавши від нареченого одну або дві пари корів за законом, батько віддає дочку зі здійсненням звичайних обрядів; от що називається шлюбом ріші. Якщо батько віддає свою дочку, ушанувавши нареченого і проводжаючи їх словами: «разом обоє виконуйте закон», то такий шлюб переказ називає шлюбом праджапаті²³⁹. Якщо батько віддає свою дочку за її бажанням нареченому, який, скільки може, дає майна родичам і самій нареченій, то такий шлюб називається шлюбом асурів. Добровільне з'єднання один з одним нареченого і нареченої, називається гандхарвовим любовним з'єднанням пари. Коли, наречений‚ щоб заволодіти нареченою‚ здійснив убивство, нанісши рани, зробивши розгром, веде силою з будинку наречену, котра кличе на допомогу і плаче, то такий шлюб називається шлюбом ракшасів. Коли у відлюдному місці хто небудь оволодіє дівчиною сплячою, сп'янілою, безтурботною, це -- восьмий, найгірший (спосіб), названий шлюбом пішачів²⁴⁰.

Перш за все, не можна не помітити, що деякі з перерахованих способів укладення шлюбу мають релігійну підставу. Так‚ це способи Брахми, богів і почасти праджапаті²⁴¹. Інші способи, як от: ріші і асурів, відрізняються юридичним характером; в основі їх лежить купівля-продаж нареченої. Нарешті, способи гандхарвів, ракшасів і пішачів мають, швидше за все, побутовий характер; в основі їх лежить оволодіння дівчиною з її згоди (добровільне), незважаючи на її опір (насильницьке) і оволодіння дівчиною, несподіване для неї. Ці останні три способи різко відрізняються від перерахованих вище тим, що вони не супроводжуються передачею дівчини нареченому її батьком чи родичами. А ця передача є, за законами Ману, дуже суттєвою для укладання шлюбу, оскільки цим шляхом наречений, одержуючи передану йому дівчину, здобуває разом з тим і владу над нею. «Формула благословення і жертва творцю істот вживаються в шлюбах заради покликання благополуччя тих хто бере шлюб, але передачею нареченої виникає влада чоловіка»²⁴². Слід при цьому, відзначити, що слово vivaha ужите в цьому місці для вираження поняття шлюбу, означає в буквальному розумінні «уведення», тобто відведення нареченої в будинок нареченого. Крім того, слово svаmуа, ужите в цьому ж тексті для вираження поняття влади, означає не просто подружню владу, але «володіння», «панування», «право власності»²⁴³.

Таким чином, усі вісім способів укладення шлюбу, що перераховані в законах Ману, можуть бути розділені на дві групи: 1) на способи з передачею нареченої нареченому її батьком чи родичами²⁴⁴ : «Кому б не віддав її батько, чи з дозволу батька, брат, їй варто коритися йому за життя і не зневажати його після його смерті»; і 2) на способи без такої передачі. Юридичною мовою перший спосіб може бути названий похідним, а другий -- первісним способом придбання жінки.

1) Взяття руки було запропоновано як церемонію в шлюбах осіб однієї касти; і 2) тримання палиці, стріли, вістря палиці, краю одягу -- у протилежному випадку. 43. Обряд з'єднання рук пропонується при шлюбній церемонії з жінками тієї ж варни; належить знати такий обряд при шлюбі серед представників різних варн: 44. При обряді одруження з людиною більш високої варни кшатрійка повинна тримати стрілу, дівчина-вайшійка -- стрекало, шудрянка повинна тримати край одягу.

Чи вказують ці символи на придбання жінки чоловіком за допомогою руки, стріли, палиці ? Що означало тримання краю одягу ? Чи було це символом, що жінка вважалася власністю тієї людини, за край одягу якої вона трималася?²⁴⁵

Зміст усіх цих способів один: жінка здобувалася чоловіком, подібно до речі, у володіння здобувача в якості дружини. Ця точка зору на жінку, як на річ, проведена, однак, у законах Ману вищою мірою непослідовно. Пояснюється це тим, що пізніший чи пізніші редактори зводу законів Ману дивилися вже на жінку як на суб'єкта, на особу, а не як на об'єкт, чи річ права. Тому в законах Ману ми зустрічаємося з двояким поглядом на жінку: і як на річ, і як на особу. Ці два погляди постійно даються взнаки при читанні законів Ману. Так, у них наполегливо повторюється, що жінка не може бути предметом ку-півлі-продажу²⁴⁶. Тим часом, у тих же законах говориться в дуже багатьох місцях про плату нареченим батьку чи його родичам ціни нареченої (вено, шулька, culka -- ціна нареченої). Так, «чоловік більш низької касти, що має зв'язок з дівицею вищої касти, гідний тілесної страти; а чоловік, що має зв'язок з дівицею однієї з ним касти, повинен дати батькові нареченої вено, якщо батько згоден»²⁴⁷. (366). Нижчий, що зійшовся з вищою, заслуговує тілесного покарання; тому, хто зійшовся з рівною‚ належить сплатити шлюбну винагороду (culka), якщо батько згоден.

Порівняйте зі способом укладання шлюбу гандхарвів. «Якщо дівиця зіпсує дівицю, то так буде їй штраф у 200 і подвійне вено батьку і десять їй лозин»²⁴⁸.

У деяких випадках батько позбавляється вена за дочку: «не повинен давати батьку вено той, хто бере дівчину, яка стала здатною до шлюбного життя, тому що батько пропустив час появи у неї крові»²⁴⁹. «Якщо у дівиці, за яку заплачено вено, помер той, хто дав вено, то вона повинна бути віддана діверу, якщо дівиця згодна»²⁵⁰. Цікаво, що, незважаючи на цілий ряд норм про купівлю-продаж‚ у законах же Ману заперечується купівля-продаж нареченої, як спосіб укладення шлюбу. «Видаючи дочку, навіть шудра не повинен брати вена, оскільки, приймаючи вено, він здійснює прихований продаж дочки»²⁵¹.

Через вірш (Ману, IX 100) сказано: «ми зовсім не чули, щоб навіть у колишні віки існував продаж дочки за плату, прихований під іменем вена». Очевидно, примирити протиріччя віршів Ману, VIII 360, 369, IX 93, 97 з одного боку, і IX 98, 100 -- з іншого боку можливо тільки тим, що редактор віршів IX 98, 100: (98) «Навіть щудрі‚ що видає дочку заміж, не слід одержувати винагороду, бо той, хто отримує винагороду здійснює продаж дочки». (100) «Ніколи, навіть у попередні існування, ми не чули такої справи, як таємний продаж дівчини з встановленою ціною (mulya), що називають винагородою (сulkа) і редактор віршів VIII 360, 369, IX 93, 97: (360) «Злидарі, співці, люди, що виконують підготовчі обряди при жертвопринесенні, ремісники -- можуть розмовляти з жінками, якщо їм це не заборонено»; (369) «Для дівчини, що розтлить іншу дівчину, покладається штраф у двісті пан, нехай вона сплатить подвійну шлюбну винагороду, а також нехай одержить десять лозин»; IХ (93), «Той, хто взяв за дружину дівчину, яка досягла зрілості, може не платити батьку винагороду (culka), тому що через допущення безплідності її відправлень той утрачає право власності (svamya) на неї. (97) Якщо після того‚ як винагорода (culka) за дівчину була дана, той що дав винагороду вмирає, вона повинна бути віддана діверу, якщо дівчина згодна»²⁵² -- були різними людьми.

А разом з тим необхідно припустити, що до часів життя пізнішого ре-дактора законів Ману уже вийшла з уживання (і, ймовірно, задовго до нього) купівля--продаж нареченої, як дійовий, а не обрядовий спосіб укладання шлюбу. Таким чином, у законах Ману необхідно розрізняти щонайменше дві редакції, або інакше кажучи, два правових нашарування.

Більше того, повстаючи проти продажу дочки, закони Ману дозволяють продаж сина²⁵³. (160) Син незаміжньої дівчини (kanina), син, принесений нареченою (sahodha), куплений син (krita), син удруге вийшовшої заміж (pau-narbhava)‚ віддавший сам себе (svayamdata) і син щудрянки -- шість, які є не спадкоємцями, але родичами. І ще одна стаття, що говорить про можливість продажу сина: (174) Якщо хто-небудь, бажаючи мати потомство, купує в присутності батьків рівного чи навіть не рівного собі, то такий син -- куплений (kritaka).

Таким чином, у цих законах збереглися вказівки на різке вираження речової влади батька і чоловіка так само, як і в римському праві²⁵⁴. Однак, як у римському праві, так і за законами Ману вже заборонявся продаж дружини її чоловіком. (46) Ні внаслідок продажу (niskraya), ні залишення (visarga) її чоловіком дружина не звільняється від чоловіка: таку ми знаємо дхарму, установлену колись праджапаті²⁵⁵.

Звертаючись до розгляду вищенаведених постанов Ману про дозвіл тих чи інших способів укладення шлюбу для окремих каст, а разом з тим до викладу юридичних наслідків укладення шлюбу тим чи іншим способом, ми повинні насамперед відзначити в цьому відношенні суперечливість постанов законів Ману.

Так, спочатку в законах Ману було сказано, що 6 способів (Брахми, богів, ріші, праджапаті, асурів і гандхарвів) вважаються законними для брахмана. Слідом за тим згадано, що на думку знавців кращими способами вважалися для брахмана перші чотири способи. Зрештою, найпізніший редактор законів Ману не говорить прямо про способи для брахмана. Але, з одного боку, можна зробити висновок, що цей редактор тримався думки про законність п'яти способів для брахмана²⁵⁶. Перші вищевказані чотири способи укладення шлюбу по порядку, починаючи зі способу Брахми, ведуть до народження дітей, які за блиском подібні брахману і поважаються людьми. Вони володіють якостями краси і мужності, багаті, славні, потопають у насолодах, самі доброчесні і досягають ста років²⁵⁷. 36. Яка якість для кожної з цих форм шлюбу оголошено Ману, -- усе це вислухайте, о брахмани, від мене, що правильно викладає. 37. Доброчесний син дружини, що вийшла заміж за формою брахма, звільняє від гріха десять предків, десять нащадків і себе двадцять першого; 38. Син від дружини, що вийшла заміж за обрядом дайва, -- сім предків і сім нащадків; син тієї, що вийшла заміж за обрядом арша -- по три, син тієї, що вийшла заміж по обряду праджапаті (kaya) -- по шести. 39. У сім'ях, які виникли від чотирьох форм шлюбу‚ починаючи з першого -- брахма і т.д., -- народжуються сини, що сіяють знанням Веди, схвалювані ученими людьми. 40. Обдаровані якостями краси і доброти, багаті, славні, що мають, у достатку блага, найправедніші, вони живуть сотню років.

У чотирьох же останніх шлюбах діти народжуються віроломними, брехливими, ворогами Вед і священного закону²⁵⁸. 41. « сім'ях інших дурних форм шлюбу, що залишилися, народжуються сини жорстокі, що говорять неправду, що ненавидять Веду і дхарму». Взагалі, рекомендується уникати цих останніх чотирьох способів²⁵⁹. 42. Бездоганне потомство в людей створюється від бездоганних шлюбів, гідний осуд -- від гідних осуду, тому треба уникати форм шлюбу, гідних осуду. До того ж, народження дітей у перших чотирьох шлюбах веде до прощення гріхів багатьох предків, нащадків, а також до прощення і власних гріхів²⁶⁰. Утім, у вірші 35 третьої книги законів Ману говориться, що для брахмана найкращий шлюб з узливанням води і передачею дівчини. 35. Для брахманів (dvijagrya) схвалюється дарування дочки з узливанням води; для інших варі цей обряд уявляється з обопільної згоди.

З іншого боку, що він поділяв думку знавців, тому що тільки перші чотири способи вели до народження дітей, обдарованих усіма чеснотами, знанням Вед, загальною повагою, а також супроводжувалися прощенням гріхів предків і нащадків. Вірнішим буде тому той висновок, що пізніший редактор тримався думки про дозвіл для брахмана чотирьох способів укладення шлюбу (Брахми, богів, ріші, праджапаті)²⁶¹. Для кшатрія рекомендуються, за однією редакцією законів Ману, останні чотири способи (асурів, гандхарвів, ракшасіів і пішачів), тобто купівля і заволодіння жінкою викраденням або іншим способом. На думку ж знавців, кращим для кшатрія був тільки один спосіб ракшасів -- викрадення. Нарешті, на думку пізнішого редактора зако-нів Ману, для кшатрія визнані законними, кожен окремо або обоє разом, уже два способи гандхарвів і ракшасів; способи ж асурів і пишачів зовсім забороняються. Отже, пізніший редактор ставиться, негативно до купівлі-продажу нареченої і несподіваного для неї оволодіння. Навпаки, насильницьке оволодіння жінкою й оволодіння нею з її згоди у виді викрадення чи без викрадення є для кшатрія законними. Так було, треба думати, внаслідок того, що кшатрії складали військову касту²⁶².

З цієї ж причини, ймовірно, дві інші касти вайш'їв (селян) і шудр (переможених людей, залежних) не могли укладати шлюбу через викрадення. Так, за первісною редакцією, тільки три останні способи асурів, гандхарвів і пішачів, тобто купівля, оволодіння полюбовне й оволодіння несподіване для жінки, вважалися законними для вайш'ї і шудри. Кращим же способом для вайш'ї і шудри, на думку знавців, був один лише спосіб асурів, тобто купівля. Пізніший же редактор, ставиться негативно до купівлі й оволодіння жінкою, несподіваного для неї. Він, треба думати, визнавав, тому, з чотирьох останніх способів законним для вайш'ї і шудри тільки спосіб гандхарвів, тобто полюбовне оволодіння жінкою.

Таким чином в наявності доказ того, що вивчати історію стародавності дуже складно, що редактор -- та інша думка.

Це нам нагадує висловлювання з одного й того ж приводу представників єврейського народу: «Мойсей сказав -- усе від Бога, Соломон -- усе від голови, Христос -- усе від серця, Маркс -- усе від живота, Фрейд -- усе від сексу, Энштейн -- усе відносно». Скільки євреїв, стільки і думок, скільки вчених, стільки і точок зору. Де ж істина?

Це пояснюється тим, що ми маємо в законах Ману звід правил, що діяли за різних часів. Завдяки цьому відкривається можливість глибше проникнути в сутність досліджуваного питання. У законах Ману перед нами соціальна картина виникнення, розвитку і зміни способів укладення шлюбу в стародавності. Справді, вдумуючись в усі суперечливі думки, як вони дані нам у законах Ману, про законність, перевагу і недозволеність перерахованих вище восьми способів укладення шлюбу, ми прийдемо до наступних висновків:

1. Викрадення, як спосіб укладання шлюбу, є кращою формою шлюбу для військової касти. Воїн міг і повинен був тому здобувати собі дружину силою. Звідси -- викрадення, як спосіб укладення шлюбу, має свій корінь у військовій організації цивільної громади. Спосіб цей був почесним, тому що за першою редакцією він вважався законним для військової касти і заборонявся для двох нижчих каст. Цей спосіб настільки відповідав військовій касті, що навіть і пізніший редактор, з його більш ідеальним поглядом на шлюб, визнав цей спосіб законним для кшатрія. Усе це змушує думати, що у викраденні ми повинні бачити не тільки основний, але іноді і привілейований спосіб укладення шлюбу.

2. Договір купівлі-продажу, як спосіб укладання шлюбу, визнаний законним для всіх чотирьох каст‚ але, на думку знавців, купівля-продаж (спосіб асурів) є кращою для двох нижчих каст. Знавці не вважали цей спосіб кращим для жрецького стану. Пізніший же редактор зовсім забороняє цей спосіб для всіх каст, не виключаючи самої нижчої, четвертої касти. Таким чином, купівля-продаж жінки є переважним способом укладення шлюбу у нижчих каст; на соціальних сходинках цей спосіб знаходяться на самому їх низу. Проте, цей спосіб з розвитком цивільної громади, завойовує собі, видатне місце. З одного боку, він витісняє викрадення‚ з іншого -- веде до виникнення вищого, облагородженого способу укладення шлюбу у формі просто договору про передачу дочки її батьком нареченому.

Договір, як спосіб укладення шлюбу, характеризується‚ на відміну від договору купівлі-продажу тим, що, зобов'язуючи батька чи родичів передати наречену нареченому у заміжжя, а нареченого -- одержати її в якості своєї дружини, він не супроводжується в той же час платою ціни продавцю нареченої її нареченим. Ця плата перетворюється або в обряд‚ або в передачу ціни самої нареченої. Плата за наречену (вено) приймає, таким чином, характер дарунка нареченій у знак любові і поваги до неї з боку нареченого. Перетворення демократичної угоди купівлі-продажу нареченої в більш аристократичну форму просто договору про передачу нареченої з однієї сім'ї в іншу, з обдаруванням нареченої нареченим відбувається, однак, повільно і з великими зусиллями.

Закони Ману розгортають нам цілу сторінку такої боротьби, яка найвищою мірою повчальна для історика, що вивчає зміну суспільних явищ, і юриста, який прагне зрозуміти виникнення правових норм із самого життя.

Так, ми вже наводили постанову законів Ману про те, що «батько, який усвідомлює (свої обов'язки), не повинен брати за дочку і малаго вена (culka), оскільки та людина, що бере з жадібності вено (culka), стає продавцем своєї дочки (Ш, 51)». Слідом за тим, через один вірш, пізніший редактор зводу законів Ману відкидає думку тих, хто бачив в способі «ріші» купівлю-продаж нареченої: «деякі говорили, що (дарунок у вигляді бика і корови, даний з метою укладення шлюбу, по способу «ріші», являє собою вено (culka); але неправильно, тому що усяке велике чи мале вено (прийняте батьком), було би продажем (III, 53)». Засудивши купівлю-продаж нареченої, пізніший редактор далі додає, що вено, дане нареченій, коли батьки не приймають його для себе, не буде продажем; це є тільки знак честі і любові до юної дружини (III, 54). Бажаючи й надалі, підтримувати спосіб укладання шлюбу у формі договору, пізніший редактор установлює наступні правила. Дівчина, що зробилася здатною до шлюбного життя, повинна очікувати три роки шлюбу; після закінчення цього часу вона може взяти (за своїм вибором) чоловіка з тієї ж касти (IX, 90). Дівчина, що вибрала сама собі (чоловіка), не повинна нести із собою ніяких прикрас (отриманих) від батька, чи матері‚ братів; якщо вона несла їх, то це було злодійство (IX, 92). Хто бере дівчину, яка вже стала здатною до шлюбного життя, той не повинен (платити) батьку вена, тому що батько пропустив час появи в неї кровей (IX, 93)²⁶³.

З іншого боку, ми знаходимо в законах Ману ряд постанов стосовно шлюбного договору, що нагадують нам аналогічні постанови російського права про «змову» і римського права про спонзалії. Так, заборонялося укладати водночас два шлюбних договори. (71) «Розсудливий, видавши дочку за кого-небудь, нехай не видає знову, тому що той, хто, [уже] видавши, видає знову, робить гріх, рівний неправді у відношенні людини»²⁶⁴. (99) «Ні древні, ні теперішні доброчесні люди ніколи не чинили так, щоб дівчина, обіцяна одному, віддавалася заміж іншому»²⁶⁵.

Дружина могла бути повернута батьку, якщо в ній виявлялися пороки чи вона була видана заміж хитрістю. (72) «Навіть узявши дівчину законним чином, він може кинути її, зганьблену, хвору, збезчещену чи віддану йому об-маном»²⁶⁶.

Якщо наречена була хворою і страждала недоліками, то той, хто дав її в заміжжя, не відповідає за це, якщо він попередньо заявляв про ці недоліки (205). Хто видає дівчину заміж, попередньо оголосивши її недоліки, чи буде вона божевільною, прокаженою чи такою, що втратила невинність, той не підлягає покаранню‚ в протилежному випадку він сплачує штраф²⁶⁷; штрафу піддавався і наречений, якщо він ганьбив наречену: (225) «Але та людина, що зі злості скаже про дівчину: -- «Вона не дівчина», -- і не доведе її провини, підлягає штрафу в сто панів»²⁶⁸.

Усі ці правила, що визначають виконання договору про передачу дочки в іншу сім'ю в заміжжя, виникли, звичайно, на підставі договору купівлі-продажу нареченої. Цікаво, що в правилах про купівлю-продаж нареченої повторюються також правила про обман. Так, наприклад, якщо наречений бачив наречену, а потім її підмінили іншою, то наречений міг за одне і теж вено женитися на обох. (204) Якщо, після того як нареченому показана одна дівчина, йому дана інша, він може одружитися на них обох за одну ціну (culka): так сказав Ману.

Таким чином, з купівлі-продажу нареченої утворилася вища форма просто договору про передачу дівчини, чи, у деяких випадках, і форма договору самої нареченої з нареченим; але форми ці носять на собі риси походження їх з договору купівлі-продажу.

Бажання пізнішого редактора згладити риси купівлі-продажу в договорі про передачу дівчини з однієї сім'ї в іншу з метою її заміжжя проглядається саме собою. Так, наприклад, описуючи спосіб асурів, редактор указує: 1) на бажання самої дівчини вийти заміж; 2) на дарування нареченого родичам і самій нареченій; 3) на дарування майна (dravina), а не на сплату ціни (mulya) і 4) на невизначеність самої кількості майна, що дається родичам і нареченій: «скільки можна» (cаktitas). Усі ці риси не узгоджуються з дійсною купівлею - продажем нареченої як об'єкта цієї угоди. Тут мимоволі приходить на думку форма шлюбу у полян, описана нашим літописцем. Невизначений вислів «что вдадуче» цілком відповідає такому ж невизначеному вислову «скільки можна» (caktitas). Це підтверджує висловлену вище думку, що спосіб укладення шлюбу у полян у тому вигляді, як він описаний літописцем, був обрядовою формою купівлі-продажу, а не дійсною купівлею-продажем. Однак, обрядова форма купівлі-продажу говорить про своє виникнення з купівлі-продажу як дійсної юридичної угоди.

Викрадення, купівля і договір про передачу дівчини у заміжжя суть три основні способи укладення шлюбу. У нашому праві і стародавньоримському ми не знаходимо спадкоємного вираження цих трьох способів укладення шлюбу. У римському праві викрадення збереглося у вигляді обряду виконання договору про передачу нареченої (sponsalia); та, мабуть, -- у вигляді легендарного спогаду про викрадення сабінянок. Про купівлю-продаж нареченої, як дійсної, а не уявної угоди, не збереглося і цих слідів. Зате в римському праві ми знаходимо розвинутий договір (sponsalia) про передачу нареченої, відчужений уже від купівлі-продажу. Отже, у порівнянні з законами Ману, ми повинні розглядати найдавнішу епоху римського права, про яку до нас дійшли ці зведення, як епоху панування вже більш досконалого третього способу укладання шлюбу, а саме -- договору про передачу.

3.4 Договір у стародавньоримському сімейному праві

Не усі з відомих тепер народів пройшли безпосередньо гетеризм як стадію статевих зносин, оскільки не всі народності визначаються настільки стародавнім походженням: є між ними такі, що взяли свій початок у часи пізніші, коли ступінь статевої байдужності, вочевидь, залишилася вже позаду. Правда, і такі народи, як‚ наприклад‚ ті, що з'явилися від злиття чи поділу раніше колишніх, мають своїх предків, що колись, можливо, пройшли через гетеризм; але все ж знову ту народність, що утворилася, можна вважати непричетною до умов побуту який існував у її предків, хоча в неї можуть зберегтися в звичаях і вдачах указівки на ці найдавніші побутові умови.

До якої ж категорії народностей віднесемо ми народ римський? Він відбувся‚ як свідчать історики‚ в порівняно пізніший час зі злиття декількох італійських племен, грунтуючись на стародавніх переказах і на вивченні побутових умов його і народів, що його оточують. І якщо говорити про народ римський, як такий, не беручи до уваги, що він відноситься до арійців, що вийшли з глибин Азії, то як розв'язати поставлене питання? Можна припустити, що римляни, як нація порівняно нова, з'явилися вже тоді, коли їх предки пройшли ступінь безладного статевого спілкування, і що тому ми не знайдемо у них прямих указівок на це побутове явище; але поруч з цим можна знайти в їхніх переживаннях спогади про гетеризм, що практикувався їхніми предками. Подивимося, наскільки ці припущення виправдуються даними римського доісторичного й історичного побуту.

Та обставина, що римська нація утворилася із з'єднання декількох народностей арійського походження, не може допомогти вирішити питання у той чи інший бік з огляду на те, що в даний час, як зазначено, не можна ще сказати позитивно: чи був гетеризм у стародавніх арійців. Ймовірніше однак, що стародавні арії, подібно іншим народностям, пройшли через первісний ступінь статевої байдужності, і настільки ж ймовірно‚ додамо тепер, що арійська гілка, що виселилася в Європу і дала початок народам, які населили Грецію й Італію, знала і вправляла гетеризм. Leist²⁶⁹ стверджує, що італіки (у числі їх латини, сабіни) відокремилися від головного арійського кореня в той час, коли склалося вже поняття про шлюб, сім'ю u sасrа рrivata або культ предків; відтак італіки не могли вже вправляти гетеризм якби він навіть і був раніше у аріїв. Проти цієї думки свідчить уже те, що сім'я римська багато в чому істотно відрізнялася від сім'ї стародавньоарійської у тому вигляді, як подає її нам сам Leist; він говорить²⁷⁰‚ що стародавнім аріям влада римського домовладики і становище його дружини -- Filiae loko -- були далекі; він сам далі вказує,²⁷¹ що у древніх аріїв син, який досяг змужнілості і одружився, запалював вогонь на своєму домашньому жертовнику і ставав самостійним на противагу римському filius familias. Чи було так насправді, це інше питання; але ці вказівки можуть навести на думку що італіки не принесли із собою готового патріархального ладу, а виробили його цілком чи частково самі. Подібність ж у сімейному устрої італіків і стародавніх аріїв може бути пояснено або тими зачатками понять про патріархальний лад, що з'явилися до відокремлення італіків, або ж просто єдністю походження. Таким чином, приступаючи до питання про гетеризм у римлян, ми повинні скоріше припустити, що італіки, які дали початок тим народностям, з яких склався народ римський, жили ще в безладному статевому спілкуванні -- повному чи вже з обмеженнями; тому й у звичаях і поняттях римських ми можемо очікувати зустріти переживання з часів допатріархальних.

Деякі письменники намагаються відновити сімейний побут народностей, частини яких, як здається, увійшли до складу народу римського. Найважливіша спроба у цьому напрямку належить Бахофену²⁷²‚ що за допомогою тлумачення міфів, переважно релігійного змісту, намагався довести існування гетеризму у сабінців, латинян і етрусків. На жаль, побут латинян і сабінян зник для нас безвісти; ті ж нечисленні і невпевнені твердження, що насмілився зробити Бахофен, спираються на настільки хисткі підстави і настільки туманні свідчення, що важко на їх підставі прийти до якого-небудь позитивного висновку. Єдиний, скільки небудь значущий факт є звістка, що сабінський рід Фабії вели генеалогію по жіночій лінії. Трохи інакше виглядає справа стосовно етрусків. Саме Мuller, який написав книгу про етрусків²⁷³‚ указав, що в написах на їх могильних пам'ятниках найчастіше зустрічається позначення померлих по матері, а не по батькові. Цю обставину він пояснює, згідно свідчення з стародавніх письменників (Геродота та ін.), як ознаку переваги жіночої статі.

Це відповідає звісткам грецьких письменників про рівне положення за обіднім столом чоловіків і жінок. Цими даними і користуються, головним чином, для визнання у етрусків гетеризму. І ґрунтовно. Одне тільки заважає утилізувати і нам ці свідчення для нашої мети -- цей сумнів у причетності етрусків до утворення римської народності і про приналежність їх до народів арійського кореня; якщо етруски не були аріями і не склали елемента для створення рорulus romanus, то і найбільш достовірні звістки про гетеризм в них для нашого питання не принесуть користі.

Переходячи до питання про гетеризм чи, принаймні, про сліди його у римлян, розглянемо всі зібрані наукою факти, що можуть дати нам підґрунтя для його вирішення²⁷⁴. Бахофен у вигляді аргументу на користь існування гетеризму у римлян у доісторичний період виставляє, поперше, легендарні звістки. Таке сказання про sororium tigilum²⁷⁵ -- поперечину, під якою повинен був пройти один з Гораціїв, що переміг Куріаціїв і убив одного з них, нареченого своєї сестри, а також убив і сестру, коли вона стала дорікати йому в смерті нареченого. Горації і Куріції були соnsobrini‚ тобто двоюрідні брати по мате-рі²⁷⁶. Бахофен бачить у цьому переказі вказівку на панування в первинний час сімейних зв'язків винятково по матері, тобто материнства, що завжди супроводжує гетеризм. Але такий висновок не ґрунтовний: один факт існування споріднення по матері не означає ще його виняткового панування чи навіть переваги; споріднення по батькові, навіть у самі стародавні часи свого існування, не виключало і сімейного зв'язку по матері, як заснованого на очевидному для всіх акті народження; отже, батьківство і материнство могли існувати і донині існують поруч. Інше сказання про Танаквіле, яке сприяло воцарінню Тарквінія Пріска і Сервія Туллія і що має, на думку Бахофена²⁷⁷‚ багато подібного зі східними гетерами, також не дає нічого для підтвердження існування гетеризму у римлян, тому що порівняння не може ще вважатися доказом. Набагато більше може дати переказ про Асса Larentia, яка була спочатку гетерою і вступила в зв'язок з Аполлоном, а потім стала дружиною якогось Тарутія²⁷⁸. Тут відзначений спадкоємний хід розвитку статевих відносин від гетеризму до індивідуального шлюбу. Але переказ цей має стільки різноманітних варіантів, які різко суперечать один одному, що покладатися на нього ризиковано.

Сліди первісного гетеризму і супровідного його споріднення по матері у римлян професори Сокольський і Єфімов вбачають у тих зведеннях про когнатське споріднення, що зібрав Кlеnze у своїй статті про когнатів і свояків²⁷⁹. За здогадкою, висловленою першим автором і підтриманою другим, виникнення когнатичного зв'язку можна, на підставі висновків Кленце, віднести до часів, які передули спорідненню агнатському, звідки випливає, що і патріархальна сім'я, яка обґрунтовує агнатське споріднення‚ не була первинною формою сімейного ладу. Робота Кленце, дійсно, змінила, як говорить професор Сокольський, погляди‚ що панували до неї на взаємні відносини між когнатством і агнатством; вона встановила, що і під час найвищого розвитку впливів агнатства когнатство мало однак значення родинного зв'язку, що обумовлював деякі права й обов'язки, що, отже, когнатське споріднення з'явилося не в пізніший час, коли агнатство вже падало, а є таке ж старе явище, як і агнатство. Але дослідження Кленце зовсім не торкається питання про виникнення когнатства раніше агнатського споріднення, і зі зведень, які повідомляються цим автором навряд чи можна вивести такий висновок. З факту спільного існування двох видів споріднення не можна ще укласти, що одне відбулося раніше іншого. Щоправда такий висновок можна зробити із співставлення зрозумілого того й іншого споріднення; але з цього не буде ще випливати, що римляни дійсно знали раніше одне когнатство, а потім довідалися і про споріднення агнатичне. Веrnhоft²⁸⁰ справедливо виводить висновок, що соgnаti, за первісним змістом слова, суть родичі за материнським коліном, хоча згодом соgnаtiо набуває більшого значення -- споріднення взагалі. Agnаti чи аdnati, згідно з первісним значенням слова, суть природжені, що приплодились від дружини (Веrnhoft, ib. р. 210), навіть і в тому випадку, якщо зачаття відбулося не від чоловіка (про що подробиці нижче)²⁸¹‚ аби дружина була під його владою. Надалі розвиток поняття того й іншого споріднення притерпів видозмін: когнатство Гай називає спорідненням природного права (naturale jure), а агнатство -- родством цивільного права (legitima cognatione). З визначень поняття того й іншого споріднення у первісному і наступному змісті можна бачити, що поняття про агнатський зв'язок більш важкий для розуміння нерозвиненої людини, що цей зв'язок є більш штучним, ніж когнатство, а тому можна припустити, що перше поняття з'являється пізніше другого. Агнатство, навіть видозмінивши своє поняття з приєднанням ознаки кровного споріднення (guasi a раtrе соgnаti), не здобуває однак тієї наочності, яку має від природи зв'язок когнатський. Тому для свого твердження агнатство вимагало сприяння закону (чи звичаю). Lех, звичайно, не створив поняття про агнатство²⁸²‚ а лише закріпив створене життям. Але він був потрібен для усунення можливих, унаслідок прихованості моменту зачаття, сумнівів у підпорядкуванні однієї особи батьківській владі іншій (презумпція: раtег est, est guem nuptiae demonstrant). Все це так. Але що ж звідси випливає стосовно питання про гетеризм у римлян? Отже, з того, що когнатське споріднення взагалі виникло раніше агнатського, не випливає ще, що такий перехід від одного споріднення до іншого виник саме у римлян, а не раніше утворення народу римського. Таким чином, із співвідношення понять про споріднення, самих по собі узятих, поза зв'язком з якими-небудь фактичними даними, що вказують на виникнення такого співвідношення саме в Римі, не можна прийти до рішучого висновку про існування у народу римського періоду панування винятково когнатичного споріднення, що супроводжує гетеризм. Згідно з цим, і ті окремі факти, у яких, за словами Кленце, виражався вплив когнатичного зв'язку, не можуть дати достатньо підстав для визнання зазначеного припущення. Професор Єфімов, який докладно проаналізував статтю Кленце і який шукав у ній підтвердження думки про допатріархальний лад у римлян, не знайшов однак ніякого підтвердження у звістках: про оfficium lugendi і charistia. Перше -- обов'язок носити жалобу по померлому когнату -- виникло, на думку пана Єфімова, у патріархальний період; друге -- загальні урочисті обіди когнатів і свояків -- не мають ніякого значення щодо питання про гетеризм і‚ крім того‚ час його виникнення цілком невиразний. Вплив когнатського зв'язку позначився далі в участі когнатів у суді домовладики над його підвладними -- в суді сімейному. Але ці суди, як показано буде нижче, виникли в період патріархальний; когнати в цьому суді з'явилися не відразу, а лише із запровадженням мирної форми здійснення (індивідуального) шлюбу -- купівлі дружини, -- якщо стало можливо вимовляти більш терпиме положення для жінки і взагалі для рідних створилася можливість втручання заради захисту жінки від її чоловіка і його родичів. Вийшовши заміж (чи точніше кажучи: будучи проданою у заміжжя), жінка розривала агнатичний зв'язок зі своєю сім'єю, тому і говориться про участь у суді з її боку тільки когнатів. Професор Єфімов вважає, що «в епоху агнатичної сім'ї не було ніяких шансів на появу цього суду». Ми ж думаємо навпаки, що саме в патріархальний період він і з'явився, оскільки носить на собі всі ознаки патріархального часу. Якщо визнати існування сім'ї допатріархальної у римлян, то можна, звичайно, припусти, що тоді ж існував суд когнатів. Але цей суд не мав би зв'язку із судом патріархального часу, коли суддею був домовладика, а когнати дружини його і взагалі близькі родичі і свояки і потім друзі були присутні лише як послухи чи порадники; чи мали вони вирішальний голос, це питання сумнівне. Далі, когнати мали право й обов'язок родинного поцілунку²⁸³‚ і згідно з цим заборонений був між ними шлюб до ступеня соnsobrini²⁸⁴. Рахунок споріднення вівся тут з боку матері, говорить професор Єфімов, а тому можна припускати, що і jus osculi і заборони шлюбу у таму самому ступені споріднення виникли в період допатріархальний. Це припущення досить ймовірне. У тих народностей, у яких існування первісного гетеризму майже безсумнівне, зустрічаються заборони одруження саме з боку когнатичного споріднення по матері; теж могло зберегтися й у Римі. Однак є показання і проти: саме варто сказати, що консобринами називалися в наступний час (як вказує і сам автор) узагалі двоюрідні -- по матері чи по батькові, усе рівно; отже, заборона шлюбу між ними не могла вказувати неодмінно на період гетеризму і споріднення по матері.