Применение коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств в международном частном праве

Единственным ограничением автономии воли сторон в параграфе 5 главы 62 Гражданского кодекса Республики Казахстан является установление императивных норм в статье 1114 в отношении права, применяемого к договору о создании юридического лица с иностранным участием. Данная норма закрепляет, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо. Наличие иностранного элемента в субъектном составе следует определять формально: государственная принадлежность учредителей (участников) должна быть иной, чем государственная принадлежность создаваемого юридического лица. При этом не имеет значения организационно-правовая форма, цели создания, предмет деятельности, место учреждения и другие характеристики юридического лица.

Привязка коллизионной нормы комментируемой статьи: " право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо" - выбрана с учетом юридической и фактической связи соответствующих отношений с правом страны, которое будет к ним применяться, - с учетом субъекта (юридическое лицо с иностранным участием), объекта (договор о создании субъекта), юридического факта (учреждение), а также воли учредителей.

Воля учредителей имеет значение при решении вопроса о месте учреждения юридического лица, в частности, до момента создания юридического лица или при "хромающих" отношениях. Например, акционерное общество, учрежденное по законам США и зарегистрированное в США, но осуществляющее фактическую деятельность в Испании, может быть признано как юридическим лицом США, так и юридическим лицом Испании.

Для современного международного частного права характерным стало и явление "двойной национальности" юридического лица. Так, юридическое лицо, созданное по законам одного государства, вправе в любой момент выразить желание подчиниться иностранному праву, что не влечет за собой процедуры ликвидации и повторного учреждения. Такую возможность предоставляет, к примеру, право Лихтенштейна и Швейцарии. Законодательство Казахстана не пошло по такому пути, что собственно является проявлением общей тенденции к жесткому коллизионному регулированию отношений.

Стоит отметить, что статья 1114 Гражданского кодекса Республики Казахстан не ограничивается регулированием вопросов применимого права к договору о создании юридического лица, но также включает в себя отношения по созданию и прекращению юридического лица, передаче доли участия в нем и другие отношения между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями (в том числе определяемые последующими соглашениями) (пункт 2 статьи 1114).

М.К. Сулейменов отмечает: «Спорным на практике является сейчас вопрос о пределах применения пункта 2 статьи 1114 Гражданского кодекса. В частности, когда речь идет о передачи доли участия в юридическом лице, распространяется ли это правило на продажу акций в акционерном обществе? Например, один из акционеров акционерного общества, зарегистрированного как совместное предприятие в Казахстане, продает свои акции на Нью-Йоркской фондовой бирже. Значит ли это, что сделка купли продажи акций, совершенная в Нью-Йорке, должна подчиняться праву Республики Казахстан?»[15]. Если исходить из положений статьи 1114 Гражданского Кодекса Республики Казахстан и статьи 1091 о применении императивных норм, то к сделке, о передачи доли участия в юридическом лице, должно применяться право Республики Казахстан, в какой бы стране она не совершалась.

По тем же правилам будет определяться и применимое право в случае установления взаимных прав и обязанностей участников юридического лица с иностранным участием другими учредительными документами, то есть Уставом юридического лица.

Также, рассматривая вопросы автономии воли необходимо учитывать еще одну очень часто встречающуюся проблему в настоящее время. На практике при решении вопроса о выборе применимого права нередко возникают у сторон трудности, так как каждая из сторон стремится предусмотреть применение к сделке права своей страны и отрицательно относится к “чужому” праву. Это объясняется тем, что стороны беспокоит не столько содержание самого иностранного права, сколько вопросы чисто психологического характера: неизвестность, регулирование и применение на иностранном языке и т.п. В таких случаях стороны или вообще опускают вопрос о применимом праве в сделке или предусматривают применение права третьей страны, “нейтральной”. Например, в экспортном контракте казахстанская и английская фирма могут предусмотреть применение шведского или германского материального права. Так же, как вытекающая из этой проблемы появляется проблема в том, что у казахстанских юристов не хватает практики с работой с иностранным законодательством, поэтому в судах очень часты случаи невозможности правильного толкования и применения тех или иных норм и терминов иностранного законодательства.

Вообще, если в целом говорить о психологическом аспекте при определении применимого права, то так же немаловажную роль играет и доверие к контрагенту. Как правило именно в таких случаях сторона выбирает не свое законодательство, а законодательство контрагента, доверия сложившимся «джентльменским отношениям». При этом стоит учитывать и, как правило, низкую правовую грамотность казахстанской стороны договорного обязательства, когда субъект не может достаточно верно определить какое право наиболее удачно было бы к применению при регулировании тех или иных отношений с иностранной стороной.

2. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА ПРИ ОТСУТСТВИИ СОГЛАШЕНИЯ СТОРОН

2.1 Lex venditoris (закон страны продавца)

Статья 1112 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает право для сторон договора самостоятельно определять применимое к договорным отношениям право. Но довольно часты случаи, когда стороны по тем или иным причинам не пользуются предоставляемым им законом правом, в таких случаях Гражданским кодексом Республики Казахстан предусмотрены правила определения применимого права в статье 1113. Основным принципом, используемом в рассматриваемой статье, является закон страны продавца (lex venditoris) как в узком смысле (для договора купли-продажи), так и в широком смысле - еще для 14 видов договоров. В пункте 1 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан определяется, что при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся:

1) продавцом - в договоре купли-продажи;

Под продавцом понимается та сторона в договоре купли-продажи, которая обязуется передать другой стороне (покупателю) товар в собственность за то, что покупатель уплатит определенную денежную сумму (цену). При этом имеется в виду продавец во всех разновидностях договора купли-продажи, а именно: в договоре поставки (ст. 506 - 524 ГК), в договоре розничной купли-продажи и др.

2) дарителем - в договоре дарения;

Дарителем в договоре дарения признается лицо, которое безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность или имущественное право (требование) к себе или третьему лицу либо освобождает (или обязуется освободить) ее от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом.

3) арендодателем или наймодателем - в договоре имущественного найма (аренды);

Под арендодателем (наймодателем) в договоре аренды (имущественного найма) понимается та сторона в договоре аренды, которая, являясь собственником имущества (либо лицом, управомоченным законом или собственником имущества), предоставляет его за плату во временное пользование или во временное владение и пользование. Под арендодателем понимается и лизингодатель, т.е. лицо, которое по договору финансовой аренды (договору лизинга) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество арендатору за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей

4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования имуществом;

Под ссудодателем в договоре безвозмездного пользования имуществом рассматривается сторона в упомянутом договоре, которая, будучи собственником имущества (либо лицом, управомоченным на то законом или собственником имущества), обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне договора - ссудополучателю

5) подрядчиком - в договоре подряда;

Под подрядчиком в договоре подряда понимается та сторона в договоре, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику (который примет и оплатит работу), а также так называемый генподрядчик. Сюда же входит, в том числе и договор подряда на выполнение проектных работ.

6) перевозчиком - в договоре перевозки;

Перевозчиком в договоре перевозки признается лицо, которое в рамках договора перевозки обязуется доставить вверенный ему отправителем груз (либо осуществить перевозку пассажира и его багажа) в пункт назначения за плату.

7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

Экспедитором в договоре транспортной экспедиции признается та сторона договора, которая обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента, грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой грузов

8) кредитором - в договоре займа или ином кредитном договоре;

При этом следует обратить внимание на ряд моментов: по договору займа одна сторона (заимодатель) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодателю такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Здесь же речь идет не только о договоре займа, но и о его разновидностях - кредитных договорах.

9) поверенным - в договоре поручения;

Поверенным в договоре поручения является лицо, которое в рамках договора поручения обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия за вознаграждение, если оно предусмотрено законом или условиями самого договора.

10) комиссионером - в договоре комиссии;

Им признается та сторона договора, которая по поручению другой стороны (комитента) и за вознаграждение обязуется совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента

11) хранителем - в договоре хранения;

Хранителем в договоре хранения считается лицо, которое обязуется хранить вещь, переданную ему другой стороной договора (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

12) страховщиком - в договоре страхования;

В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать лишь юридические лица, имеющие соответствующие лицензии.

13) поручителем - в договоре поручительства;

По этому договору поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

14) залогодателем - в договоре залога;

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя

15) лицензиаром - в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами.

Под лицензиаром в лицензионном договоре понимается та сторона лицензионного договора, которая предоставляет другой стороне (лицензиату) возможность за соответствующую плату использовать принадлежащее лицензиару исключительное право или комплекс исключительных прав

В настоящем действующем Гражданском кодексе республики Казахстан увеличено число видов договоров, к которым применяется коллизионная привязка lex venditoris (право страны продавца). К 13 видам договоров, закрепленных в статье 166, ранее действовавших Основ гражданского законодательства, добавились еще два вида договоров - договор ссуды и договор подряда. Появление этих договоров в Гражданском кодексе Республики Казахстан объясняется развитием внешнеэкономических отношений Казахстана, и увеличением значимости названных договоров (особенно договора подряда) в условиях рыночной экономики. Принятие Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан практически почти через 10 лет после принятия Основ гражданского законодательства, позволило законодателю обобщить имеющую за этот период практику и определить роль и развитие отдельных видов договорных отношений. Результатом такого анализа и стала редакция статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан, определившая привязку lex venditoris к 15 видам договорам. Однако за последующее десятилетие не было внесено ни одной поправки как к статье 1113 в частности, так и к параграфу 5 главы 62 в целом - но, к сожалению, причиной этого является не изначальное «идеальное» составление параграфа 5, а скорее от бездействия законодателя по этим вопросам, так как еще не мало проблем, которые не охвачены названным параграфом и которые будут рассмотрены ниже.

2.2 Lex rei sitae (закон места нахождения вещи)

Следующей используемой привязкой при определении применимого права при отсутствии соглашения сторон Гражданский кодекс Республики Казахстан предусматривает привязку lex rei sitae (закон места нахождения вещи). Эта привязка применяется к договорным отношениям, предметом которых является недвижимость, а также к договорам о доверительном управлении имуществом. К таким договорам применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр в Республике Казахстан - право Республики Казахстан. Это объясняется значимостью сделок с недвижимым имуществом для гражданского оборота. Раньше в Казахстанском законодательстве таких специальных норм не было (например, в Основах гражданского законодательства). Поэтому использовались к таким договорам общие правила определения применимого права исходя из принципа lex venditoris (закон страны продавца).

Для определения непосредственно сферы применения рассматриваемых норм, необходимо, прежде всего, уяснить понятие "договор в отношении недвижимого имущества", так как Гражданский кодекс Республики Казахстан не определяет этого понятия. Представляется, что договором в отношении недвижимого имущества может быть признан только такой договор, предметом которого является недвижимое имущество. В результате исполнения такого договора, например, купли-продажи земельного участка, возникают, изменяются или прекращаются права его сторон на соответствующий объект недвижимого имущества. В то же время, договор поручения, заключенный с целью приобретения или отчуждения объекта недвижимости, не должен квалифицироваться как договор в отношении недвижимого имущества, потому что имеет своим предметом не недвижимое имущество, а юридические услуги по заключению сделки и результатом его исполнения не явится возникновение, изменение или прекращение прав поверенного на недвижимое имущество.

Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (статья 1107 Гражданского кодекса Республики Казахстан). По законодательству Казахстана (пункт 1 статьи 117 Гражданского кодекса Республики Казахстан) к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Также, в соответствии с пунктом 2 названной статьи, к недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты.

Нормы, содержащиеся в подпункте 2 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан, носят специальный характер по отношению к правилам, содержащимся в пункте 1 статьи 1113 Гражданского кодекса. Поэтому право, подлежащее применению, например, к договору аренды недвижимого имущества, должно определяться не в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 1113 Гражданского кодекса (право страны арендодателя), а в соответствии с пунктом 2 той же статьи (по общему правилу, право страны нахождения недвижимого имущества). Практическая необходимость учета специального характера рассматриваемой нормы проявляется, в частности, в той ситуации, когда личным законом арендодателя является не право страны нахождения недвижимого имущества, а право другой страны.

Вызывает много споров следующая фраза в пункте 2 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан: «в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр в Республике Казахстан - право Республики Казахстан». Одни ученые полагают, что данная норма императивная, и казахстанское право должно применяться к договорам, предметом которых является такого рода имущества во всех случаях, то есть должно являться тем случаем, когда стороны не могут сами определить применимое право. Другие же ученые, что право Республики Казахстан применяется исключительно только в том случае, если другое право не будет установлено соглашением сторон. И это обосновывают тем, что данная норма содержится в статье «Право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон», и поэтому все нормы применяются только в том случае, если сторонами не будет достигнуто соглашения о применимом праве к договорным отношениям.

В Гражданском кодексе Российской Федерации содержится такая же норма, однако она включена в отдельную статью - «Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества», и поэтому здесь никаких вопросов не возникает, а определяется, что норма является императивной, и к договору в отношении недвижимого имущества не применяется принцип автономии воли сторон и закон наиболее тесной связи. На наш взгляд, было бы уместно выделить определение применимого права к договору в отношении недвижимого имущества в отдельную статью и установить императивность данной нормы, что охраняло бы имущество, зарегистрированное в Республике Казахстан.

2.3 Lex loci activities (закон места осуществления деятельности)

В подпункте 1 пункта 3 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан закреплена особая привязка - lex loci activities (закон места осуществления деятельности), определяющая что при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве, к договорам о совместной деятельности и строительного подряда применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты. При этом такое право применяется независимо от положений пункта 1 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан (привязка lex venditoris (закон страны продавца) не применяется).

Использование данного критерия для нахождения применимого права для договора строительного подряда имеет сходство с коллизионной нормой части 2 статьи 166 Основ гражданского законодательства

2.4 Lex loci actus (закон места совершения акта)

регулирование договорной исполнение обязательство

Привязка lex loci actus (закон места совершения акта) закреплена в подпункте 2 пункта 3 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В соответствии с lex loci actus к договору, заключенному по итогам конкурсных торгов (тендера, аукциона) или на бирже - при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве применяется право страны, где проводятся конкурсные торги или находится биржа.

Данная презумпция практически повторяет предусмотренную для этих договоров в Основах гражданского законодательства коллизионную норму, которая имела императивный характер.

Предусмотренные в пункте 3 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан специальные презумпции применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела. Такая возможность их опровержения направлена на обеспечение более гибкого регулирования, чем ранее действующее, которое было основано на аналогичных коллизионных нормах, содержащихся в Основах гражданского законодательства.

2.5 Lex loci solutions (закон места исполнения договора)

Пункт 5 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает в качестве дополнительной привязки lex loci solutions (закон места исполнения договора). Эта привязка применяется в отношениях приемки исполнения по договору, в случаях если сторонами не будет установлено иное. Как правильно замечает М.К. Сулейменов, в пункте 5 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан «говорится не «применяется право страны», а «принимается во внимание». То есть суд применяет в качестве основной другую привязку, например, lex venditoris, но в отношении приемки исполнения может также учесть lex loci solutions»[15].

Также необходимо здесь заметить, что в таких случаях может применяться к договору право сразу нескольких государств. Например, может применяться к договору купли-продажи право страны продавца, а поскольку исполнение будет происходить в другой стране, отличной от страны продавца, то к договорным отношениям в части приемки по договору купли-продажи будет применяться право государства, в которой будет происходить такая приемка.

2.6 Обычаи делового оборота

Пункт 6 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает возможность применения обычаев делового оборота, существующих в отношении международных торговых терминов, которые используются в договоре. Такая норма является новой для казахстанского законодательства. Она отсутствовала в Основах гражданского законодательства. Нет ее и в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ.

Торговые термины являются ключевыми элементами договора международной купли-продажи товаров, поскольку они указывают сторонам, что им надлежит совершить при перевозке товара от продавца к покупателю и при таможенной очистке, необходимой для вывоза и ввоза. Кроме того, они поясняют распределение расходов и рисков между сторонами[15].

Обычаи делового оборота признаются в Республике Казахстан одним из источников права (пункт 4 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан). В статье 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан используется широко распространенная за рубежом трактовка обычаев в качестве подразумеваемых условий договора. Другими словами, употребляется юридико-технический прием, в соответствии с которым презюмируется вхождение обычаев в состав волеизъявления сторон по сделке, коль скоро из самого договора не вытекает иного.

В силу изложенного подхода обеспечивается приоритет обычая делового оборота соответственно над диспозитивной нормой закона или международной конвенции, поскольку стороны могут отступить от такой нормы в своем соглашении, а обычай как раз и рассматривается как условие, включенное в договор.

Подобные предписания позволяют разрешать своего рода коллизии между диспозитивными нормами законодательства либо международных конвенций, с одной стороны, и обычаями, с другой, поскольку они могут содержать несовпадающие между собой положения по одному и тому же вопросу. Таким образом, речь идет, в частности, об иерархии норм, относящихся к различным видам источников права или регуляторов, которая подлежит учету в процессе правоприменения.

Пункт 6 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан применим, коль скоро в договоре содержатся принятые в международном обороте торговые термины. В первую очередь это термины Инкотермс 2000.

ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms) представляет собой правила толкования торговых терминов. Впервые они были опубликованы в 1936 г. под официальным названием Международные правила толкования торговых терминов (International Rules for the Interpretation of trade terms). В 1953 г. эти правила были пересмотрены. Они содержали толкования всего 9 типов терминов, в основном при морской перевозке товаров. Последующие изменения были в 1967, 1976, 1980 и 1990 годах.

На настоящий момент действует Инкотермс 2000, разработанный Международной торговой палатой, и принятый на тридцать третьей сессии Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли.

ИНКОТЕРМС - 2000 содержит толкование 13 терминов, разделенных на 4 группы по первой букве каждого термина.

1. Группа Е

EXW (ex works - франко-завод) - с завода.

Согласно условию EXW продавец обязан передать в предусмотренный договором срок товары в распоряжение покупателя на предприятии изготовителя или вблизи от него.

Транспортировка за счет покупателя. Риск случайной гибели, сборы, налоги - на покупателе.

Продавец обязан приготовить товар на заводе к отгрузке (складировать, затарировать и т. п.).

2. Группа F - основная перевозка не оплачивается продавцом. Определяющей является обязанность продавца поставить товар до транспортных средств, указанных покупателем без обязанности организовывать перевозку.

FCA (free carrier - свободно у перевозчика), франко-перевозчик.

FAS (ФАС) (free alongside ship - свободно вдоль борта судна). Франко - вдоль борта судна (порт отгрузки - port of shipment).

FOB (ФОБ) (free on board - свободно на борту).

Франко-борт судна (порт отгрузки).

Термин FCA основной в данной группе и может быть использован независимо от способа транспортировки, любыми видами транспорта или их любой комбинацией. Момент передачи перевозчику.

Следующие два условия FAS и FOB применяются в основном при морской перевозке грузов.

FAS - продавец обязан разместить груз на причале вдоль борта судна в определенном порту отгрузки в пределах досягаемости грузового оборудования. Таможенная очистка - на покупателе.

FOB - продавец должен погрузить за свой счет товар на судно. Продавец считается выполнившим свои обязательства в момент пересечения товаров борта судна. До этого момента продавец несет вес расходы и риски утраты или повреждения товара. На продавце --оформление и уплата таможенных сборов.

3. Группа С - основная перевозка оплачивается продавцом. К основным обязанностям продавца отнесено заключение договора перевозки без несения риска утраты или повреждения груза после погрузки товара на зафрахтованное судно.

Две группы:

CFR и CIF - морской транспорт;

СРТ и CIP-любой вид транспорта, включая морскую и смешанную перевозку.

CFR (КАФ) (cost and freight --стоимость и фрахт). Порт назначения (port of destination). Продавец обязан погрузить товар на зафрахтованное судно с указанием конечного пункта назначения.

CIF(CHO) (cost, insurance, freight)--стоимость, страхование и фрахт. Порт назначения (port of destination). Добавляется еще обязанность страхования.

Особенности CFR и CIF-оплата транспортировки. Если на продавце лежит обязанность оплаты выгрузки, то добавляется слово landed (выгружено на причале). Если нет обязанности выгрузки на причал, то добавляется free out - свободно от выгрузки. Если товар поставляется с дальнейшей переотправкой товара морским путем, то добавляется abloat (на плаву).

СРТ (СПТ) (carriage paid to... - провозная плата оплачена до...) Обозначается пункт назначения - point of destination.

CIP (carriage and insurance paid to... -- провозная плата и страхование оплачены до...). Пункт назначения-point of destination.

4. Группа D - термины доставки. Продавец должен нести вес затраты и риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения.

DAF(DAF) (delivered frontier)-доставлено до границы. Место поставки на границе - at place of delivery at frontier. Важность точною указания границы и места доставки. На продавце - все формальности (лицензионные, таможенные при экспорте).

DES (ДЕС) (delivered ex ship-доставлено до судна)-то же, что и DAF, но при морской перевозке.

DEQ (ДЕК) (delivered ex quay (duty paid).

Поставлено с причала с оплатой пошлины. Применяется при морской перевозке. Обязанность продавца доставить товар на причал. На продавце - расходы по таможенным формальностям, пошлинам.

DDU (delivered duty unpaid). Поставлено без оплаты пошлины. Обязанность доставить груз в определенное место в стране -- импортере.

DDP (delivered duty paid-доставлено с оплатой пошлины).

Если термин EXW представляет для продавца минимум обязанностей, то термин DDP - максимум обязанностей[15].

2.7 Lex fori (Закон суда)

Это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение исключительно местного права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор. Применение права страны суда закреплено во всех коллизионных нормах Французского гражданского кодекса 1804 г. В практике английских судов разрешение спора на основе закона суда является общим правилом, в то время как применение иностранного права - исключением.

Отсылка к закону суда чрезвычайно привлекательна для правоприменительных органов всех государств, она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс (нет необходимости устанавливать содержание иностранного права, специфику его применения и толкования). В принципе право страны суда вполне применимо к любому виду частноправовых отношениий и может выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления. В законодательстве большинства государств предусмотрено, что, если не удалось «в разумные сроки» установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может привести к извращению его содержания.

Согласно коллизионной формуле прикрепления к закону суда учреждение, рассматривающее спор, несмотря на так называемый иностранный элемент в деле, не применяет иностранное право, если речь идет о гражданско-процессуальных его аспектах, а обращается к собственному правопорядку. В то же время это не относится к решению вопросов существа спора -- материально-правовым аспектам (lex causae), по которым суд применит право иностранного государства, если из фактических обстоятельств будет следовать, что именно оно является компетентным применительно к данным отношениям. Первостепенное значение закон суда имеет на первичной стадии рассмотрения дела, связанного с правоотношениями международного характера, когда встает вопрос о юридической квалификации какого-либо правового явления, института или термина.

Судебное учреждение или иной юрисдикционный орган какого-либо государства, сталкиваясь с вышеуказанным явлением (называемым в литературе и практике «конфликтом понятий»), вынужден, прежде чем применить lex causae, дать соответствующему термину или понятию надлежащее определение и по необходимости толкование. Подобное суд осуществляет на основе обращения к собственному праву -- lex fori. В дальнейшем, если суд обязан применить к спорному отношению иностранное право, все надлежащие квалификации будут им осуществляться с таким подходом к содержанию, толкованию и конструкциями, какие свойственны соответствующему правопорядку данного зарубежного государства. И лишь при невозможности установить содержание, толкование и на основе этого практику применения обсуждаемого иностранного понятия или института, суд применит собственное право -- lex fori.

Разновидностью данного принципа выступает lex arbitrii -- «закон страны арбитража». Под ним можно понимать как закон страны соответствующего институционного (постоянно действующего) арбитража, так и закон того государства, в котором проводится арбитраж. Однако ввиду того, что порой в процессе арбитражного разбирательства с учетом каких-либо особых целей арбитраж может проводить свои заседания в нескольких странах, фактическое определение конкретного правопорядка затруднено.

Данная привязка позволяет решить:

1. форму судебного заседания: суд присяжных, единолично судья и т.д.;

2. порядок ведения заседания;

3. порядок вызова в суд свидетеля;

4. вопросы о допустимости и достоверности доказательств по делу

5. другие вопросы в организации судебного разбирательства.

В современной практике и доктрине общепризнанно, что закон суда - это «жесткая» коллизионная привязка, следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения. Общепризнанная сфера действия закона суда - это международный гражданский процесс. С позиций классического понимания закон суда в международном гражданском процессе представляет собой не коллизионное правило, а один из основных процессуальных принципов (применение судом только своего процессуального права).

2.8 Lex banderae (закон флага)

Закон флага, т.е. закон того государства, под государственным флагом которого эксплуатируется морское или воздушное судно, представляет собой важнейший коллизионный принцип в отношениях по перевозке грузов и определении прав и обязанностей, ответственности сторон и т.п., вещно-правовых отношениях при установлении вещного статута, деликтных отношениях и т.д. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага - международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. Несмотря на то, что водные границы Казахстан имеет только по Каспийскому морю, и казахстанское законодательство практически не имеет норм по морскому праву, необходимо учитывать, что договорные отношения могут возникнуть и в территориальных водах другого государства, и в нейтральных водах. При этом законодательство и судебная практика других государств признают закон флага в качестве основного в определении «национальности» морских или воздушных судов.

2.9 Lex causae (закон существа отношения)

Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в казахстанском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1106 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Такие нормы принято называть «каучуковыми» - растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. Lex causae позволяет:

- определить причинителя вреда для возмещения вреда;

- определить наличие или отсутствие форс-мажорных обстоятельств;

- устанавливает пределы ответственности и размер возмещения по искам об упущенной выгоде;

- определить стороны гражданских правоотношений в отдельных видах договоров.

В Казахстане отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.

2.10 Lex pecunia, lex monetae (Закон валюты платежа)

Согласно данной привязке правом, применимом к валютным договорным обязательствам, будет выступать правопорядок того государства, в валюте которого заключен договор. Теорию об особой роли «валютной привязки» в свое время выдвинул немецкий исследователь А. Нуссбаум, и она оказала весьма значительное влияние на практику немецких и австрийских судов. Л.А. Лунц полагал, что в международном торговом обороте нет вообще места «валютной привязке». Употребление иностранной валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки к иностранному праву». Вместе с тем не следует отрицать целесообразность обращения к данному критерию при отыскании подлежащего применению к данному отношению права, поскольку «валюта долга», «валюта денежного обязательства» или договора в целом может быть принята во внимание наряду с другими факторами, характеризующими состав отношения, при выборе решающего правопорядка как права, наиболее тесно связанного с данным отношением. В итоге суд, устанавливая применимое право, может счесть закон страны, в валюте которой исчислено обязательство, наиболее целесообразным для ответа на искомые вопросы по существу отношения.

2.11 Доктрина характерного исполнения и принцип тесной связи при определении права, применимого к договорным обязательствам

В настоящей части дипломной работы будут рассмотрены доктрина характерного исполнения и принцип тесной связи как основополагающие правила определения применимого права к договорным отношениям при отсутствии соглашения о применимом праве.

Пункт 4 статьи 1113 Гражданского кодекса устанавливает: «К договорам, не перечисленным в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора» - доктрина характерного исполнения. И далее: «При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан».

Попытаемся определить каждое из этих понятий, поскольку содержание данных принципов является теоретически важным вопросом.

Для начала рассмотрим в этом плане принцип тесной связи. Речь идет о том, что указанный принцип выступает лишь юридической формой объективно существующей связи международного частного отношения, гражданско-правового отношения с иностранным элементом и национальной правовой системой. Однако любая форма содержательна. И это содержание далеко не однозначно в правовых системах и доктринах различных государств. Так, Е.В. Кабатова отмечает: «Если сравнивать структуру обычной коллизионной нормы с привязкой «тесная связь», то мы вынуждены будем признать, что «тесная связь» очень мало на нее похожа. Коллизионная норма, вернее, привязка коллизионной нормы всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению»[19].

В английской доктрине принцип тесной связи выражен в двух теориях: теории намерения и теории локализации. Теория намерения означает, что правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Доктрина локализации исходит из того, что таковым является право, в котором в большей степени группируются элементы договора. Различие между этими двумя теориями является различием между субъективностью и объективностью[36].

Германская доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. Возможен также молчаливый выбор, когда применимое право определяется из норм договора или обстоятельств дела по таким признакам, как выбранная валюта, язык, место заключения договора, по юрисдикции суда или арбитража. «В целом германская доктрина основана на определении права страны, которое имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. В случае если выбор применимого права не был сделан сторонами, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути»[21].

Анализируя закономерность правового регулирования принципа тесной связи Кудашкин В.В. отмечает: «Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь, институализирована в правовой системе в виде принципа тесной связи. Указанный принцип имеет не только и даже не столько коллизионный характер в чистом виде, т.е. обусловливает применение соответствующей коллизионной нормы. В правовой действительности он имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяя соотношение коллизионного и материального регулирования в этой сфере. Оба указанных метода являются проявлениями указанной закономерности, так как опосредованное (коллизионное) либо прямое (материальное) регулирование является проявлением сущностных свойств принципа тесной связи. Определенные свойства международного частного отношения, обусловленные материальным содержанием и волевым опосредованием, предопределяют характер и существо воздействия на них национальной правовой системы для достижения результата, адекватного национальным интересам. Именно этим определяется значение указанной закономерности и для регулирования международных частных отношений, характеризующихся доминированием государственного интереса»[22].

Имея такое высокое значение, принцип тесной связи обрел широкое отражение в законодательстве многих государств. Как отмечает В.П. Звеков: «Правило «наиболее тесной связи» и его модификации («наиболее прочная связь», «наиболее существенная связь», «наиболее разумная связь») принадлежат к поколению гибких коллизионных норм. О широком обращении к этой норме свидетельствует одно лишь перечисление (далеко не исчерпывающее) воспринявших ее правовых актов: Римская Конвенция 1980 г., Межамериканская Конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., законодательные акты о международном частном праве Австрии 1978 г., Венгрии 1979 г., Швейцарии 1987 г., ГК канадской провинции Квебек 1991 г.»[20]

Классическим вариантом принципа тесной связи признают трактовку, закрепленную в формулировке австрийского закона «О международном частном праве» 1978 года, где параграф 1 так и называется «Принцип наиболее тесной связи», где говорится: «1. Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь. 2. Содержащиеся в настоящем Федеральном законе отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение данного принципа». Именно использование принципа наиболее тесной связи как основного критерия для определения применимого права многие ученые ставят за максимально лучший вариант определения применимого права. В частности Зыкин И.С. по этому поводу пишет: «Как справедливо отмечается в литературе, принцип наиболее тесной связи при этом здесь выступает уже не как отдельная коллизионная норма, а как одно из основных коллизионных начал»[17].

Иной подход характерен для законодательных актов, принятых ранее. В частности, формулировка Указа Венгрии 1979 г. в параграфе 29 закрепляет данный принцип только в случае невозможности установления применимого права на основе соответствующих положений Указа: «Если и таким образом подлежащее применению право нельзя определить, определяющим следует считать право, которое наиболее тесно связано с договором, учитывая существенные элементы данных договорных отношений»[24]. Таким образом, в формулировке венгерского Указа данный принцип сохраняет субсидиарный характер и используется только при отсутствии соглашения сторон о применимом праве. Однако при этом он является вспомогательным и резервным средством установления применимого права, используемого в целях восполнения пробела в коллизионном регулировании.

В отношении законодательства Казахстана, определить место принципа тесной связи очень не просто, поскольку при рассмотрении данного вопроса открывается двойственная точка. С одной стороны, можно рассмотреть статью 1084 Гражданского кодекса Республики Казахстан, устанавливающую общие правила определения применимого права. В соответствии с пунктом первым названной статьи, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Гражданского Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев. Данный пункт не вызывает никаких проблем с пониманием - здесь определяется, что в качестве основных правил для определения применимого права к отношениям, усложненных иностранным элементам (в том числе и к договорным отношениям) будут применяться правила, заключенные в Гражданском кодексе Республики Казахстан, иных законах, а также в ратифицированных международных договорах и признаваемых международных обычаях. То есть, исходя из того, что в данной норме нет упоминания о принципе тесной связи, то в качестве основного правила для определения применимого права он выступать не может.

В пункте же втором, рассматриваемой статьи, заключено следующее: «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом». То есть выходит, что принцип тесной связи должен располагаться на втором месте и носить субсидиарный характер при определении применимого права. Если же остановиться рассматривать казахстанское законодательство на этом моменте, то можно было бы сделать вывод, что в Республике Казахстан принцип тесной связи, как, к примеру, в том же Указе Венгрии 1979 года носит дополнительный характер и применяется только при отсутствии указания закона на применимое право.

Но в качестве полного рассмотрения данного вопроса нужно обратиться еще к статье 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан, которую мы рассматривали выше. В данной статье содержится сразу 2 ступени определения применимого права к договорным обязательствам, при этом, обе эти ступени будут относиться к пункту 1 статьи 1084 Гражданского кодекса Республики Казахстан, как нормы прямо определенный Гражданским кодексом при определении применимого права. К первой «ступени» будут относиться положения пунктов 1-3 и 5 статьи, определяющие применимое право на основании различных привязок (lex venditoris, lex loci activities и другие). Вторая «ступень» будет применяться только в том случае, если не будет установлено применимое право к договорным обязательствам на основании пунктов 1-3 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан, и правила этой «ступени» закреплены в пункте 4 статьи 1113. Эти правила предусматривает применение в таких случаях вначале, доктрины характерного исполнения, а в случае невозможности определения права с помощью её, как резервного случая - принципа тесной связи.

Таким образом, в отличие от статьи 1084 Гражданского кодекса Республики Казахстан, по правилам статьи 1113, принцип тесной связи будет применяться не во вторую очередь, а в третью - в начале будут применяться положения Гражданского кодекса, прямо определяющие подлежащее применение применимое право, в случае, если на основании этих положений не будет установлено применимое право к договорным обязательствам, то в качестве второй очереди для определения применимого права должна использоваться доктрина характерного исполнения. И только в третью очередь, если первыми двумя способами не будет установлено применимое право в качестве резервного метода будет использоваться принцип тесной связи.

Рассмотрев в общих чертах принцип тесной связи, необходимо также обратиться и к доктрине характерного исполнения. В первую очередь, что необходимо отметить, что в юридической литературе этот термин встречается крайне редко. Попытаемся определить его значение.

В учебнике «Международное частное право: Иностранное законодательство» под редакцией А.Н. Жильцова и А.И. Муранова указывается, что данная доктрина впервые получила свое закрепление в Законе Чехословакии «О международном частном праве и процессе» 1963 года: «Так, в параграфе 10 он одним из первых обратился к использованию коллизионных презумпций, а также закрепил применение к договорным обязательствам права страны, где находится сторона, осуществляющая характерное для договора исполнение. …закон Венгрии 1979 г. аналогично чехословацкому излагает доктрину характерного исполнения в параграфе 29 в более развернутой формулировке: «Если подлежащее применению право не может быть определено на основании положений, изложенных в параграфах 24--28, договор регулируется правом места жительства, обычного места пребывания, места нахождения (конторы) лица, исполняющего обязательство, в первую очередь характерным для данного вида договора»[24].

То есть, исходя из изложенного авторами, можно полагать, что доктрина характерного исполнения - это правило, в соответствии с которым применяется право страны лица, исполнение которого для договора имеет решающее значение.

Сразу же возникает вопрос, о какой же все же стороне должна идти речь, какая сторона договора осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора? Можно привести два определения:

1. «... Исполнением договора способом, максимально отвечающим его сути (или характерное исполнение), служит исполнение, наиболее свойственное для данного договора, отличающее его от других договоров»[21]

2. «... То, что характеризует контракт, -- это не уплата денег, а встречное исполнение, то есть то исполнение, за которое и производится оплата»[38]

Можно сказать, что исполнение, имеющее решающее значение, -- это исполнение, благодаря которому договор тяготеет к определенной группе (виду) договоров. В понятии «исполнение, имеющее решающее значение» есть определенный дефект, связанный с тем, что исполнение любой стороны (продавца и покупателя, перевозчика и поклажедателя и пр.), привязано к основанию (каузе) договора. В этом смысле покупатель по договору купли-продажи отличается от арендатора по договору аренды, хотя обе этих стороны осуществляют «нерешающее исполнение». Коллизионная привязка к праву стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение, таким образом, имеет недостатки. Однако практика ее использования приводит к хорошим результатам.

Не во всех договорах можно выделить сторону, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Наиболее характерный пример -- договор мены (а также договоры о совместной деятельности). Также в качестве примера можно привести договор толлинга или переработки давальческого сырья. Сначала поставляется сырье, потом оно перерабатывается и поставляется обратно. Кто из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, установить трудно. В этом случае применяется право страны, с которой договор толлинга наиболее тесно связан[15]. По существу наличие такого договора свидетельствует об общетеоретической ущербности понятия «исполнение, имеющее решающее значение».

В частности Розенберг М.Г. пишет: «В некоторых случаях при рассмотрении договоров мены МКАС при ТПП РФ признавал исполнением, имеющим решающее значение, -- исполнение добросовестной стороны (исполнившей свое обязательство), в других -- исполнение недобросовестной стороны (неисполнившей обязательство)»[31]. Это неверно как минимум по двум причинам: