Применение коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств в международном частном праве

1. Сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, должна определяться на момент заключения договора, а не на момент его исполнения, так как содержание договора определяется на момент заключения договора.

2. Добросовестность стороны определяется на основе материального права, к которому отсылает коллизионная норма. По праву Казахстана сторона может быть добросовестной, а по праву Испании -- недобросовестной. Вывод о добросовестности должен делаться в решении суда по делу, а не в момент установления материального права, на основе которого должен рассматриваться спор.

Для полного рассмотрения вопроса «исполнения, имеющего решающее значение» необходимо изучить опровержение этой привязки. Эта проблема очень хорошо рассмотрена в трудах Толстых В.Л. «Наиболее «близким» правом считается право стороны, чье исполнение имеет решающее значение. Этот принцип не действует, если иное вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела (часть 2 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации)»[35]. Однако проводя аналогию с Гражданским кодексом Республики Казахстан, такой нормы обнаружить невозможно, точнее она пряма в такой формулировке не закреплена. В соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан, такой принцип не будет применяться только в том случае, если только применимое право будет определено сторонами договора (пункт 4 статьи 1113) - то есть, вытекает из условий договора. А в соответствии с пунктом 1 статьи 1091 Гражданского кодекса Республики Казахстан, данный принцип не будет применяться, если в законодательстве Республики Казахстан будут установлены иные императивные нормы.

«Можно отметить сходство положений ст. 1211 ГК РФ с положениями Римской конвенции, которые предусматривают возможность отказа от общей и специальной презумпций определения страны, с которой имеется наиболее тесная связь. Общая презумпция не применяется, если не может быть установлено характерное исполнение. Общая и специальная презумпция не применяются, если из всех обстоятельств в целом вытекает, что договор более тесно связан с другой страной. В ГК РФ также предусмотрена возможность отступления от общей и специальной презумпции, которая обеспечивается оговоркой о том, что предполагаемый подход определения применимого права применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела»[13]. По-видимому, к этому правилу могло бы быть отнесено высказывание о том, что возможность оспорить презумпцию имеет корректирующую роль по отношению к презюмируемым привязкам и представляет собой не более чем предохранительный клапан на тот случай, когда эти привязки ведут к ошибочному результату.

Рассмотрим, как условия или существо договора либо обстоятельства дела могут опровергать общую привязку.

В соответствии с Конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, договор купли-продажи регулируется правом покупателя, когда:

«а) в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве, или

b) договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство, или

с) договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах)».

Казахстан не является участником данной Конвенции. Конвенция 1986 г. касается только договоров международной купли-продажи, однако представляется, что вышеуказанные обстоятельства могут служить ориентиром для казахстанских судов при толковании раздела 7 Гражданского кодекса Республики Казахстан и исключать применение права стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, не только в тех случаях, когда речь идет о купле-продаже.

С учетом Конвенции 1986 г. можно выделить следующие возможные основания неприменения права государства, где имеет основное место деятельности сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора:

-- договор заключен в другом государстве;

-- продавец исполняет свои обязательства в другом государстве (термины группы «D» Инкотермс-2000);

-- покупатель, чье основное место деятельности находится в другом государстве, определяет условия договора.

Кроме того, можно выделить основания, которые усиливают «силу опровержения» привязки к праву стороны, чье исполнение имеет решающее значение, либо применяются в качестве самостоятельных оснований опровержения:

-- стороны выбрали юрисдикционный орган на территории другого государства;

-- в договоре используются правовые категории, тяготеющие к правопорядку другого государства;

-- продавец поставляет товар, приобретенный ранее у покупателя по другому договору;

-- право стороны, чье исполнение имеет решающее значение, не содержит норм, регулирующих отношения по договору.

Так выглядит рассмотрение доктрины характерного исполнения с одной точки зрения. Существует и совсем иная. Так, к примеру, можно привести следующее определение:

«В случае если стороны не договорились о подлежащем применению праве, то согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации будет действовать гибкая коллизионная привязка, в соответствии с которой применению подлежит право той страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом является право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»[34].

«…право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» - это и есть доктрина характерного исполнения. То есть, если делать вывод из такого определения, то получается что доктрина характерного исполнения - это и есть принцип тесной связи.

Или вот можно привести следующее: «В тех странах, где приняты специальные кодификационные акты в области МЧП, общая черта состоит в том, что выбор применимого права делается не по формальному признаку на базе какой-то одной или даже нескольких привязок, а исходя из принципа наиболее тесной связи обязательственного отношения с данным правопорядком. В качестве такого рассматривается закон местожительства или место нахождения той стороны договора, на которой лежит исполнение основного обязательства по договору»[16]

Или ещё: «Принцип наиболее тесной связи в законодательстве европейских стран представлен в форме доктрины характерного исполнения»[18].

Таким образом, исходя из всех приведенных определений, можно сделать вывод, что доктрина характерного исполнения это либо и есть принцип тесной связи, либо есть одна из разновидностей тесной связи. При этом, если согласиться с Испаевой Г.Б., то в таком случае необходимо согласиться и с тем, что применимая доктрина в законах Чехословакии и Венгрии, о которой говорилось выше, также является проявлением формы принципа наиболее тесной связи. А значит все излагаемое для доктрины характерного исполнения применимо и характерно и к принципу тесной связи. Действительно это будет так, рассмотреть хотя бы законодательство Российской Федерации, провозгласившей принцип тесной связи как основной принцип определения применимого права к договорным обязательствам при отсутствии соглашения сторон по данному вопросу. Мы так же найдем в нем и «исполнение, имеющее решающее значение для договора».

Однако, рассматривая ту же статью доцента кафедры международного права Казахского Национального университета имени Аль-Фараби Испаевой Г.Б., можно обнаружить следующее: «Законодательство Республики Казахстан также предусматривает наличие общих и специальных методов коллизионного регулирования. В отличие от положений ГК РФ в качестве основополагающей основы выступает не принцип наиболее тесной связи, а доктрина характерного исполнения, которая конкретизирована применительно к 15 видам договоров (п. 1 ст. 1113)»[18]. Исходя из этой фразы можно сделать вывод, что принцип наиболее тесной связи и доктрина характерного исполнения представляют собой абсолютно разные вещи, тогда возникает вопрос к приводимой ею выше: «Принцип наиболее тесной связи… представлен в форме доктрины характерного исполнения»[18] или там же «Доктрина характерного исполнения занимает центральное место в сфере договорных обязательств, и принцип наиболее тесной связи выступает вторичным по отношению к данной доктрине. Доктрина характерного исполнения, будучи формой проявления принципа наиболее тесной связи, в формулировке казахстанского Кодекса получает самостоятельное значение и приоритетный характер, что предопределяет более жесткий характер коллизионного регулирования законодательства Казахстана»[18]. Из всего этого можно сделать вывод, что автор не может прийти к одному определению соотношения доктрины характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи по отношению к законодательству Республики Казахстан. Такое определение соотношения вызывает затруднение и у многих других ученых. Это вызвано, в первую очередь, тем, что казахстанский законодатель отошел от классического использования принципа тесной связи, пытаясь устранить возможные пробелы при определении применимого права к договорным обязательствам. Во-вторых, это вызвано не совсем удачной формулировкой норм главы 62 Гражданского кодекса Республики Казахстан при использовании термина «тесная связь».

На наш взгляд, полагается правильно видеть доктрину характерного исполнения, как составную часть принципа наиболее тесной. Если провести в этом плане анализ статьи 1113 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, то можно заметить, что все нормы рассматриваемой статьи исходят из принципа тесной связи. Пункт 1 статьи 1113 это классический вариант проявления доктрины характерного исполнения, в пункте втором принцип тесной связи проявляется в законе места нахождения недвижимого имущества, пункт третий - законы места осуществления деятельности и места совершения акта, пункт пятый - закон места исполнения обязательства. Исходя из всего выше изложенного, можно сделать вывод, что, в соответствии с казахстанским гражданским законодательством, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договорным обязательствам, применимое право определяется исходя из принципа наиболее тесной связи во всех его проявлениях.

Используя доктрину характерного исполнения в качестве основной при определении применимого права, законодатель попытался создать более жесткий характер коллизионного регулирования. Действительно, при использовании принципа наиболее тесной связи возникает возможность установления «тесной связи» с той или иной страной по различным основаниям, использование же доктрины характерного исполнения сводит такую «тесную связь» только с правом страны где «учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора».

Возможно казахстанскому законодателю, аналогично, например, законодателю Российской Федерации, следовало бы закрепить принцип тесной связи, как основного при определении применимого права к договорным обязательствам при отсутствии соглашения сторон о применимом праве. При этом за основу взять доктрину характерного исполнения. В целом при таком закреплении принципа тесной связи, в целом бы регулирование никак не изменилось, действовали бы те же нормы, однако в гражданском кодексе закрепление этих норм было бы намного грамотней с точки зрения юридического языка и используемой терминологии. В большей части следовало бы подвергнуть редакции пункт 4 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В частности необходимо изменить положение нормы в случае невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Привязка должна указывать, не то, что «применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан», а, например «применяется право страны, с которой устанавливается наиболее тесная связь договора по иным основаниям».

Принцип тесной связи на сегодняшний день, является самым используемым принципом при коллизионном регулировании договорных обязательств в мировом сообществе. «…в современных национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях стран Западной Европы, стран Латинской Америки, ратифицировавших конвенцию Мехико, а также других государств, воспринявших гибкий подход, принцип наиболее тесной связи является основным инструментом определения права, подлежащего применению к договору, однако место принципа наиболее тесной связи в системе национальных коллизионных норм остается дискуссионным. Европейские государства, ратифицировавшие Римскую конвенцию, Швейцария закрепили принцип наиболее тесной связи в качестве всеобъемлющего начала определения права, подлежащего применению к договору. Россия, государства СНГ, Китай, сохранив в национальных актах императивные нормы по регулированию некоторых видов договоров, исходили из положения о том, что принцип наиболее тесной связи является основным, но не единственным инструментом определения применимого права к договорам»[12]. Данный подход обусловлен тем, что проанализированные законодателем указанных стран (в том числе и Казахстана) некоторые интересы государств и сторон в регулировании того или иного договора требуют большей степени определенности, чем та, которую влечет за собой применение гибкого подхода. Именно исходя из этого в Гражданском кодексе Республики Казахстан, принцип тесной связи выражен в доктрине характерного исполнения. С одной стороны такое решение можно отнести к некоторой рассудительности нашего законодателя, с другой - к консервативному подходу при регулировании отношений, оставшемуся ещё со времен социалистического строя.

Рассматривая выше вопрос об ограничении автономии воли сторон при выборе применимого права к договорным обязательствам и установления императивных норм в отношении определении применимого права к отдельным договорам, полагаем что необходимо вернуться к этому вопросу и рассмотреть его в плане применимой доктрины характерного исполнения. В качестве исследования рассмотрим лицензионный договор.

Коллизионная норма, определяющая право, применимое к лицензионному договору, содержится в статье 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара (по аналогии с применением права страны продавца), если иное не вытекает из закона, условий договора.

Договор об уступке патента также может быть заключен с иностранным гражданином или юридическим лицом, в результате чего иностранное лицо становится новым патентообладателем. Наличие иностранного элемента приводит к необходимости определения права, применимого к правам и обязанностям сторон по договору. Договор о передаче исключительного права (уступке патента) является по своей природе гражданско-правовым договором, однако, как представляется, на него не распространяются положения пункта 1 статьи 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан (в которой данный договор не назван).

«Конструкция коллизионной нормы, определяющей применимое к договору об уступке патента право, должна строиться, на наш взгляд, по аналогии закона. И решающим здесь является принцип «закона наиболее тесной связи», причем в его императивном, публичном смысле. Аргументация сводится к следующему. Во-первых, патент, все права по которому (за исключением личных неимущественных прав автора-изобретателя) передаются по договору, выдается уполномоченным государственным органом. Сведения о патенте вносятся в государственный реестр. Условия и порядок выдачи патента регламентируется императивными нормами законодательства. Во-вторых, действие прав, предоставляемых патентообладателю государством и удостоверяемых патентом, распространяется лишь на территорию данного государства. И, наконец, в-третьих, обязательная государственная регистрация как необходимое условие действительности договора связывает его именно с правом соответствующего государства.

Отсюда следует необходимость ограничения автономии воли сторон по вопросу выбора применимого права и подчинения договора об уступке патента Российской Федерации российскому праву»[37].

С такими выводами мы полностью согласны, и считаем, что аналогично должно происходить и в Казахстане - на казахстанские патенты должно распространяться право Республики Казахстан

В связи с этим представляется целесообразным дополнить Раздел 7 Гражданского кодекса Республики Казахстан новой статьей «Право, подлежащее применению к договору о передаче исключительного права (уступке патента)», содержащей соответствующие коллизионные нормы, сформулированные в качестве двусторонней и односторонней коллизионных норм:

«1. К договору о передаче исключительного права (уступке патента) применяется право страны, компетентным органом которой был выдан патент, и где запатентованное изобретение, промышленный образец, полезная модель были внесены в государственный реестр.

2. К договору об уступке патента Республики Казахстан применяется казахстанское право»

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

При регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права, в силу того, что различия правовых систем государств, которые представляют стороны, ведут к возникновению коллизий законов.

Применение к правоотношению с иностранным элементом права какого-либо государства основано на чисто субъективных оценках. Выбор применимого права осуществляется на основе коллизионных норм, составляющих основу международного частного права в каждом государстве. Регулирование договорных отношений с иностранным элементом в Казахстане закреплено в параграфе 5 главы 68 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Проведенное в работе исследование способствовало более глубокому изучению вопроса применения коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств. Для лучшего подхода к изучению данного вопроса в работе были отдельно рассмотрены правила определения применимого права с учетом принципа автономии воли сторон и её ограничения и правила определения права, в случае если стороны не согласуют применимое право к договорным обязательствам.

Исследование показало, что автономия воли сторон, выдвинутая в качестве основополагающего признака при определении применимого права к договорным обязательствам, является очень удобным способом для регулирования отношений. Однако существуют случаи, когда действие автономии воли в выборе применимого права может ограничиваться. Среди таких случаев, главным образом, те случаи, когда договорные отношения затрагивают права и законные интересы третьих лиц, и случаи, когда законодательные акты устанавливают императивные нормы при определении применимого права к отношениям. В настоящей работе в ходе анализа по вопросу ограничения автономии воли сторон, была выдвинута идея о введении в Закон Республики Казахстан О браке и семье норму, императивно устанавливающую применимое право для соглашения об уплате алиментов.

При рассмотрении вопроса о правилах определения права, в случае если стороны не определят применимое право к договорным обязательствам были рассмотрены ряд основных привязок, используемых при определении применимого права - таких как lex venditoris (закон страны продавца), lex rei sitae (закон места нахождения вещи), lex loci activities (закон места осуществления деятельности), lex loci solutions (закон места исполнения договора) и другие. В ходе такого рассмотрения были проанализированы не только нормы казахстанского законодательства, но и проведен сравнительный анализ с нормами зарубежного законодательства.

Центральное место в работе стало рассмотрение соотношения доктрины характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Были рассмотрены историческое развитие каждого из этих принципов, изучено их применение в законодательствах стран Европы, Азии и Америки, а также проанализированы взгляды различных ученых по этому вопросу. В качестве вывода по соотношению этих принципов, было предположено, что доктрина характерного исполнения вместе с другими специальными нормами составляют принцип тесной связи. При этом было отмечено, что казахстанский законодатель определил не совсем верно эти принципы в Гражданском кодексе Республики Казахстан. Учитывая современные тенденции в развитии международного частного права, определяющие приоритетное значение принципа наиболее тесной связи, предлагаем повысить значение данного принципа в законодательстве Республики Казахстан и закрепить его в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в сфере договорных обязательств. С нашей точки зрения, было бы уместно расширение сферы действия принципа наиболее тесной связи, т. е. не только в случаях невозможности определения «места характеризованного исполнения», но и в качестве основополагающего начала при установлении применимого права в отношении различных видов договоров. Исходя из этого, было предложено внести поправки в статью 1113 Гражданского кодекса.

Также была показана слабая сторона привязки «исполнение, имеющее решающее значения для договора». Были предложены идеи по опровержению данной привязки и включения в Гражданский кодекс норм, позволяющих не использовать привязку «исполнение, имеющее решающее значения для договора» для определенных случаев.

Необходимо также еще раз подчеркнуть, что проблемы, затрагиваемые в настоящей работе, очень слабо изучены на сегодняшний день. Очень тяжело назвать ученых, которые непосредственно бы занимались изучением этим вопросом, в то время как актуальность развития договорных отношений с иностранным элементом увеличивается с каждым днем.

Проведенное исследование не может считаться полностью раскрывающим все проблемы связанные с определением применимого права к договорным обязательствам в международном частном праве. Настоящая работа раскрывает лишь наиболее важные проблемы, которые возникают при определении применимого права у сторон, судов и других лиц, чьи интересы, так или иначе, затрагивают договорные обязательства.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативно-правовые акты

1. Международные правила толкования торговых терминов. ИНКОТЕРМС 2000

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан. Общая часть от 27 декабря 1994 г.

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан. Особенная часть от 1 июля 1999 г. № 409-1

4. Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье»

5. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.)

6. Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22.12.1986)

7. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 3 от 26 ноября 2001 г.

8. Закон Республики Австрия О международном частном праве, 1978 г.

9. Основы гражданского законодательства союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 №2211-1)

Научная литература

10. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х томах, том 1. Общая часть: Учебник. - Москва, изд-во Бек, 2000

11. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х томах, том 2. Особенная часть: Учебник. - Москва, изд-во Бек, 2000

12. Архименко М.А. Концепция гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США // автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. - М.: 2006

13. Бардина М. П. Определение права, применимого к существу спора в практике МКАС // Актуальные вопросы Международного Коммерческого Арбитража / Отв. ред. А. С. Комаров. М., 2002

14. Богуславский М.М. Международное частное право: М., Юность, 2000 г.

15. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть): комментарий. Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. Алматы, 2006.

16. Договорное право стран -- членов СЭВ и СФРЮ: Общие положения. М., 1986

17. Зыкин И. С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12.

18. Испаева Г.Б. Особенности коллизионного регулирования договорных обязательств по законодательству Российской Федерации и Республики Казахстан. //Журнал российского права. 2006 г. №9.

19. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионных норм в международном частном праве // Международное частное право: современная практика / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: ТОН-Остожье, 2001

20. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. М., 2003

21. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2001

22. Кудашкин В.В. Принцип тесной связи в международном частном праве.// http://www.smix.biz/comm.php?id=7567

23. Матвеев Г.К. Международное частное право: Киев,1985

24. Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2000

25. Международное частное право под редакцией Дмитриевой Г.К. М.: Юрист, 1993 г.

26. Международное частное право: учебное пособие: издание 2-е, перераб. и доп. - Алматы: Гылым, 1998

27. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: М., 1959г.

28. Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002

29. Постатейный научно-практический комментарий части третьей Гражданского Кодекса РФ, Агентство (ЗАО) "Библиотечка РГ", М., 2001.

30. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000

31. Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. М., 1997.

32. Садиков О.Н. Международное частное право, учебник М.: «Юридическая литература» 1984 г.

33. Скаридов А.С. Международное частное право: учебное пособие - СПб: Изд-во Михайлова В.А., Изд-во «Полиус» - 1998г.

34. Старженецкий В.В. Новое законодательное регулирование в сфере международного частного права // Арбитражная практика № 03 (12) 2002 г.

35. Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004 г.

36. Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982

37. Шугурова И.В. Международно-правовая охрана изобретения как объекта промышленной собственности. Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. Саратов: СГАП, 2003

ПРИЛОЖЕНИЕ А

Определение применимого права к договорным обязательствам в случае отсутствия соглашения сторон по законодательству некоторых стран

Размещено на Allbest.ru