Применение коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств в международном частном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

ЕВРАЗИЙСКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСТИТЕТ

ИМ. Л.Н. ГУМИЛЕВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО, ПРИРОДОРЕСУРСНОГО И ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВА

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

«Применение коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств в международном частном праве»

АСТАНА, 2009

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

1. Понятие коллизионно-правового регулирования договорных обязательств. Автономия воли сторон при определении применимого права и её ограничения

1.1 Понятие коллизионно-правового регулирования договорных обязательств

1.2 Автономия воли и её ограничения

2. Определение применимого права при отсутствии соглашения сторон

2.1 Lex venditoris (закон страны продавца)

2.2 Lex rei sitae (закон места нахождения вещи)

2.3 Lex loci activities (закон места осуществления деятельности)

2.4 Lex loci actus (закон места совершения акта)

2.5 Lex loci solutions (закон места исполнения договора)

2.6 Обычаи делового оборота

2.7 Lex fori (Закон суда)

2.8 Lex banderae (закон флага)

2.9 Lex causae (закон существа отношения)

2.10 Lex pecunia, lex monetae (Закон валюты платежа)

2.11 Доктрина характерного исполнения и принцип тесной связи при определении права, применимого к договорным обязательствам

Заключение

Список использованных источников

Приложение А

ВВЕДЕНИЕ

Важной составной частью жизни любого современного государства является его внешнеэкономическая деятельность. Расширение правовых отношений ведёт к тому, что возникают вопросы, решать которые необходимо основываясь на нормы права того или иного государства. Таким образом, возникает необходимость выбора между законами разных стран. Проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному частноправовому отношению, осложнённому иностранным элементом, является предметом коллизионного права.

Интеграция Казахстана в систему международных экономических отношений, активное участие иностранных инвесторов в развитии отечественного производства, а также деятельность казахстанских предприятий за рубежом и торговое сотрудничество казахстанских компаний с зарубежными партнерами требует знания норм и принципов как собственного, так и международного частного права. При этом в основе практически всех экономических отношений, лежат договорные обязательства, которые и регулируют отношения между этими субъектами.

Выбор темы дипломной работы обусловлен слабой изученностью вопросов, касающихся выбора применимого права при регулировании отношений вытекающих из договорных обязательств, усложненных иностранным элементом. При этом необходимо отметить, что эта проблема актуальна не только для Казахстана, но и для большинства стран мира. Несмотря на то, что в наши дни идет уверенная тенденция на унификацию норм международного частного права и конфедерацию государств (как например, Европейский союз, Страны Латинской Америки), проблема в выборе необходимого к применению права того или иного государства при регулировании договорных отношений вызывает немало трудностей как у самих сторон договора, так и судов и других лиц, интересы которого затрагивают договорные обязательства.

Актуальность проводимого исследования заключается в увеличивающемся количестве заключаемых гражданских договоров, в которых одной из сторон является казахстанский субъект, а с другой - иностранный. Это обуславливается в создаваемом государством благоприятном экономическом климате, установлении преференциальных режимом для инвестиций в различные сектора экономики. При этом ещё большее значение этот вопрос приобретает ввиду готовности вступления Казахстана во Всемирную торговую организацию, после вступления в которую, количество сделок между казахстанскими и иностранными сторонами увеличится в несколько раз.

Объектом настоящего исследования является институт коллизионного права, в частности подвергается изучению параграф 5 главы 62 Гражданского кодекса Республики Казахстан. При этом также попадают под рассмотрение и некоторые аспекты общих положений договорных обязательств и теории коллизионных привязок в международном частном праве, которые прямо или косвенно оказывают влияние на определение применимого права к договорным обязательствам.

Цель работы - всесторонне рассмотреть вопросы применения коллизионных норм при регулировании как договорных отношений в целом, так и к отдельным видам договоров.

Для достижения поставленной цели, предполагается разрешение следующих задач:

- определить допустимые коллизионные привязки при регулировании договорных обязательств;

- рассмотреть правовое регулирование для отдельных видов договоров;

- изучить случаи невозможности выбора применимого права сторонами договора;

- проанализировать регулирование рассматриваемых вопросов в законодательстве других стран

- раскрыть все проблемы, связанные с выбором применимого права к договорным обязательствам.

Теоретическая значимость дипломной работы заключается в том, что рассматривая данную тему с различных позиций, используются взгляды, мнения и практика различных авторов и ученых.

Практическая значимость дипломной работы состоит в том, что предлагаются возможные ситуации при возникновении и разрешении споров, связанных с выбором применимого права к договорным обязательствам, осложненным иностранным субъектом, а также приводятся рекомендации по совершенствованию законодательства.

В процессе изучения проблемы применения коллизионных норм были использованы работы таких видных деятелей науки международного частного права как В.Л. Толстых, Г.Б. Испаева, М.М.Богуславский, Г.К.Дмитриева, Л.П. Ануфриева и др. Исследование трудов этих и многих других авторов позволило обобщить и систематизировать правовой материал по данной проблеме в нашей работе.

В первой главе рассматривается общее понятие коллизионно-правового метода регулирования договорных обязательств. Устанавливаются пределы применимого права к договорным обязательствам. А также отдельно рассматривается автономия воли сторон при выборе применимого права как основной принцип при определении применимого права к договорным обязательствам. Также рассматриваются случаи, ограничивающие автономию воли сторон, и приводятся идеи по совершенствованию законодательства Республики Казахстан в этом плане.

Во второй главе изучаются возможности применимого права при отсутствии соглашения сторон договора о применимом праве. Рассматриваются привязки, главным образом закрепленные в статье 1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Центральное место в главе занимает вопрос определения принципа тесной связи и доктрины характерного исполнения как основы в определении применимого права в случаях соглашения сторон о применимом праве к договорным обязательствам.

В заключительной части подводится итог исследования выбранной темы. Кратко излагаются основные вопросы, рассмотренные в данной работе, а также предлагаются рекомендации, которые на наш взгляд могут способствовать совершенствованию механизма применения коллизионных норм при правовом регулировании договорных обязательств.

Объем работы составляет - 60 страниц машинописного текста. Список литературы включает в себя 28 источников юридической литературы, 9 нормативно - правовых акта.

Все нормативно-правовые акты Республики Казахстан использованы из электронного справочника «Законодательство» издательства «Юрист» по состоянию на январь 2009 года.

1. ПОНЯТИЕ КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. АВТОНОМИЯ ВОЛИ СТОРОН ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА И ЕЁ ОГРАНИЧЕНИЯ

1.1 Понятие коллизионно-правового регулирования договорных обязательств

Договоры с участием иностранного элемента чрезвычайно распространены. Миграция населения, внешнеэкономическая специализация регионов, научно-технический прогресс вызывают увеличение числа таких договоров. Исполнение таких договоров может происходить в одном государстве, а может осуществляться и в нескольких (такие договоры именуют внешнеэкономические). На сегодняшний день не имеет никакого значение, исполняется ли договор в одной или в нескольких странах, однако ещё Основы гражданского законодательства СССР предусматривали четкую градацию между внешнеэкономическими и внутренними договорами. Гражданский кодекс Республики Казахстан не предусматривает такой классификации, и поэтому полностью исчезает та черта, отделяющая при регулировании внутренние договоры от внешнеэкономических.

Договоры с участием иностранного элемента чрезвычайно разнообразны. Если еще несколько десятилетий назад, внешнеэкономические договоры опосредовали отношение по обмену товарами (договоры купли-продажи, мены), то сейчас они не менее разнообразны, чем внутренние предпринимательские отношения.

Договоры с участием иностранного элемента не имеют какой-либо общей важной особенности, которая бы проявлялась в существенных условиях договора. Принципы территориальной локализации договора, в котором отсутствует иностранный элемент, и принципы территориальной локализации договора с участием иностранного элемента - одинаковы.

«Точки» территориальной локализации договоров с участием иностранного элемента достаточно сильно изолированы друг от друга. Место заключения договора не обязательно совпадает с местом его исполнения, место исполнения договора не обязательно совпадает с местом нахождения лица, осуществляющего исполнение, место рассмотрение спора не обязательно совпадает с местом исполнения и т.д.[35]

В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права. Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров и рассмотрении иных дел с отношением, осложнённым иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: нормами какого права будут регулироваться эти отношения и законодательством какой страны должен руководствоваться правоприменитель при решении возникших споров.

Необходимость регулирования вышеуказанных отношений обуславливает существование специального вида норм права - коллизионных норм права, которые составляют основу международного частного права любого государства. Наличие же иностранного элемента в этих отношениях порождает явление, именуемое в отечественной правовой доктрине “коллизией” законов.

«Коллизия» - слово, происходящее от латинского collisio, означающее «столкновение». Говоря о коллизии законов, подразумевают необходимость выбора права между законами разных государств. Коллизия права обусловлена двумя причинами: наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и различном содержании права разных государств, с которыми это отношение связанно. Коллизионная проблема - проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, - типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение, то здесь именно коллизионная проблема, а также её устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли, что отразилось в том, что в ряде стран её называют коллизионным правом (например, Англия, США, Япония и др.). Совокупность коллизионных норм того или иного государства составляет “коллизионное право” этого государства.

Коллизионная норма - это норма, определяющая какое право должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определённой страны. Отсюда и название коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются также как конфликтные, отсылочные.

Коллизионная норма, как правило, отправляет правоприменителя к материальным нормам соответствующей правовой системы, сама, при этом, не решая по существу регулируемое правоотношение. В связи с этим становится ясно, что поскольку коллизионная норма является нормой отсылочного характера, то ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающими данный вопрос. Но, несмотря на то, что эта норма лишь указывает законы какой страны подлежат применению, её роль не стоит недооценивать, ведь вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определённое правило поведения для участников гражданского оборота.

В юридической литературе значение коллизионных норм даётся весьма не однозначно. Ряд учёных высказывает мнение о том, что эти нормы осуществляют достаточно самостоятельные регулирующие функции. Так, в своей фундаментальной работе по международному частному праву И.С. Перетерский и С.Б.Крылов утверждают, что “...коллизионная норма регулирует разрешение определённого вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается”[27]. М.М.Богуславский, говоря о роли коллизионной нормы в современном международном частном праве, отмечает, что данная правовая норма не только отсылает правоприменителя к определённой правовой системе она также отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования рассматриваемых правоотношений.[14]

Встречаются также и противоположные взгляды, согласно которым “нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложнённые иностранным элементом, поскольку их функция состоит только в одном - отослать эти отношения к определённой правовой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных правоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы”.[23]

По своему характеру внутренние коллизионные нормы в определенной степени родственны отсылочным и бланкетным нормам национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер, они предусматривают возможность применения и своего собственного национального права, и частного права других государств, и международного права. Коллизионная норма - это своеобразный «скачок в никуда».

Структура коллизионной нормы принципиально отличается от структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы - это объем и привязка. Оба структурных элемента должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки. Объем коллизионной нормы определяет содержание правоотношения, к которому применяется данная норма.

Коллизионная привязка, по существу, решает основную проблему международного частного права: именно в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Именно в коллизионной привязке содержится какой-то объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка представляет собой основной элемент коллизионной нормы. Она имеет абстрактный характер, отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка часто называется «формулой прикрепления». Однако этот термин применим не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения иностранного права, а не только права страны суда. Указание на возможность применения иностранного права должно быть выражено самым общим образом, посредством установления коллизионного правила.

Привязки бывают двух видов:

односторонняя привязки -- это привязка, которая прямо называет право страны, подлежащее применению; эта норма чаще всего встречается во внутреннем законодательстве и указывает на применение права своей страны (украинская коллизионная норма указывает на применение украинского права).

Статья 1106 ГК РК: «Требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву Республики Казахстан».

двусторонняя привязка -- не называет право конкретного государства, а содержат общее правило, по которому суд должен избрать право, подлежащее применению. Таким образом, закрепляется возможность применения либо отечественного, либо иностранного права (отсюда наименование привязки «двусторонняя», т.е. не исключающая возможности применения к правоотношению иностранного права).

Двусторонняя привязка называется формулой прикрепления -- она помогает привязать, прикрепить правоотношение к определенному правопорядку. В зависимости от конкретных обстоятельств дела (которые рассматриваются как переменные величины в данной формуле) это может быть правопорядок любого государства.

Статья 1107 ГК РК гласит: «Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится». Данная статья содержит такую двустороннюю привязку, как «закон страны местонахождения вещи». С учетом фактических обстоятельств дела (т.е. фактического места нахождения имущества, составляющего предмет спора) суд будет осуществлять выбор правовой системы для регулирования спорных правоотношений. При нахождении имущества на территории Франции, суд будет применять соответственно французское право, на территории Великобритании -- британское право и т.д. Мы видим, что путем подстановки в формулу прикрепления неизвестной величины (конкретного места нахождения имущества) будет изменяться и результат (применимое к спорному правоотношению право).

В науке права выделяют несколько видов коллизионных норм в зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых коллизий, источников происхождения, действию во времени и пространстве. Видовое деление коллизионных норм зависит от критериев их классификации. Представим наиболее удобную классификацию коллизионных норм по их видам.

1. Способ выражения воли законодателя - императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы. В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме автономии воли и производных от нее привязок - критерия реальной связи, закона существа отношения и собственного права контракта). Императивная коллизионная норма - это властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (п.2 ст.1113, ст. 1114 ГК РК).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме автономии воли и производных от нее). Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора законодательства есть только у суда, но не у сторон правоотношения). Альтернативные нормы делятся на простые и сложные. Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения того или иного права. Выбор зависит только от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела. Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема данной коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их может быть две и более) - в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства самими сторонами отношения согласно ст. 1112 ГК). Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами». В современном международном частном праве наблюдается тенденция к трансформации автономии воли. Появилось большое количество новых коллизионных правил, выведенных из права сторон самим избирать применимое законодательство: право, свойственное данному договору; собственное право контракта; закон существа отношения; критерий наиболее тесной связи.

В настоящее время автономия воли и связанные с ней коллизионные правила регулируют очень большое количество частноправовых отношений с иностранным элементом. Автономия воли считается оптимальным коллизионным началом, так как она предусматривает наиболее гибкое, «мягкое» правовое регулирование. Более подробно вопрос автономии воли будет рассмотрен ниже. Диспозитивные коллизионные нормы казахстанского законодательства обладают особой, весьма своеобразной спецификой - в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом». Данная формулировка в принципе является излюбленной для отечественного законодателя. Государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота. Подобные формулировки противоречат основным принципам российского частного права, современным тенденциям правового развития и с юридической точки зрения являются насквозь порочными. Очень показательны в этом отношении положения, ограничивающие автономию воли сторон в деликтных обязательствах. Стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда.

2. Форма коллизионной привязки - двусторонние и односторонние коллизионные нормы. Односторонние - предусматривают возможность применения только собственного национального права, права страны суда. Такие нормы имеют императивный характер. В казахстанском законодательстве наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется казахстанское право» (п. 2 ст.1113 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Двусторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Такие нормы могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный характер. В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким» правом, а в настоящее время законодательства всех государств стремятся устанавливать «мягкое, гибкое» правовое регулирование, которое возможно только посредством использования двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Именно привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.

3. Правовая форма (источник права) - национально-правовые (внутренние - раздел VII Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан) и унифицированные международно-правовые (договорные - например, Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы. Специфика унифицированных коллизионных норм заключается в том, что это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воли государств. Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права и по своему правовому характеру ничем от них не отличаются. Однако унифицированные нормы всегда сохраняют связь с породившим их международным договором и в результате не сливаются с внутренними коллизионными нормами, существуют параллельно с ними и имеют особенности, связанные с договорным происхождением.

4. Значение коллизионных норм - генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки; общие и специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право). Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (как правило, если по какой-либо причине нельзя применить «основное» право).

Общие коллизионные привязки - это общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила. Кроме того, это общие (сквозные), т. е. применимые во всех отраслях и институтах международного частного права, коллизионные нормы: закон суда, закон флага и т. д. Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов международного частного права. Они применяются в отдельных сферах частноправовых отношений с иностранным элементом: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза и др. Специальные коллизионные привязки представляют собой трансформацию общих коллизионных норм.

В современной практике международного частного права, как отмечалось ранее, наблюдается усложнение характера и структуры коллизионных норм, прежде всего за счет большей специфицикации оснований для привязки отношения к тому или иному правопорядку. Если в предшествующие времена выбор права состоял, по существу, в альтернативе между персональным и территориальным началом, то ныне он существенно раздвинул свои границы. В частности, значительное развитие в последнее время получили альтернативные коллизионные привязки, обеспечивающие большую гибкость регулирования и предоставляющие больший диапазон выбора сторонам (участникам) правоотношения, а в необходимых случаях также и правоприменительным органам. Возрастающую роль сегодня играют и другие явления, связанные с коллизионно-правовым регулированием. На национально-правовом и международно-правовом уровнях активно используется такое средство регулирования отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств, как «кумуляция коллизионных привязок», т.е. объединение, комбинирование в одной привязке двух или более признаков, в результате чего осуществляется отсылка правоотношения не к одному, а к нескольким правопорядкам одновременно.

Современная основная особенность развития коллизионных привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки» коллизионных норм). Главный способ выбора права - это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном фактическом правоотношении имеется целая система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право - право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критерия наиболее тесной связи и принципа существа отношения.

Далеко не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения - права и обязанности сторон) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособность, форма сделки) - к праву другого (других) государства. Это явление в международном частном праве получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах.

1. Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок приводит к необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: например заключение брака - форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособность, препятствия к вступлению в брак) - личным законом каждого из брачующихся.

2. В случае расщепления коллизионной нормы правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы - другому.

3. Альтернативные коллизионные нормы позволяют признавать отношение действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме. Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах. Современная практика и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование, подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному сторонами правоотношения).

Взаимность - один из специальных принципов международного частного права. В коллизионном праве существует особое понятие коллизионной взаимности, которая существенно отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т. е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу, при рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила - взаимное применение права - непосредственно обусловлено в законе. В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать).

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций», основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикций - проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем международного гражданского процесса).

Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, что применимое право еще не избрано. После выбора компетентного правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только в соответствии с постановлениями этого права.

В доктрине международного частного права выработаны следующие теории разрешения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по закону суда (т. е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма материального частного права данного государства. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток квалификации по закону суда - это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию - квалификацию только коллизионных понятий. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда.

2. Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда - иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Однако квалификация по иностранному праву - это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому, по существу, здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность первичной квалификации по иностранному праву следует, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием.

Особенность применения коллизионных норм отражается в наличии специфического коллизионного метода правового регулирования, не характерного ни для одной другой отрасли права. Коллизионно-правовой метод представляет собой совокупность приёмов и средств законодательного разграничения в применении собственного (национального) и иностранного гражданского законодательства. Указанное разграничение осуществляется изданием законотворческим органом особых коллизионных норм.

Коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах: национально-правовой, путём издания национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своём праве самостоятельно, и в международно-правовой, посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных соглашениях. Коллизионное регулирование в международных соглашениях имеет место в тех случаях, когда соответствующее отношение не может быть урегулировано непосредственно и при этом внутренние коллизионные нормы заинтересованных государств в значительной степени различаются. Целью заключения международного договора коллизионного характера является максимальное обеспечение так называемого международного соответствия судебного решения, то есть такой ситуации, при которой судебное решение будет идентичным (основанным на идентичных коллизионных принципах) независимо от того, в какой стране это судебное решение вынесено.

Регулирование договорных отношений, как правило, расщепляется. Это связано с уже отмеченной взаимной изолированностью «точек» территориальной привязки договорных отношений. Так, рассматривая спор, связанный с международной куплей продажей, отечественный судья должен применить ряд статутов:

- для установления дееспособности продавца (организации) - право государства регистрации (ст.1100 ГК РК);

- для установления дееспособности покупателя (организации) - право государства регистрации (ст.1100 ГК РК);

- для регулирования вопросов, связанных с формой договора, - право государства совершения сделки (ст.1104 ГК РК);

- для установления прав и обязанностей по договору - право осуществления коммерческой деятельности продавца (ст.1113 ГК РК) и т.д.

Необходимо отметить, что продолжительный период времени не наблюдалось какое-то однообразие применяемых привязок разными государствами. Привязка делалась к месту исполнения обязательства, к месту заключения договора, к праву, которое бы предположительно выбрали бы сами стороны, к праву страны суда[35]. Лишь с появлением Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года ситуация изменилась, образовалась классическая к сегодняшнему дню схема, которая используется во многих государствах. Общий принцип заключается в том, что отношения сторон по договору регулируются наиболее близким правом. Близким правом, если обстоятельства этого не опровергаю, для большинства договоров признается право стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Исключением из этого правила являются договоры, связанные с недвижимостью, договоры о совместной деятельности, к которым используются особые коллизионные привязки.

Коллизионное регулирование договорных обязательств в казахстанском законодательстве закреплено в параграфе 5 главы 62 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Устанавливаемо в этом параграфе право, в соответствии со статьей 1115 Гражданского кодекса, охватывает, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) основания и последствия недействительности договора;

7) уступку требования и перевод долга в связи с договором.

Этот перечень является лишь примерным и не охватывает всех вопросов, на которые распространяется сфера применимого права.

1.2 Автономия воли и её ограничения

Автономия воли участников гражданских отношений, закрепленная в статье 2 Гражданского кодекса Республики Казахстан, нашла свое отражение в статье 1112 ГК РК, где говорится, что Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон (lex voluntatis), если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. При этом в упомянутой статье автономия воли устанавливается не только как основной принцип при выборе применимого права к договорным обязательствам, но также устанавливается правило его применения.

Основы гражданского законодательства также предусматривали в статье 166 право сторон самостоятельно определять применимое право к сделкам. Новеллой Гражданского кодекса Республики Казахстан является возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права).

Соглашение сторон о применимом праве возможно в двух вариантах: оговорка о применимом праве, включенная в текст самого договора, или отдельное соглашение о применимом праве. При этом такое соглашение может быть в виде отдельного документа, подписанного сторонами и предназначенного для одного договора или для группы договоров, либо оно может быть включено в какой-то документ, носящий общий характер, но при условии, что в договоре есть ссылка на такой документ[29].

Поскольку в статье прямо не указывается в какой форме должно быть заключено соглашение о применимом праве, то к данным соглашениям применяются общие положения о форме сделок (статьи 151-155 Гражданского кодекса Республики Казахстан)[15]. В данном случае это будет обязательная письменная форма. Исходя из того, что соглашение о применимом праве является дополнительным договором к основному договору, то он будет действовать только в пределах действия основного договора. Однако существует другая точка зрения на этот вопрос в юридической литературе, которая находит большее число сторонников (например, Сулейменов М.К., Розенберг М.Г. и др.), считают, что соглашение о применимом праве обладает некоторой самостоятельностью, обосновывая это тем, что в случае признания основного договора недействительным вследствие нарушения его формы, это не влечет автоматически признание недействительным соглашения о выборе применимого права. В частности, на основе этого права могут быть рассмотрены последствия признания основного договора недействительным[15]. Однако на наш взгляд, говорить о какой-либо самостоятельности соглашения о применимом праве не является правильным. Поскольку такое соглашение может иметь свое место, только пока существует основной договор, при этом особо акцентируем, что сам процесс признания договора недействительным еще не является прекращением договорных обязательств. Таким образом, на момент, когда суд будет признавать договор недействительным (то есть пока будет проходить судопроизводство по вопросу признания договора недействительным), основной договор ещё будет действовать, и именно поэтому будет действовать и соглашение о применимом праве, тогда как после вынесения судом решения о признании договора недействительным, прекращает действие договор, прекращают действия договорные отношения и вместе с ними прекращают свое действие и соглашения о применимом праве. Об этом же говорится, в статье 1115 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, что «Право, применяемое к договору в силу положений настоящего параграфа, охватывает, в частности … основания и последствия недействительности договора…» То есть и соглашение о применимом праве также охватывает основания и последствия недействительности договора.

Также мы хотим рассмотреть идею Розенберга М.Г. о том, что выбор применимого права может происходить «уже в процессе рассмотрения спора в суде или арбитраже, что фиксируется в протоколе заседания»[30] В юридической литературе ряд авторов высказывают свое несогласие с возможностью заключения соглашения о применимом праве в судебном заседании. В частности Покровская А.Б. в качестве аргумента отмечает, что соглашение о применимом праве является внешнеторговой сделкой и, следовательно, на нее должны распространяться все требования закона о форме внешнеторговой сделки[28]. Также в поддержку невозможности заключения соглашения о применимом праве в судебном заседании можно отметить, что в статье 1112 Гражданского кодекса Республики Казахстан говорится, что Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, и учитывая, что Гражданским кодексом понятие «соглашение» и понятие «договор» используются как синонимичные, то можно прийти к выводу, что выраженная сторонами воля о применимом праве в судебном заседании и занесенная в протокол судебного заседания, не может быть признана надлежаще оформленной, так как такой протокол не подписывается сторонами.

Моментом достижения сторонами согласия о выборе права может быть заключение договора и все последующие стадии развития правоотношений между сторонами: исполнение договора, возникновение спора, разрешение спора в судебном или третейском порядке.

Форма выражения воли сторон может быть двух видов: прямо выраженная (expressis verbis) и молчаливо выраженная. В первом случае стороны предусматривают либо в самом договоре, либо в отдельном документе подчинение своих обязательств праву определенного государства. Установление воли сторон путем анализа условий договора либо совокупности обстоятельств дела свидетельствует о молчаливо выраженной воле сторон. При этом не должно быть сомнений в содержании такого волеизъявления. Все обстоятельства, имеющие решающее значение, должны указывать только на одну правовую систему: место совершения сделки, место рассмотрения споров, использование соответствующей данной правовой системе терминологии в договоре и др. Таким образом, у судов создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон. В Англии судебная практика идет в таких случаях по пути отыскания права, свойственного данному договору, применяя метод локализации договора. То есть суд должен избрать закон так, как это сделали бы справедливые и разумные люди, если бы они подумали об этом при заключении договора.

По этому же пути идет и США. Согласно правилам Единообразного торгового кодекса США 1990 года, в случаях, когда сделка имеет разумную связь, как с данным, так и с другим штатом или государством, стороны вправе согласиться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата государства. При отсутствии такого соглашения торговый кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь со штатом.

Из принципа автономии воли исходит и ст. 27 германского Закона о новом регулировании международного частного права 1986 года. Если стороны в договоре такой выбор не отразят, подлежит применению право государства, с которым договор связан наиболее тесным образом.

В теории международного частного права встречаются точки зрения об ограничении способов выражения воли сторон о выборе права. Одним из таких ограничений является временные пределы действия выбранного сторонами права[29].

Выбор права после заключения договора почти не ограничен во времени, и этот период может быть достаточно длительным. За это время какие-то обязательства могут быть уже выполнены, в выполнение обязательств могут быть вовлечены третьи лица, что делает актуальным вопрос об обратной силе такого выбора. В соответствии с распространенной в мире практикой действие последующего волеизъявления сторон охватывает все договорные отношения между сторонами и считается действительным с момента заключения договора при условии соблюдения прав третьих лиц. Таким образом, если права третьих лиц не защищаются выбранным сторонами правом после заключения договора, это право не применяется в отношении третьих лиц.

Другое ограничение сводится к тому, должно ли распространяться избранное сторонами право на все договорное обязательство в целом или стороны вправе подчинить избранному праву по своему усмотрению отдельный вопрос из договорного обязательства или группу вопросов. Настоящая статья положительно отвечает на этот вопрос. Однако это может привести к ситуации, когда договорные обязательства подчинены праву разных государств. Хотя настоящая статья обходит молчанием эту возможность, все же необходимо сформулировать общую позицию по применению настоящей статьи. Исходя из принципа регулирования гражданско-правовых отношений "Все, что не запрещено, разрешено", а также заложенного в самой норме принципа отрицания единства правовой системы, в рамках которой рассматривается договор в целом или отдельные его части, приходится допустить существование "юридической биотехнологии", т.е. подчинение договора праву разных государств. Однако при этом необходимо иметь в виду, что договор не может подчиняться праву разных государств в случае установления молчаливо выраженной воли сторон.

Другими ограничениями способов выражение воли сторон являются пространственные пределы действия выбранного сторонами права, пределы, связанные с содержанием обязательств, позитивной оговоркой о публичном порядке. Выбор сторон правовых систем не ограничен кругом определенных государств, с которыми договор имеет какую-либо связь.

Касаемо ограничения свободы выбора права можно привести пример.

Польское предприятие - истец предъявило к советскому внешнеторговому предприятию иск о взыскании, в частности, штрафа за несвоевременную передачу технической и проектно-сметной документации и несвоевременную передачу стройплощадки. Истец утверждал, что в данном деле применима ст. 79 действовавшего в то время ГК РСФСР, устанавливавшая 6-ти месячный срок давности. В принятом решении арбитражный суд отметил, что правовой принцип об обязательности для сторон при выборе ими применимого права императивных национальных норм воспринят не только советским правом и законодательством ряда других стран, например ФРГ и Швейцарии; он отражен также в международных соглашениях. Так в ст.4 Единообразного закона о международной купле-продаже товаров (Гаагская конвенция от 1 июля 1964 года) указывается, что стороны вправе избрать этот закон как закон договора, однако это не должно наносить ущерб императивным нормам, которые подлежали бы применению, если бы стороны не избрали единый закон. Исходя из этого и сославшись на действовавшее тогда законодательство, предусматривавшее 6-ти месячный срок исковой давности, арбитраж отказал в иске ввиду пропуска указанного срока[32].

В законодательстве ряда государств в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена, применяется принцип закона места совершения контракта. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается путем переписки, то есть в форме сделок между «отсутствующими». Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной.

Вопрос о том, где именно произошло последнее действие, решается в различных странах неодинаково. Например, по праву Великобритании, США, Японии сделка считается совершенной в момент и в месте, откуда отправлен акцепт (так называемая теория «почтового ящика»), то есть согласие на полученную оферту, а по праву большинства других стран, в том числе и Казахстане, сделка считается совершенной в момент и в месте получения акцепта оферентом.

Несмотря на то, что принцип автономии воли является главенствующим при выборе применимого права к договорным отношениям, в пункте 1 статьи 1112 Гражданского кодекса Республики Казахстан имеется оговорка, определяющая, что в ряде случаев право выбирать применимое право к договорным отношениям сторонам договора не предоставляется, а применимое право устанавливается законодательными актами Республики Казахстан. Таким примером может служить статья 1114 Гражданского кодекса Республики Казахстан, определяющая, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо. Также мы полагаем, что такие ограничения в выборе применимого права должны применяться к соглашениям об уплате алиментов. В действующим законе Республики Казахстан О браке и семье устанавливается, что в случае, если лица обязанные выплачивать алименты и получатели находятся в разных государствах, то такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, обладающее правом на получение алиментов. То есть, закон предусматривает право государства, по которому будет определяться право лица на получение алиментов (размер алиментов, порядок получения и т.д.), однако если участники алиментных обязательств заключат соглашение об уплате алиментов, то такое соглашение на сегодняшний момент может регулироваться правом страны, которое выберут стороны соглашения. Мы же полагаем, что необходимо в законе также определить, что соглашение об уплате алиментов должно также регулироваться правом страны, гражданином которого является лицо, обладающее правом на получение алиментов.