Эксперт и специалист строительства в судопроизводстве

Размещено на http://allbest.ru

ВВЕДЕНИЕ

эксперт специалист судопроизводство

Актуальность исследования. В период становления и развития демократического общества в нашей стране одна из первоочередных задач государства состоит в укреплении законности и правопорядка. Судебная строительно-техническая экспертиза (ССТЭ) играет важную, а иногда и решающую роль в расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел о несчастных случаях, разрушениях в строительстве; арбитражных судах гражданских споров о праве собственности на недвижимость, а также дел об административных правонарушениях, связанных с установлением правильности и правомерности строительства, эксплуатации строительных объектов.

Статистические данные отражают постоянный рост потребности судопроизводства в использовании специальных строительно-технических знаний.

Увеличение масштабов и темпов строительства в последние годы имеет не только социально значимый, но, к сожалению, и серьезный негативный аспект. Последний связан с постоянным увеличением числа случаев травматизма работников строительных организаций обрушений строящихся, возведенных и сданных в эксплуатацию зданий и сооружений, влекущих за собой причинение значительного материального ущерба. Как показывает практика, причиной этого являются халатность, нарушение правил ведения работ в различных отраслях строительной индустрии. Поэтому обеспечение безопасности и надлежащего качества выполняемых строительных работ при возведении и эксплуатации строительных объектов в современных условиях перестает быть внутриотраслевой проблемой, а становится одной из важнейших общегосударственных задач, при решении которой важно рассмотрение не только научно-технического, но и правового обеспечения.

Судебное разбирательство и разрешение гражданских споров о праве собственности на домовладения, причинах и величине материального ущерба, нанесенного жилым зданиям, квартирам вследствие ненадлежащего ведения строительства невозможно без использования специальных строительно-технических знаний. Похожая ситуация сложилась и в арбитражном судопроизводстве. Так возникает необходимость определения видов, объема, качества и стоимости выполненных строительных работ, возводимых зданий, строений и сооружений; установления соответствия их характеристик требованиям СНИПам, регламентирующих процессы возведения, эксплуатации, реконструкции демонтажа строительных объектов.

Рассмотрение и разрешение определенных категорий дел об административных правонарушениях также требует назначения и производства ССТЭ или привлечения специалиста. К задачам законодательства об административных правонарушениях, относится охрана всех форм собственности; административная ответственность предусматривается за уничтожение и повреждение чужого имущества, при этом имеется в виду как государственная, так и частная собственность. Административному преследованию подлежат лица, нарушившие требования нормативных документов в области строительства, установленный порядок строительства объектов, ввода их в эксплуатацию, правила пользования жилыми помещениями, и др.

Объекты, исследуемые экспертом-строителем, весьма разнообразны не только по своим природным и техническим характеристикам, но и по процессуальному положению в уголовном или гражданском деле либо в деле об административном правонарушении, которое для значительного их числа определено недостаточно четко. Не нашли отражения в законе порядок проведения экспертом исследований указанных «немобильных» объектов недвижимости

В ходе расследования и судебного разбирательства дел, связанных с несчастными случаями, авариями, разрушением строительных объектов, экспертом устанавливаются причины, обстоятельства произошедшего и определяется круг лиц, в обязанности которых входило обеспечение безопасного режима ведения строительных работ, их действия соотносятся с требованиями специальных правил.

Практика показывает, что следователи и судьи не всегда хорошо осведомлены о возможностях ССТЭ, сущности и наиболее эффективных формах взаимодействия работников правоохранительных и правоприменительных органов со сведущими в области строительства лицами, из-за чего профессиональный потенциал последних используется в судопроизводстве не в полной мере.

Таким образом, современное состояние вопроса характеризуется, с одной стороны, его недостаточной научной разработанностью, а с другой - реальной значимостью для судопроизводства. Находясь на стадии своего становления, ССТЭ является формирующимся родом судебной экспертизы. В связи с этим имеют место и требуют своего разрешения многочисленные проблемы процессуального, методического и организационного характера, касающиеся назначения и проведения экспертизы, их эффективной защиты от критики в ходе судебного разбирательства.Актуальность и недостаточная разработанность указанных проблем определила выбор темы и направление настоящего исследования.

Предмет исследования - закономерности формирования и функционирования системы правовых и научно-технических знаний, синтез которых составляет теоретическую и прикладную основу ССТЭ.

Объект исследования - судебно-следственная и экспертная практика, в частности строительно-технической, строительства, нормативно-технический и нормативно-правовой материал.

Цель и задачи исследования. Для реализации целей были поставлены следующие задачи: выявить основные процессуальные проблемы, возникающие при назначении и производстве ССТЭ; изучить положение эксперта в уголовном гражданском и др. судопроизводствах.

При написании данной работы были изучены и использованы относящиеся к ее теме труды ученых в области философии и общей теории права. Так же уделялось внимание работам по криминалистике и теории судебной экспертизы, таких ученых, как В.Д. Арсеньев, P.C.Грановский, А.И. Зинин, В.Я. Колдин, Н.П. Майлис, Д.Я. Мирский, С.П. Миричев, B.C. Миричев, В.Ф. Орлова, Ю.К. Орлов, Е.Р. Российская, А.Р. Шляхов, A.A. Эйсман, Н.П.

Структура выпускной квалификационной работы состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения и списка используемых источников.

ГЛАВА 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ВОПРОСЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ПРОИЗВОДСТВА ССТЭ

Процессуальные и организационные проблемы назначения ССТЭ в уголовном судопроизводстве

Рассмотрим актуальные для ССТЭ вопросы, связанные с назначением экспертизы в уголовном судопроизводстве. Широко распространенными в практике производства ССТЭ являются уголовные дела, связанные с несчастными случаями, авариями в строительстве, разрушениями строительных объектов.

Само по себе нарушение правил может быть допущено сознательно и по неосторожности, однако при отсутствии таких последствий, как смерть человека, причинение его здоровью тяжкого или средней тяжести вреда, иных тяжких последствий, содеянное не является уголовно наказуемым. При наличии же таких последствий общая характеристика преступления- неосторожное- определяется виновным отношением к последствиям. При умысле в отношении перечисленных последствий содеянное следует квалифицировать как иное, более тяжкое преступление, например как преступление против личности Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. 3-е изд., изм. и доп. -М., 1999. С. 524-525.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом судебная экспертиза может проводиться до возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования , судебного производства и рассмотрения дела в судах апелляционной и кассационной инстанций "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015). До возбуждения уголовного дела ее назначение бывает обусловлено, в частности, необходимостью безотлагательного закрепления следов преступления.

По делам, связанным с авариями, разрушениями и несчастными случаями в строительстве, ССТЭ следует назначать, как правило, до возбуждения уголовного дела. Это обусловлено следующим:

- производственный процесс требует продолжения работы, что влечет за собой изменение вещной обстановки происшествия;

- известно стремление руководителей производства принять меры к устранению недостатков, допущенных на том участке, где произошло подлежащее расследованию событие;

- сам факт происшествия свидетельствует о наличии опасной ситуации, которая может иметь тенденцию к развитию, что требует ее оценки, а также планирования и выполнения действий, направленных на ее локализацию и ликвидацию.

На строительных площадках, где создана и функционирует система охраны труда, это происходит автоматически, без какого-либо вмешательства извне. Иначе может обстоять дело в тех случаях, когда работы выполняются непрофессиональными исполнителями при отсутствии надлежащего руководств. В подобных ситуациях внешнее вмешательство необходимо, и оно может осуществляться следователем прокуратуры с участием сведущего лица, в частности эксперта Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015).

В соответствии со ст. 150 УПК РФ в перечне уголовных дел о преступлениях, по которым проводится дознание, отсутствуют дела о преступлениях, предусмотренных ст. 216 УК РФ. Вместе с тем неотложные следственные действия при наличии признаков преступления, предусмотренных ст. 216 УК РФ, производят, возбудив уголовное дело:

- командиры воинских частей и соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов- по уголовным делам о преступлениях, совершенных военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, а также лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона;

- начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ по уголовным делам о преступлениях, совершенных сотрудниками соответствующих учреждений и органов, а равно о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений и органов иными лицами Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015).

Согласно действующему процессуальному законодательству следователь, прокурор и суд в пределах своих полномочий вправе избрать обвиняемому одну из мер пресечения, предусмотренных УПК, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый:

1) скроется от предварительного следствия;

2) может заниматься преступной деятельностью;

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожать доказательства либо иным путем препятствовать производству по уголовному делу(ст. 97 УПК РФ).

К названным мерам пресечения можно отнести: подписку о невыезде, личное поручительство, залог, домашний арест, заключение под стражу(ст. 98 УПК РФ). Потенциальные виновники только что произошедшего несчастного случая (аварии), как правило, не скрываются в их действиях нет умысла, и предварительно ими не разрабатывается какой-либо план подготовки, совершения и сокрытия содеянного. Зафиксировать же обстановку места события, установить лиц, в результате ненадлежащих действий(бездействия) которых оно произошло, определить меры, направленные на ликвидацию опасной обстановки, невозможно без осмотра места происшествия "по горячим следам". На всех стадиях судопроизводства - от проведения следственных действий, предшествующих возбуждению уголовного дела, до его рассмотрения в апелляционной и кассационной судебных инстанциях- может быть назначена ССТЭ.

На практике это происходит в тех случаях, когда:

- в материалах уголовного дела имеются противоречивые данные об обстоятельствах происшедшего при производстве строительных работ несчастного случая;

- в деле нет акта комиссии по расследованию происшествия или заключения государственного инспектора труда;

- о проведении экспертизы обоснованно, с точки зрения следователя или судьи, ходатайствует обвиняемый, подозреваемый или потерпевший;

- в акте комиссии по расследованию несчастного случая или заключении инспектора труда не были разрешены отдельные существенные вопросы, или они противоречивы либо обоснованно, с точки зрения следователя или судьи, оспариваются обвиняемым, подозреваемым либо потерпевшим;

- в процессе расследования возникли новые версии о механизме, причинах и обстоятельствах происшедшего;

- в иных ситуациях, когда в ходе расследования либо судебного разбирательства дела возникает потребность в специальных знаниях в области строительства Кучерков И.А. Расследование преступных нарушений правил безопасности при проведении строительных работ: Дис. ... канд. юрид. наук. -М., 2003. с. 18..

В таких случаях выносится постановление о назначении судебной экспертизы. Его можно разделить на три части:

- вводную (указываются место, дата вынесения, орган (лицо), назначивший экспертизу, инициатор ее назначения);

- установочно-описательную (излагаются обстоятельства дела, имеющие отношение к предмету экспертизы, с выделением тех из них, доказывание которых требует использования специальных знаний, а также поводы и основания назначения экспертизы);

- постановляющую, в которой отражаются факт назначения экспертизы, ее название; наименование учреждения(организации, фирмы и пр.); адресат назначения либо фамилия и инициалы конкретного сведущего лица; вопросы, поставленные на разрешение эксперта; материалы дела, представляемые эксперту непосредственно; место несчастного случая и (или) аварии (опосредованная форма представления объекта экспертизы для исследования); срок производства экспертизы, место ее проведения (в суде или вне суда); поручение провести разъяснение прав и обязанностей эксперта, изложенных в ст. 57 УПК РФ, с указанием лица, которому надлежит провести эти разъяснения; содержится предупреждение эксперта об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 310 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015). Постановление должно быть подписано лицом (лицами), назначившим экспертизу; подпись(подписи) скрепляется соответствующей печатью.

При назначении комплексной, комиссионной, дополнительной, повторной экспертиз в установочно-описательной части излагаются основания назначения. Дополнительная и повторная могут быть назначены только после проведения первоначальной экспертизы. По принятой на практике терминологии первая экспертиза по отношению к дополнительной считается основной, по отношению к повторной - первоначальной или предшествующей. Указанные названия в определенной мере условны, так как повторная экспертиза может быть не только второй, но и последующей по счету и, соответственно, ей могут предшествовать вторая и последующие экспертизы.

Основания назначения дополнительной экспертизы: недостаточная ясность или(и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены. Дополнительная экспертиза назначается также при возникновении новых вопросов. Основное отличие дополнительной экспертизы от повторной это решение новых вопросов. Поэтому ее проведение может быть поручено тому же эксперту. От новой экспертизы дополнительная отличается тем, что решаемые ею вопросы связаны с ранее решенными, и эксперт не проводит заново все исследования, используя некоторые результаты ранее проведенных. Если же вновь назначаемая экспертиза никак не связана с предыдущей, то она будет не дополнительной, а новой, самостоятельной экспертизой.

Основание назначения повторной экспертизы это сомнение в обоснованности ранее данного заключения. При ее производстве заново решаются те же вопросы, что и при предшествующей, поскольку выводы эксперта вызывают сомнения по существу. Вследствие чего повторную экспертизу может проводить только другой эксперт.

Сомнения в обоснованности заключения эксперта возникают, когда его выводы логически не вытекают из результатов проведенного исследования, в случае неполноты последнего либо когда используемые сведущим лицом методы и средства недостаточно надежны. Сомнения в правильности заключения эксперта возникают ввиду противоречий в выводах эксперта или экспертов, а также когда оно противоречит другим доказательствам, собранным по делу.

Производство повторной экспертизы поручается, как правило, более квалифицированному эксперту или комиссии экспертов. Процессуальный порядок производства дополнительной и повторной экспертиз такой же, как и основной; для их производства помимо объектов и других материалов должны быть представлены заключения предшествующих экспертиз Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под общ. ред. В.И. Илюхина и Г.Н. Кобзаря. -М., 2002. с. 75-76.

Основным признаком комиссионной экспертизы (ст. 200 УПК РФ) является участие в ее производстве нескольких экспертов. Существует две ее разновидности: экспертиза, проводимая экспертами одной специальности, и экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей. Последняя именуется комплексной. Комиссионный характер экспертизы определяют как орган(лицо), назначающий экспертизу, так и руководитель СЭУ. На практике чаще всего комиссионной проводятся сложные и многообъектные экспертизы(например, когда исследованию подлежит комплекс зданий, строений, сооружений; земельные участки большой площади и сложной конфигурации). В комиссионном порядке осуществляется производство большинства повторных экспертиз. Вопрос о проведении комиссионной экспертизы несколькими СЭУ либо СЭУ и иными организациями может быть решен только органом (лицом), назначившим экспертизу. Он же определяет ведущее учреждение (организацию, институт и пр.). Как правило, ведущим назначается государственное СЭУ. Если необходимость в такой экспертизе выявляется в ходе производства экспертизы, проводимой в одном СЭУ (ином учреждении, организации и пр.), то его руководитель обращается с соответствующим ходатайством к органу (лицу), назначившему экспертизу. Комиссия экспертов коллегиально определяет характер необходимых исследований, их цели, содержание и последовательность. Вместе с тем каждый эксперт - член комиссии при проведении исследований и формулировании выводов независим и самостоятелен.

Руководит работой комиссии эксперт-организатор, назначаемый руководителем экспертного либо иного учреждения. Не обладая никакими преимуществами при решении вопросов по существу, не отличаясь по своему процессуальному положению от остальных экспертов, он выполняет организационные функции - руководит совещанием экспертов, контролирует сроки производства экспертизы и т.п. и одновременно выступает в качестве эксперта- члена комиссии. Члены комиссии- эксперты одной специальности могут проводить исследования совместно или раздельно, при этом каждый эксперт осуществляет их в полном объеме. После завершения исследований, полученные результаты обсуждаются совместно на совещании комиссии; в рабочем порядке коллегиально обсуждаются промежуточные результаты исследований и другие вопросы, возникающие в ходе производства экспертизы. По результатам исследований составляется единое заключение либо сообщение о невозможности дачи заключения - если эксперты приходят к общему мнению. При разногласиях по существу решаемых вопросов каждый эксперт может дать отдельное заключение либо отдельное заключение дает эксперт (группа экспертов), который не согласен с остальными. Орган (лицо), назначивший экспертизу, получив такие заключения, оценивает их по общим правилам и может принять или отвергнуть любое из них либо назначить повторную экспертизу Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под общ. ред. В.И. Илюхина и Г.Н. Кобзаря. -М., 2002..

Основной признак комплексной экспертизы - участие в ее производстве представителей разных экспертных специальностей или узких специализаций (профилей), неодинаковость их компетенции. Разграничение функций экспертов при производстве комплексной экспертизы выражается в том, что каждый эксперт проводит исследования только в рамках своей компетенции. Например, при комплексной строительно-бухгалтерско-экономической экспертизе, назначаемой по уголовным делам о незаконном предпринимательстве в сфере строительства, экспертами-строителями могут быть определены количество и стоимость материалов, конструкций, изделий и выполненных работ при возведении строительного объекта либо их комплекса; экспертами-экономистами при этом проводится анализ бухгалтерской отчетности об освоении средств, выделенных под строительство. По итогам этих исследований каждый эксперт формулирует промежуточные выводы. После проведения всех исследований эксперты обсуждают полученные результаты и формулируют общие (конечные) выводы - ответы на поставленные вопросы.

Как правило, ССТЭ в силу необходимости проведения натурных исследований объекта спора, а также выполнения значительного объема расчетов с использованием различного рода справочной и нормативно-технической литературы не может быть проведена в здании суда. Это обусловливает необходимость приостановления производства по делу до получения заключения эксперта.

При апелляционном производстве вопрос об экспертизе может быть поставлен по инициативе одной из сторон. При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, которое проводится по правилам производства в суде первой инстанции, участие эксперта и специалиста будет регулироваться ст. 187, 188 ГПК РФ. Суд, устанавливая новые факты и исследуя новые обстоятельства, может потребовать привлечения к делу эксперта или консультации специалиста Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.05.2015).

При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции судебное заседание проводится по правилам суда первой инстанции При этом наряду с прочими доказательствами оцениваются заключения экспертов, консультации специалистов, имеющиеся в деле, а также документы, представленные в качестве дополнительных доказательств, если суд признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции.

Суд надзорной инстанции, рассматривая надзорную жалобу или представление прокурора, может по результатам их рассмотрения истребовать дело, если имеются сомнения в законности судебного постановления. Если основанием для отмены судебного постановления суда первой, второй и надзорной инстанции являются процессуальные нарушения при проведении экспертизы, это потребует проведения новой экспертизы для решения тех же вопросов.

Если надзорная инстанция на этом основании отменит решение суда, то новое рассмотрение дела также будет связано с необходимостью нового производства экспертизы, предпочтительно комиссионной Духно Н.А., Судебная экспертиза по новому законодательству России(в уголовном, гражданском, арбитражном, административном процессах) / Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. -М., 2003. с. 330..

Понятие комиссионной экспертизы, особенности ее производства и оформления заключения- такие же, как и в уголовном судопроизводстве. То же самое можно сказать и о дополнительной и повторной экспертизах, за тем лишь исключением, что в ст. 87 ГПК РФ отсутствует такое основание назначения дополнительной экспертизы, как возникновение новых вопросов.

О назначении экспертизы суд выносит определение. Определение о назначении экспертизы выносится судом в совещательной комнате. В этом определении должны быть указаны:

- наименование суда;

- дата назначения экспертизы;

- наименование экспертизы;

- факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза;

- вопросы, поставленные перед экспертом;

- Ф.И.О эксперта либо наименование экспертного учреждения, которому поручается проведение экспертизы;

- представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования;

- особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы;

- наименование стороны, которая оплачивает экспертизу.

В определении также указывается, что эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Если экспертиза поручается СЭУ, то специалиста этого учреждения должен предупредить его руководитель. Указание на этот счет также содержится в определении суда.

Данные, необходимые для проведения исследований, в определении о назначении экспертизы по гражданским делам не всегда обладают должной полнотой. Так, порой спорные строения вообще не упоминаются, тогда, как это указание имеет не только информационное, но и процессуальное значение: лишь таким путем их можно представить эксперту. Кроме этого, получая в установленном порядке объекты от суда, эксперт несет ответственность за их сохранность, что предопределяет выбор им тех или иных методов исследования. Если строения не упоминаются в определении, эксперт формально свободен от такой ответственности, что недопустимо. Определение о назначении ССТЭ адресовано не только эксперту, но и владельцу, арендатору спорного строения. Оно является для него своего рода предписанием не чинить препятствий экспертному осмотру и исследованию. В то же время в определении нередко не указывается адрес подлежащего осмотру домовладения, а в случаях, когда спорящим сторонам принадлежит только его часть, она никак не обозначается.

К распространенным недостаткам относится также ситуация, когда в определении о назначении ССТЭ не указаны доли, в соответствии с которыми должен быть произведен раздел имущества, притом, что сведения такого характера содержатся в различных документах, составляющих материалы дела, и нередко противоречат друг другу.

Достаточно часто в состав подлежащего разделу имущества входят строения, возведенные без соответствующих разрешений. Определение возможности их раздела связано с рассмотрением не только технического, но и правового аспекта возведение объектов без разрешения на строительство является отступлением от требований законодательства. Суд в таких случаях должен оговорить, следует ли рассматривать такой объект в качестве элемента домовладения или нет. На практике необходимость такого указания в определении, как правило, игнорируется, что влечет за собой подготовку экспертом и направление в адрес суда соответствующих ходатайств. Это, в свою очередь, увеличивает сроки судопроизводства по гражданским делам.

В арбитражном судопроизводстве порядок назначения экспертизы с момента вступления в силу нового АПК РФ(2002 г.) претерпел существенные изменения. По ранее действовавшему АПК РФ(1995 г.), в соответствии с ч.1 ст. 66 назначение экспертизы судом осуществлялось только по ходатайству сторон. При этом была явно преувеличена роль принципа состязательности и не предусмотрено нормы, предоставляющей арбитражному суду право в необходимых случаях назначить экспертизу по своей инициативе. В практике арбитражного судопроизводства возникали трудности при разрешении сложных дел, когда стороны не заявляли ходатайств о проведении экспертизы из-за экономических соображений, а суд не мог по своей инициативе назначить ее ввиду отсутствия правовой нормы. В то же время без заключения эксперта дело разрешить правильно не представлялось возможным. Создавалась ситуация "замкнутого круга" Треушников М.К. Судебные доказательства. -М., 1997.. Новый АПК РФ это положение существенно изменил, предоставив суду возможность назначать экспертизу по своей инициативе. При этом законодатель перечислил ряд ситуаций, когда такая возможность подлежит обязательной реализации.

Особое значение имеет право суда назначить экспертизу, если это предписано законом. Согласно ч.1 ст. 82 АПК РФ экспертиза назначается для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться другими доказательствами. Такие обстоятельства, в частности, складываются в судебных ситуациях, требующих своего разрешения при использовании специальных знаний эксперта

Следовательно, заключение эксперта и будет тем доказательством, которое нельзя заменить никаким другим. Таким образом, "суд практически в каждом случае может назначить экспертизу по своей инициативе" Духно Н.А., Судебная экспертиза по новому законодательству России(в уголовном, гражданском, арбитражном, административном процессах) / Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. -М., 2003. с. 340..

Учитывая, что экспертные строительно-технические исследования по делам, рассматриваемым в арбитраже, как правило, весьма длительные, назначать экспертизу следует на самых ранних стадиях процесса, т.е. при подготовке дела к судебному разбирательству. Уже на этом этапе суд вправе решить вопрос о назначении экспертизы и вызвать в судебное заседание экспертов.

В арбитражном процессе, так же как и в гражданском, экспертиза может назначаться и проводиться в порядке обеспечения доказательств и по поручению суда. Так, в соответствии со ст. 72 АПК РФ лицо, участвующее в деле и опасающееся, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным, вправе обратиться в этот же суд с заявлением об их обеспечении.

Назначение дополнительной и повторной, комплексной и комиссионной экспертиз осуществляется в том же порядке, который предусмотрен ГПК РФ. Следует сказать о недопустимой с процессуальной точки зрения устойчиво складывающейся тенденции уклонения арбитражных судей от выполнения процедуры приобщения тех или иных документов к материалам дела и перекладывания ее на экспертов. В определении о назначении экспертизы они прямо указывают: "Сторонам по делу все необходимые документы следует представить эксперту". Объяснить такую практику несложно: в производстве у них находится большое количество дел; они юристы, а не строители и не специализируются на определенной категории дел. При этом, однако, упускается из вида, что каждое доказательство в обязательном порядке подлежит всестороннему, полному, объективному и непосредственному исследованию судом и оценке по таким критериям, как относимость к делу, допустимость и достоверность. Если это условие не будет соблюдено, объекты должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств по делу, а при этом автоматически теряет это свойство и само заключение эксперта. Тем не менее, на практике такой порядок существует. Кроме того, что он дезавуирует доказательное значение таких объектов, как техническая документация, достаточно часто при этом эксперт попадает в затруднительное положение: когда сторона по делу заявляет в судебном заседании, что эксперт исследовал не все представленные ему, таким образом, документы, а некоторые просто исчезли, опровергнуть такое заявление достаточно сложно, так как процедура передачи документов стороной по делу эксперту, разумеется, никак не регламентирована и, соответственно, никак не оформляется.

Подобная практика должна быть прекращена, причем решение этой проблемы во многом зависит и от самих экспертов. 26.4 КоАП. О назначении экспертизы выносится определение, которое является обязательным для исполнения экспертом или экспертным учреждением, которому поручено производство экспертизы. Особенность КоАП в части назначения экспертизы - отсутствие положений, предусматривающих проведение дополнительных, повторных, комплексных и комиссионных экспертиз, при том что потребность в них такая же, как и в иных процессах. Действующий ФЗ о ГСЭД(ст. ст. 21 - 23) восполняет этот пробел. К специфическим чертам КоАП в рассматриваемой части следует относить также архаичную принудительную форму привлечения сведущего лица к выполнению обязанностей эксперта и административную, а не уголовную ответственность, предусмотренную за дачу заведомо ложного заключения, о которой упоминается в тексте определения о назначении экспертизы.

Наиболее часто по делам об административных правонарушениях ССТЭ назначаются при неоднозначном толковании положений специальных правил, имеющих технико-правовой характер и регламентирующих процессы возведения, эксплуатации, реконструкции (ремонта) и демонтажа строительных объектов.

ГЛАВА 2. ЭКСПЕРТ И СПЕЦИАЛИСТ СТРОИТЕЛЬСТВА В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

2.1 Процессуальное положение эксперта и специалиста в уголовном, гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве

Процессуальное положение сведущего в области строительства лица в судопроизводстве ничем не отличается от аналогичного положения иного сведущего лица, привлекаемого в качестве эксперта или специалиста по делу. Соответственно, содержание данного параграфа будет иметь в большей мере общепроцессуальный, чем узкопрофессиональный характер, и выйдет за рамки вопросов, связанных с использованием специальных строительно-технических знаний в уголовном, гражданском, арбитражном и административном процессах. Без анализа правомочий указанных субъектов судопроизводства, определенных законодателем, невозможно выявить особенности организации и проведения судебных строительно-технических исследований, их изложения и оформления, осуществления соответствующей консультационной и иных видов деятельности в условиях процессуальной регламентации. Достаточно сложно выявить проблемы, возникающие при взаимодействии сведущего в области строительства лица с дознавателем, следователем, прокурором, судом и тем более предложить пути их решения.

Целесообразно рассмотреть заявленные вопросы сначала в отношении эксперта, а затем- специалиста. Применительно к теме данной работы эксперт- это сведущее в области строительства лицо, назначенное в установленном законом порядке для производства ССТЭ и дачи заключения, которое наряду с показаниями эксперта является доказательством по делу. Он обязан принять к производству порученную ему специально уполномоченным на то органом судебную экспертизу, провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Если эти вопросы выходят за пределы его специальных знаний, объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, а эксперту отказано в возможности их дополнить, он обязан составить мотивированное письменное сообщение в адрес органа, назначившего экспертизу Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". За исключением ГПК РФ, все остальные кодексы - УПК РФ, АПК РФ и КоАП - содержат прямое указание на то, что эксперт- сведущее лицо. С точки зрения ряда авторов Духно Н.А., Судебная экспертиза по новому законодательству России(в уголовном, гражданском, арбитражном, административном процессах) / Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. -М., 2003. с. 267, такое указание имеет большое значение. Из него следует, что эксперт - лицо заменяемое. Он может быть заменен на любое иное лицо, обладающее такими же специальными знаниями. Независимость эксперта определена как процессуальным законодательством, так и ФЗ о ГСЭД: он не может(и не должен) находиться в какой-либо зависимости от органа(лица), назначившего экспертизу, со стороны которого недопустимо какое-либо воздействие на эксперта в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или других лиц, заинтересованных в исходе дела. Исключена законом и личная заинтересованность эксперта: он не может выступать в этом качестве, если уже занимал иное процессуальное положение в деле либо находится в родственных или иных отношениях с участниками судопроизводства, которые могут повлиять на его непредвзятость Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.05.2015). Практика показала несостоятельность такого запрета. Он отменен, и современный законодатель особо подчеркивает его отсутствие, отмечая при этом, что и предыдущее участие сведущего лица в деле в качестве эксперта не является основанием для его отвода. Исключение КоАП, содержащий положение, в соответствии с которым к участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве специалиста и эксперта не допускаются лица, если они ранее выступали как иные участники производства по данному делу. Очевидно, авторы этого Кодекса при его разработке основывались на положениях ранее действовавшего УПК РСФСР. Отсюда и наличие в нем устаревших положений, к которым следует отнести и административную ответственность за отказ или уклонение от выполнения обязанностей, предусмотренную для эксперта как, впрочем, и для специалиста. "Такая ответственность должна распространяться только на сотрудников специализированных подразделений (учреждений), в том числе экспертных, где участие в деле в качестве специалиста является служебной функцией сотрудника. Во всех остальных случаях налицо будет нарушение ст. 37 Конституции РФ о недопустимости принудительного труда" Духно Н.А., Судебная экспертиза по новому законодательству России(в уголовном, гражданском, арбитражном, административном процессах) / Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. -М., 2003. с. 364..

Процессуальное законодательство дает эксперту право восполнять объем исходных данных, необходимых для проведения исследований и дачи заключения, путем заявления соответствующих ходатайств в адрес органа (лица), назначившего экспертизу, о представлении дополнительных материалов; участвовать в проведении процессуальных действий. Предусмотрено право на инициативу, т.е. возможность проводить исследования по не поставленным перед экспертом вопросам в тех случаях, когда он сочтет это имеющим значение для дела. Эксперт также вправе ходатайствовать о привлечении к производству экспертизы других экспертов, если это необходимо; делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения и(или) показаний; обжаловать в установленном порядке действия органа (лица), назначившего судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта. При этом он не должен разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с производством экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну; о результатах экспертизы он вправе сообщать только органу(лицу), ее назначившему.

Эксперт обязан обеспечить сохранность представленных объектов и материалов дела. Он не вправе уничтожать указанные объекты либо существенно изменять их свойства без разрешения органа (лица), назначившего судебную экспертизу. Он не вправе также самостоятельно собирать материалы для производства экспертизы, вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

При отсутствии такового следует обращаться к сотрудникам ГСЭУ, имеющим достаточный профессиональный доэкспертный опыт в той отрасли строительства, в которой произошло событие, ставшее предметом уголовного расследования. Кроме указанного опыта, такие специалисты владеют знаниями о процессуальной стороне проблемы, порядке и характере участия сведущего лица в следственных действиях и судебных заседаниях. Консультация понадобится еще до возбуждения уголовного дела. На этой стадии специалист, получив сведения о произошедшем событии и его условиях, может решить, относится ли оно к тем случаям, когда осмотр места расследуемого события должен быть проведен безотлагательно. Тут же может быть сообщено, каким образом целесообразно проводить осмотр: следователю самостоятельно, с привлечением специалиста либо следует назначить экспертизу и проводить одновременно следственный и экспертный осмотр или следственный осмотр с участием эксперта. Учитывая специфику производственного процесса, в ходе которого произошло негативное событие, специалист определит, достаточно ли он компетентен, чтобы предложить свою кандидатуру в качестве эксперта. Если нет - он может порекомендовать другого сотрудника своего либо иного учреждения(организации); никто лучше не осведомлен о возможностях конкретного работника, чем его коллеги. На этом же этапе специалистом может быть установлено, не требуется ли привлечение нескольких сведущих лиц, имеющих разные специальности либо узкие специализации, что предопределит характер назначаемой впоследствии экспертизы: единоличная либо комплексная, а также объем предполагаемых исследований. Если объем значителен, но нет оснований для назначения комплексной экспертизы, то целесообразно привлечь нескольких сведущих лиц одной специальности, т.е. назначить комиссионную экспертизу. Затем должен быть рассмотрен вопрос о необходимости отбора образцов для сравнительного исследования от строительных конструкций, изделий и материалов. Зная о возможностях инструментальной базы своего экспертного учреждения, сотрудник легко определит, соответствуют ли они тем задачам, которые предстоит решить в ходе исследования, либо следователю имеет смысл назначить комплексную экспертизу двум учреждениям. Назначение экспертизы в несколько учреждений(организаций) может быть обусловлено необходимостью не только отбирания и испытания образцов, но и проведения иных инструментальных исследований, что требует привлечения квалифицированного персонала, имеющего предусмотренные специальными правилами допуски и навыки практической работы с различного рода оборудованием.

При следственном осмотре места происшествия следователем совместно со специалистом консультационная роль последнего предусмотрена ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Осуществляя содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, он объясняет мотивы конкретных выполняемых им действий, отвечает на вопросы следователя и сторон по делу. Специалист, опираясь на свои профессиональные знания, анализирует вещную обстановку места расследуемого события и реконструирует картину произошедшего. Составляя схему места происшествия, проводя его фото либо видеосъемку, специалист объясняет свои действия и стремится к тому, чтобы эти объяснения были соответствующим образом запротоколированы; в допросах и выемке документов, если это необходимо, он принимает непосредственное участие. Консультации специалиста во многих случаях необходимы при назначении экспертизы. С его помощью в иустановочной части соответствующего постановления наиболее полно и последовательно будут отражены те обстоятельства произошедшего, которые имеют существенное значение для дела; надлежащим образом будут сформулированы вопросы, ставящиеся на разрешение эксперта. Сведущее лицо бывает востребовано и при оценке заключения эксперта следователем или судом. Такая помощь нужна, когда у лица, назначившего экспертизу, возникает потребность в разъяснении определенных положений заключения, появляются сомнения в его правильности либо содержание этого документа участниками процесса оценивается негативно. Установление обоснованности таких оценок требует специальных знаний, и следователь решает вопрос о целесообразности назначения новой экспертизы.

Когда сведущее лицо не имеет статуса специалиста либо эксперта по делу, такого рода консультации даются не в процессуальной форме, процессуально никак не оформляются и никаких процессуальных прав и обязанностей не порождают Грановский Г.Л. Классификация задач комплексных экспертиз // Актуальные проблемы теории судебной экспертизы: Сб. -М.: ВНИИСЭ, 1984. С. 36.. Так, если следователь отвергнет предложенное суждение и выберет иное, то он не обязан это официально мотивировать, как это должно быть при отклонении жалобы или ходатайства участника судопроизводства. Говоря о консультационной деятельности сведущего лица сотрудника ГСЭУ, следует отметить, что она не сводится и не должна сводиться исключительно к взаимодействию с лицами, которые назначают судебные экспертизы. Консультации зачастую необходимы и лицам, осуществляющим их производство. Обусловлено это тем, что рассматриваемое экспертом событие представляет собой своеобразный и достаточно сложный комплекс взаимосвязанных элементов, изучение части которых прерогатива эксперта. Немаловажным является и то обстоятельство, что заключение эксперта существенно отличается по содержанию и форме от тех документов, которые приходится оформлять работнику строительной организации, сотруднику научно-исследовательского института, преподавателю вуза и пр. Все это делает востребованным опыт специалистов, производство судебных экспертиз для которых повседневная работа.

Достаточно эффективными бывают консультации тех специалистов, чей труд имеет общие черты с работой судебного эксперта. Так, деятельность государственного инспектора по охране труда и эксперта при расследовании несчастного случая(аварии) в строительстве во многом схожа. Принимая участие в расследовании, они решают аналогичные по существу вопросы: определяют круг лиц, в обязанности которых входило обеспечение безопасных условий труда на том производственном участке, где произошло событие, устанавливают факты и характер отступлений от требований СНИПов, регламентирующих вопросы безопасности труда, а также наличие и вид причинной связи между указанными отступлениями и тем, что произошло. Не существует каких-либо препятствий процессуального характера к тому, чтобы инспектору было поручено производство судебной экспертизы, и на него, как и на любое сведущее лицо в такой ситуации, будет распространяться действие УПК. Кроме приведенных выше вопросов, которые ставятся на разрешение инспектора и эксперта, общими для них являются объекты исследования: обстановка места несчастного случая, документы, в которых отражены показания участников, свидетелей события и руководителей производства, техническая документация и пр. Отмечая специфические задачи деятельности инспектора по сравнению с работой эксперта, следует определить различия в объеме и характере их правомочий. Инспектор вправе не только участвовать в расследовании несчастных случаев на производстве и проводить его самостоятельно, но также беспрепятственно посещать в любое время суток предприятия, выполнять на них надзорные и контрольные функции в части соблюдения законодательства России о труде и охране труда, а также соответствующих нормативных актов; запрашивать и получать от органов исполнительной власти субъектов РФ и местного самоуправления, предприятий документы, объяснения и иную необходимую для осуществления им указанных функций информацию; при наличии законных оснований налагать в установленном порядке штрафы на руководителей, должностных лиц и других ответственных работников предприятий; приостанавливать работу отдельных производственных подразделений в случае нарушения правил охраны труда, создающих угрозу жизни и здоровью работников.

Все это позволяет говорить, что по существу деятельность инспектора обладает одновременно признаками работы и следователя, и эксперта, тогда как при расследовании уголовных дел их компетенция имеет вполне четкие границы. Это обстоятельство и создает определенные трудности для инспектора, выполняющего функции судебного эксперта. В силу своего должностного положения он обладает широкими полномочиями, реализация которых на практике не может не оказывать влияния на поведенческую сторону его действий, восприятие и оценку происшедшего события, формирование суждений и отражение их в тексте заключения. Избежать ошибок при этом поможет, безусловно, своевременная консультация сотрудника экспертного учреждения. Разумеется, никакого процессуального значения она иметь не будет. Нельзя не сказать и о значении консультаций специалиста для адвоката, осуществляющего защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь. Адвокат заинтересован в консультациях не меньше, чем следователь. Однако это заинтересованность иного рода: если у следователя в его работе превалирует обвинительный уклон, то у защитника- оправдательный. Все это способствует профессиональному росту экспертов; при обсуждении рецензий происходит обмен опытом между специалистами. Допустимость и целесообразность этих действий не вызывает сомнений. Частнопрактикующие эксперты также направляют свои заключения коллегам, чтобы развеять свои сомнения по поводу правильности выбора методических подходов к решению новых для них задач, убедиться в обоснованности своих аргументов, доступности для понимания коллег текста заключения и пр. У лица, назначившего экспертизу, при изучении полученного заключения эксперта могут возникнуть проблемы, разрешение которых, с его точки зрения, возможно при обращении за консультацией в ГСЭУ (организацию), к отдельному сведущему лицу. Консультация, которая включает в себя такие признаки рецензирования, как изучение заключения и высказывание консультантом своего мнения о его содержании и форме, вполне допустима. Это позволит лицу, назначившему экспертизу и не обладающему специальными знаниями, уяснить те положения заключения, понимание которых в силу объективных причин вызывает у него трудности. Стороны по делу, их законные представители и защитники инициируют рецензирование в ходе судебного процесса (следствия) при несогласии с выводами эксперта. Сняв копию с заключения, они направляют ее вместе с жалобой в Министерство юстиции России, или в Федеральное управление Минюста России по федеральному округу, или в территориальный орган Минюста России по субъекту РФ, а также в иные государственные органы, в том числе органы законодательной и исполнительной власти. На практике эти документы переадресовываются руководителю того экспертного учреждения, сотрудник которого оформлял обжалуемое заключение, с распоряжением провести соответствующее рецензирование. Такое распоряжение неправомерно. Поэтому неправомерно будет и его исполнение: до вступления судебного решения в силу заключение эксперта является доказательством по делу; его исследование и оценка являются исключительным правом органа, назначившего экспертизу. Лицо, в административном порядке принуждаемое к рецензированию, лишено возможности дать заключению оценку по основным критериям: достоверности и объективности. Это обусловлено тем, что в подавляющем большинстве случаев в силу объективных причин невозможно провести натурные исследования вещной обстановки произошедшего события в том состоянии, в котором она изучалась экспертом. Кроме этого, потенциальному рецензенту не могут быть представлены материалы уголовного дела, а документы, с которыми инициатор рецензирования готов его ознакомить, никогда не могут претендовать на идентичность материалам дела из-за невозможности проверить это обстоятельство сведущим лицом на законных основаниях. И наконец, такое рецензирование противоречит предусмотренному законом принципу конфиденциальности сведений, полученных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства.