Защитник в уголовном процессе

Производство в суде присяжных осуществляется с участием защитника, которое обязательно с момента, когда хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела указанным составом суда. Ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке (глава 40 УПК РФ) может быть рассмотрено судом только при условии, что данное ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультации с защитником. В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60 (ред. от 23.12.2010) "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" Российская газета. - 20.12.2006; 30.12.2010. указано, что невыполнение органами предварительного расследования возложенной на них ч. 1 ст. 11, п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ обязанности по разъяснению обвиняемому права ходатайствовать при ознакомлении с материалами уголовного дела о применении особого порядка судебного разбирательства влечет нарушение права обвиняемого на защиту и по п. 5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ является основанием проведения предварительного слушания для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору. Обязательное участие защитника может быть обеспечено как непосредственно подозреваемым, обвиняемым (путем заключения соглашения), так и по назначению соответствующим должностным лицом.

Иметь защитника - право подозреваемого, обвиняемого Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 № 8 (ред. от 06.02.2007) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Российская газета. - 28.12.1995; 10.02.2007.. Указанные участники в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут на свое усмотрение воспользоваться предоставленным правом, отказаться от его реализации в полном объеме или, как следует из содержания ч. 1 ст. 52 УПК РФ, в любой момент производства по уголовному делу. Вместе с тем согласно ч. 2 указанной правовой нормы отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда. Отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и должен быть заявлен в письменном виде. При этом закон не конкретизирует форму заявления об отказе от защитника и в связи с этим возникает вопрос о его обосновании. Решая вопрос об удовлетворении ходатайства обвиняемого, подозреваемого об отказе от защитника, следует принимать во внимание обоснование причин отказа и в каждом конкретном случае решать вопрос индивидуально.

Рассмотрим пример из судебной практики. Отказ подсудимого от защитника может быть признан добровольным только при реальном участии защитника в судебном заседании. Спасск-Дальним гарнизонным военным судом Семененко был осужден за хищение чужого имущества, совершенное с проникновением в жилище. Рассматривая вопрос о проведении судебного заседания по данному уголовному делу, судья принял решение о назначении Семененко в качестве защитника адвоката Стребкова. Как усматривается из протокола судебного заседания, адвокат в суд не прибыл, и подсудимый заявил отказ от защитника. Причина неявки адвоката судом не выяснялась и вопрос о возможности рассмотрения дела в его отсутствие, так же как и возможность принятия отказа подсудимого от защитника, судом не обсуждались. Между тем отказ от защитника может быть принят судом только в том случае, если он не является вынужденным, в том числе и по причине его неявки в судебное заседание, то есть при реальном участии адвоката в судебном заседании. Поскольку данные положения закона не были выполнены, Дальневосточный окружной военный суд признал, что было нарушено право подсудимого на защиту, приговор отменил и дело направил на новое судебное рассмотрение Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2009. - № 8. - С. 18. .

Необходимо различать формы отказа от защитника: отказ от защиты вообще и отказ от услуг конкретного защитника. В первом случае устанавливается, не является ли причиной отказа от защитника материальная несостоятельность обвиняемого, подозреваемого. В такой ситуации заинтересованным участникам следует дополнительно разъяснить права, предусмотренные п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, - пользоваться бесплатной помощью адвоката и принимать меры к назначению защитника. Во втором случае важна причина отказа от конкретного защитника. Принимаются меры к его замене. Думается, что изменение ч. 2 ст. 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника необязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда, никоим образом не означает, что ходатайство обвиняемого, подозреваемого об отказе от защитника в принципе не должно подлежать удовлетворению.

Итак, защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

2.2 Полномочия и функции защитника

Защитник реализует в уголовном процессе функцию защиты. Реализация функции защиты в уголовном процессе означает прежде всего выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность Епифанов А.Е., Абдрашитов В.М. Принцип презумпции невиновности и современные тенденции в области прав человека в мире // Научный вестник Волгоградской академии государственной службы. Серия: Юриспруденция. - 2011. - Т. 1. - № 5. - С. 82.. Что же касается обязанностей по установлению событий преступления и лиц, виновных в его совершении, - это обязанность государственных органов, осуществляющих уголовное преследование (см. ст. 21 УПК РФ). При этом запрещается перелагать обязанность доказывания на подозреваемого или на обвиняемого. Не обязан этого делать и защитник, правомочия которого производны от прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого), а деятельность направлена на оказание ему (обвиняемому, подозреваемому) юридической помощи в защите законных интересов установленными законом средствами Семеняко Е.В. Критерии квалифицированного и профессионального характера адвокатской помощи как ценностный аспект законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокатская практика. - 2009. - № 5. - С. 29..

Рассмотрим пример из судебной практики. В данном случае нарушение права подсудимого на защиту повлекло отмену приговора. Грозненским гарнизонным военным судом Загиров был осужден по ч. 3 ст. 335 УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2011) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954; 2011. - № 30 (ч. 1). - Ст. 4601. к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Северо-Кавказский окружной военный суд приговор отменил и дело направил на новое судебное разбирательство, поскольку суд первой инстанции в обоснование своих выводов сослался на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании, и было нарушено право подсудимого на защиту, которое выразилось в следующем. В соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК РФ, пп. 3 и 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007) // Российская газета. - 05.10.2005; 10.05.2007. адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. При этом адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя (подзащитного). В судебном заседании подсудимый Загиров виновным себя не признал и в соответствии со ст. 51 Конституции РФ отказался давать показания по существу предъявленного обвинения. Однако защитник - адвокат Григорян эту позицию своего подзащитного не поддержал. Более того, в прениях защитник заявил, что, несмотря на непризнание Загировым своей вины, она полностью доказана, и просил суд назначить подсудимому наказание в виде 2 лет лишения свободы в колонии-поселении. Подсудимый Загиров после выступления защитника в последнем слове просил суд не лишать его свободы. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам пришла к выводу, что защитник - адвокат фактически отказался от принятой на себя защиты, вследствие чего право подсудимого на защиту при рассмотрении дела существенно нарушено Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2008. - № 3. - С. 15-16. .

Под защитой понимается "совокупность законных средств и способов, которыми каждый может сам или с помощью защитника, законного представителя опровергать или снижать уровень доказательств стороны обвинения" Уголовный процесс РФ: учебник / Отв. ред. проф. А.П. Кругликов. - М.: Проспект, 2009. - С. 160.. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 (ред. от 23.12.2010) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 5; 2011. - № 2. отмечено, что нужно обратить "внимание судов на их обязанность при рассмотрении уголовных дел и вынесении решений соблюдать установленные главой 2 УПК РФ принципы уголовного судопроизводства, имеющего своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод".

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту является одним из принципов уголовного процесса (ст. 16 УПК РФ). Конституция РФ (ст.ст. 45, 48), другие законы дают широкую формулировку данного принципа. Они не просто провозглашают, что у лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, есть право на защиту, но и делают при этом акцент на гарантированности этого права Решняк М.Г. Реализация принципа презумпции невиновности в уголовном судопроизводстве: Теория и практика // Российская юстиция. - 2010. - № 9. - С. 30..

Столь широкое понимание рассматриваемого принципа опирается на признание трех исходных положений. Во-первых, положения о том, что обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) должен быть наделен комплексом таких прав, реализация которых позволила бы ему самому эффективно защищать свои права и законные интересы. Именно на это ориентирует ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, говоря, что "каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом". В этих целях лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, предоставлен обширный круг прав: право знать, в чем их обвиняют, давать показания и объяснения, знакомиться с доказательствами, обжаловать действия должностных лиц, ведущих расследование либо поддерживающих обвинение, и т.д. Во-вторых, положения о праве обвиняемого пользоваться помощью защитника Смирнова И.Г. К вопросу о роли правовых позиций Конституционного Суда РФ для защиты уголовно-процессуального института тайны // Адвокат. - 2010. - № 3. - С. 42.. В-третьих, положения о возложении на лиц, ведущих дознание, следователей и судей обязанности осуществлять действия, направленные на содействие защите подозреваемых, обвиняемых либо подсудимых. Защита последних не считается только их личным делом Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова; 4-е изд., перераб. и доп. - М.: КНОРУС, 2008. - С. 70..

Право на защиту по своему содержанию является элементом состязательности. Легитимное право на защиту само по себе не всегда определяет уровень правовой защищенности человека. Предупреждение случаев незаконного и необоснованного обвинения решается целым комплексом мер политического, экономического, юридического характера, включая законность и действенность механизма правосудия, которые позволяют сполна реализовать право на защиту. В этом отношении Конституцией РФ и УПК РФ сделан заметный поворот к усилению правозащитной функции уголовно-процессуального законодательства Васильева О.М. К вопросу об участии адвоката-защитника на стадии возбуждения уголовного дела // Адвокат. - 2011. - № 5. - С. 41.. К числу гарантий относятся расширение перечня случаев, когда по закону участие защитника обязательно (ст. 50 УПК РФ), дополнение оснований, когда отказ от защитника принят быть не может (ст.ст. 49 - 51 УПК РФ), а также перечня существенных нарушений права на защиту, влекущих отмену приговора (ст. 381 УПК РФ).

Право на защиту реализуется на досудебных стадиях в отношении подозреваемого с момента его фактического задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу, а также в ходе судебного следствия и исполнения приговора. Главное в реализации права человека на защиту в уголовном процессе - знать, в чем, в каких противоправных деяниях он подозревается или обвиняется, оспаривать участие в преступлении, опровергать обвинительные доказательства, отстаивать свою позицию относительно объема, характера обвинения, используя для этого объяснения, доводы, показания и ходатайства, возможности приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора и решения суда, иметь свидания с защитником, пользоваться другими процессуальными правами (ст.ст. 46, 47 УПК РФ). В Федеральном законе от 15.07.1995 № 103-ФЗ (ред. от 21.04.2011) "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" Российская газета. - 20.07.1995; 27.04.2011. прямо сказано: с момента задержания подозреваемым и обвиняемым свидания с защитником предоставляются наедине.

Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на одно и то же должностное лицо или орган (ч. 2 ст. 15 УПК РФ). Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты. Он создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ).

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе (ч. 1 ст. 53 УПК РФ, ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре):

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ;

4) присутствовать при предъявлении обвинения. В УПК РФ уточняется, что следователь не только извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения, но и одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном ст. 50 УПК РФ (ч. 2 ст. 172 УПК РФ);

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства (см. также ч. 1 ст. 119 УПК РФ) и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом (см. также ст. ст. 123, 125 УПК РФ);

11) использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Итак, обвиняемый и подозреваемый имеют право пользоваться помощью защитника. Защитнику, в качестве которого чаще всего выступают адвокаты, закон предоставляет широкий круг прав, позволяющих ему активно бороться за права и законные интересы подзащитного. Защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, является принципиальным требованием, заложенным в назначение уголовного судопроизводства.

Глава 3. Защитник как участник уголовного процесса

3.1 Участие защитника на стадии предварительного следствия

Момент допуска защитника к участию в деле является важной правовой категорией, требующей четкого законодательного закрепления. Продолжительное время в отечественном уголовном процессе защитник не допускался к участию в досудебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен положительно в 1958 г. в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и УПК РСФСР 1960 г. Однако это решение было половинчатым и недостаточно последовательным. Так, адвокат-защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь с этапа окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого (потерпевшего, гражданского истца и ответчика) с материалами дела (ст.ст. 200, 201 УПК РСФСР 1960 г.). С более раннего этапа расследования - момента предъявления обвинения - адвокат-защитник допускался в особых случаях, требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и иных лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту. Эти льготные условия распространялись также на обвиняемых, не владеющих языком судопроизводства, и обвиняемых, к которым могла быть применена смертная казнь.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе Об этой дискуссии см.: Смирнов А.В. Указ. соч. - С. 22-23..

Современный уголовно-процессуальный закон предусматривает появление защитника на этапе предварительного расследования. Защитник участвует в уголовном деле (ч. 3 ст. 49 УПК РФ):

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пп. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

С момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу, приглашенный ими защитник должен приступить к выполнению своих обязанностей в течение 24 часов. При отсутствии такой возможности должностное лицо обязано принять меры к назначению защитника. Закон дает подозреваемому, обвиняемому право отказаться от услуг назначенного защитника. Это не лишает следователя возможности проводить следственные действия без участия защитника, за исключением случаев, когда в соответствии с законом его участие обязательно Ургалкин А.С. Защитник в доказывании по уголовному делу на стадии предварительного следствия // Пробелы в российском законодательстве. - 2011. - № 2. - С. 199..

Рассмотрим пример из судебной практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2005 года дело по кассационной жалобе адвоката Шевелева Ю.Г. на постановление суда Усть-Ордынского Бурятского автономного округа от 20 июня 2005 года о приостановлении дела производством и изменении меры пресечения в отношении И., 29 января 1981 года рождения, уроженца с. Бильчир Осинского района Иркутской области, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 105 ч. 2 п. п. "ж", "з", 223 ч. 1, 222 ч. 1 УК РФ. Этим же постановлением приостановлено дело производством и разрешен вопрос о мере пресечения в отношении Х. В кассационном порядке постановление в отношении Х. не обжаловано.

В кассационной жалобе адвокат Шевелев Ю.Г. в защиту интересов И. просит об отмене постановления судьи с направлением дела на новое судебное рассмотрение, полагая, что мера пресечения содержание под стражей И. должна быть изменена на не связанную с лишением свободы. По мнению адвоката, суд в нарушение требований ст. 253 УПК РФ при решении вопроса о приостановлении дела производством не обсудил возможность рассмотрения дела в отсутствие разыскиваемого Х. и в нарушение требований ст. 108 УПК РФ изменил меру пресечения И. на содержание под стражей при отсутствии к этому достаточных оснований. При этом в жалобе обращается внимание на то, что И. имеет постоянное место жительства на территории Российской Федерации, ранее избранная ему мера пресечения подписка о невыезде им не нарушалась, по месту жительства характеризуется положительно. В обоснование своей просьбы адвокат, ссылаясь на нарушение судом уголовно-процессуального закона, приводит выдержки комментария к ст. 238 УПК РФ и судебной практики Верховного Суда РФ.

Проверив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия не усматривает оснований к ее удовлетворению.

Из представленных в суд материалов усматривается, что 24 января 2005 года настоящее уголовное дело было принято к производству судом Усть-Ордынского Бурятского автономного округа. 9 февраля 2005 года в связи с неявкой в судебное заседание обвиняемого Х. дело производством было приостановлено до розыска последнего.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 мая 2005 года, рассмотревшей дело по кассационной жалобе потерпевшего, постановление судьи Усть-Ордынского Бурятского автономного округа от 9 февраля 2005 года было отменено с направлением материала на новое рассмотрение.

20 июня 2005 года суд Усть-Ордынского Бурятского автономного округа, вновь рассмотрев материалы с участием прокурора, обвиняемого И., адвокатов Шевелева Ю.Г., Акчульпанова Р.С. и потерпевшей Б., принял решение о приостановлении дела производством и избрал меру пресечения Х. и И. в виде заключения под стражу.

Решение об избрании И. меры пресечения в виде заключения под стражу судом принято в связи с содержащимися в материалах дела данными о том, что И. длительное время не проживал по адресу, указанному в подписке о невыезде в г. Иркутске и по прежнему месту жительства в п. Бильчир, в связи с чем ему не были вручены извещения о вызове в суд и объяснением матери И. о том, что И. с 4 июня 2005 года по адресу, указанному в подписке о невыезде, не проживал и место его нахождения ей не было известно. Указанные обстоятельства обоснованно расценены судом как нарушение подписки о невыезде.

В кассационной жалобе адвоката обоснованно указано, что ознакомление с материалами дела является правом обвиняемого, а не его обязанностью. Однако в постановлении суда правильно отмечено, что вызовы в суд И. для ознакомления с материалами дела, которые И. были игнорированы, имели место не по инициативе суда, а в связи с заявленным И. ходатайством, которое он не отзывал.

Таким образом, в целях обеспечения своевременного, полного и объективного рассмотрения дела по существу, суд, соблюдая требования ст. 108 ч. 1 УПК РФ принял решение об избрании И. меры пресечения в виде заключения под стражу с учетом того, что он обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, нарушил подписку о невыезде.

Решение о приостановлении дела производством, в связи с объявлением розыска второго участника преступления, судом мотивировано невозможностью раздельного рассмотрения дела в отношении двух участников преступления, мотивировано тем, что проверка и оценка показаний лица, находящегося в розыске, данных им в период расследования дела, является существенным звеном в обеспечении всестороннего полного и объективного исследования представленных органами следствия доказательств. Однако данное решение не является окончательным. В случае если розыск второго участника преступления будет носить затяжной характер, суд не лишен возможности вернуться к обсуждению вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие, находящегося в розыске Х.

С учетом изложенного Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката о необоснованности принятого судом решения. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила: постановление суда Усть-Ордынского Бурятского автономного округа от 20 июня 2005 г. в отношении И. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2007. - № 2. - С. 21..

УПК РФ, закрепляя принцип состязательности уголовного процесса (ст. 15 УПК) и равноправия сторон перед судом, предусмотрел следующую специальную норму: защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

В данном случае речь идет не о т.н. "параллельном" расследовании, а лишь о праве защитника самостоятельно собирать и представлять доказательства по уголовному делу, которые, как и иные доказательства, подлежат проверке лицом, производящем дознание, следователем, прокурором и судом См. подробнее: Битокова М.Х. Право собирания доказательств защитником и его осуществление в уголовном судопроизводстве: Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - М.: Российская академия правосудия, 2008. - С. 14..

Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217 УПК РФ). По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК РФ).

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был о том заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

Важно отметить следующее: "Оказывая юридическую помощь обвиняемому (подозреваемому) в выявлении оправдывающих его обстоятельств, защитник посредством использования прав, перечисленных выше, может достичь положительных результатов. Однако, если защитник не решил поставленной задачи, это не означает, что виновность его подзащитного доказана" Бабурин С.Н., Глисков А.А. и др. Справочник адвоката по уголовному судопроизводству // www.akts.ru/content/view/1809/9. . Иной вывод противоречил бы презумпции невиновности, вытекающим из нее важнейшим положениям и исказил бы смысл обеспечения обвиняемому (подозреваемому) права на защиту. Кроме того, в ряде случаев доказать невиновность просто невозможно. Поэтому-то обязанность доказывания виновности возлагается на того, кто выдвигает обвинение, осуществляет уголовное преследование.

"Решающее значение для состязательности имеют объем и соотношение прав сторон. Для справедливого разрешения дела по существу недостаточно разделения функций обвинения и защиты, необходимо, чтобы сторона защиты могла противостоять стороне обвинения. Такая возможность существует благодаря процессуальному равенству сторон" Неретин Н.Н. Роль стороны защиты в реализации принципа состязательности // Администратор суда. - 2010. - № 1. - С. 30. , - пишет Н.Н. Неретин. Сущность формального равенства в состязательном уголовном процессе заключается в том, чтобы предоставить сторонам такие процессуальные возможности, которые позволили бы реализовать свои материально-правовые притязания именно той стороне, которая действительно права: "Лозунг равных прав и равных возможностей лжив изначально. Справедливый закон - это не равный для всех закон, а закон, создающий дополнительные гарантии для слабого" Подольный Н.А. Истина в деятельности адвоката при осуществлении им защиты в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. - 2010. - № 1. - С. 44. .

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Присутствуя при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, адвокат-защитник должен требовать (в необходимых случаях путем заявления письменного ходатайства) уточнения и максимальной конкретизации обвинения, что очень важно для эффективной защиты, проверять правильность отражения в протоколе допроса обвиняемого его показаний, задавать вопросы обвиняемому для их уточнения с позиции защиты. Следователь вправе отклонить вопросы адвоката, но обязан занести их в протокол Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. - М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008. - С. 234..

Участвуя в следственных действиях, адвокат не должен выполнять роль статиста. Ему следует добиваться выяснения и протоколирования любых данных, которые могут иметь значение для обоснования позиции защиты. При этом адвокат не должен упускать такую возможность, как согласование позиции и тактики защиты с обвиняемым, используя право свиданий с ним без ограничения их количества и продолжительности.

Адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за оказанием юридической помощи Милова И.Е. О некоторых проблемах собирания доказательств адвокатом-защитником // Аспирантский вестник Поволжья. - 2010. - № 5-6. - С. 77..

Рассмотрим пример из судебной практики. Адвокат Л. с 25 февраля 2004 г. на предварительном следствии представлял интересы Б., в отношении которой было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 199 УК РФ.

В заседании квалификационной комиссии Б. подтвердила свою жалобу на адвоката Л. и указала, что адвокат недобросовестно выполнял свои обязанности по ее защите, в том числе во время следственных действий он не задал ни одного вопроса, не написал ни одного ходатайства, ни одной жалобы, хотя она неоднократно указывала на необходимость таких действий. Кроме того, когда следователь ознакомил ее с постановлением о назначении аудиторской экспертизы и сразу же, как только она его подписала, предъявил готовое заключение эксперта, она попросила адвоката Л. заявить ходатайство о том, что постановление о назначении экспертизы вынесено 15 марта, экспертиза проведена 17 марта, а ее и с тем и другим документом знакомят лишь 25 марта и тем самым лишают возможности задать эксперту вопросы, представить имеющиеся у нее документы. На что, по словам Б., адвокат ответил, что она сама грамотный директор и может написать все, что хочет.

В процессе рассмотрения материалов дисциплинарного производства установлено, что на основании ходатайства нового адвоката о возвращении уголовного дела прокурору судья Г. вынесла постановление о возврате уголовного дела в отношении Б. прокурору.

Прокуратура не согласилась с решением суда и направила представление в судебную коллегию по уголовным делам Мосгорсуда, в котором просила отменить постановление суда. В процессе подготовки данного представления начальник отдела следственной части Следственного управления г. Москвы И. направил адвокату Л. запрос с просьбой сообщить о его присутствии при вручении Б. обвинительного заключения, а также указать в ответе, было ли данное обвинительное заключение на момент вручения утверждено прокурором.

На данный запрос адвокат Л. на бланке своего адвокатского кабинета отправил официальный ответ, в котором сообщил, что он присутствовал при вручении обвинительного заключения Б., а также, что "если бы в момент вручения обвинительного заключения Б. на обвинительном заключении отсутствовала подпись прокурора, я бы со своей стороны сделал отметку в расписке о получении копии обвинительного заключения". Данный ответ подписан адвокатом Л. и утвержден печатью его кабинета.

В своем представлении прокурор использовал ответ адвоката Л. как документ, подтверждающий обоснованность действий стороны обвинения.

В процессе дисциплинарного производства при изучении собранных материалов установлено, что в постановлении судьи Г. от 8 июня 2004 г. в п. 4 в качестве одного из оснований для вынесения постановления о возврате уголовного дела Б. прокурору г. Москвы указано: "Обвинительное заключение не утверждено прокурором", что подтверждает обоснованность жалобы Б.

Суд кассационной инстанции представление прокурора отклонил.

Руководствуясь п. 7 ст. 33 Закона об адвокатуре и подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы вынесла заключение о ненадлежащем исполнении адвокатом Л. профессиональных обязанностей перед доверителем. Решением Совета адвокату Л. объявлено предупреждение Обзор дисциплинарной практики (по состоянию на 21 марта 2011 г.). Совет Адвокатской палаты г. Москвы // www.advpalata.ru/27.10.2011..

Спорным моментом при решении вопроса об участии адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам является механизм реализации его полномочий, без которого право защитника собирать доказательства остается пустой декларацией.

Если сопоставить перечень доказательств, собираемых адвокатом-защитником, с перечнем допустимых доказательств, установленным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, то можно констатировать, что собираемые им сведения к допустимым доказательствам не относятся. Согласно данной норме перечень допустимых доказательств является закрытым и включает: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Таким образом, ни опрос лиц, ни полученные адвокатом-защитником предметы, хотя и собираются в установленном процессуальным законом порядке, сами по себе доказательствами не являются. Так, предметы согласно ст. 81 УПК РФ становятся доказательствами только после их осмотра и приобщения к делу в качестве вещественных доказательств уполномоченным на то лицом, опрос лиц приобретает доказательственную силу лишь после закрепленного соответствующим протоколом допроса, иные документы также должны осматриваться и приобщаться к делу (ст. 84 УПК РФ).

Кроме того, сам механизм собирания доказательств адвокатом-защитником не подкреплен соответствующими полномочиями. Как справедливо отмечает А.Р. Белкин, праву участников со стороны защиты, в том числе и адвоката-защитника, "представлять доказательства прокурору, следователю, дознавателю, суду фактически не соответствует ничья обязанность предоставлять эти доказательства этим субъектам" Цит. по: Иванова Л.В. Некоторые проблемы реализации полномочий адвоката-защитника в уголовном процессе // Молодой ученый. - 2011. - № 4-2. - С. 8.. Так, право адвоката-защитника получать предметы, документы и иные сведения не корреспондирует с обязанностью граждан, должностных и иных лиц предоставлять им эти сведения, право защитника осуществлять опрос может быть реализовано лишь с согласия опрашиваемых лиц. Фактически УПК РФ устанавливает обязанность предоставлять адвокату-защитнику требуемые документы лишь в отношении органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. В то же время закон не оговаривает ни сроков, ни формы ответа на адвокатский запрос, ни ответственности указанных лиц за неисполнение данной обязанности Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. - 2010. - № 1. - С. 29..

Таким образом, приходится признать, что в настоящее время право адвоката-защитника участвовать в собирании доказательств носит декларативный характер, а провозглашенный принцип состязательности уголовного процесса на досудебных стадиях становится недействующим.

3.2 Полномочия защитника в судебных стадиях уголовного процесса

Производство в суде до судебного разбирательства (принятие судом дела к своему производству) - следующая после предварительного расследования стадия уголовного процесса. Ее проходят все уголовные дела, по которым производилось дознание или предварительное следствие и составлено соответствующее обвинительное заключение или обвинительный акт, утвержденное затем прокурором, принявшим решение о направлении дела в суд. Назначением судебного заседания по каждому делу определяются пределы обвинения и квалификация преступления, исключается ухудшение положения подсудимого, создаются дополнительные гарантии осуществления обвиняемым права на защиту Лавренко А.П. Некоторые вопросы оценки доказательств, разрешаемые в стадии назначения судебного заседания // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. - 2011. - № 1. - С. 101..

Подготовка защитника к судебным слушаниям - процесс творческий и зависящий от многих обстоятельств. Во-первых, от того, осуществлял ли адвокат защиту на предварительном следствии или выступил по делу непосредственно в суде. Во-вторых, от того, вел ли адвокат собственное расследование и собирал ли какие-нибудь доказательства самостоятельно или нет. В-третьих, от степени сложности самого дела, личности адвоката, его подзащитного и других участников процесса Иванова Л.В. Указ. статья. - С. 9..

Что должен делать защитник на стадии подготовки к процессу с учетом обозначенных обстоятельств? 1. Тщательно изучить материалы дела. 2. Сформировать позицию по делу. 3. Подготовить письменные ходатайства. 4. Изучить и сопоставить с материалами дела собранные им лично доказательства, особенно те, которые собраны после окончания предварительного следствия. 5. Подготовить, если возможно, альтернативные заключения специалистов. 6. Выработать тактику ведения защиты в судебном заседании.

При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. В случае замены защитника суд вновь поступившему в уголовное дело защитнику дает время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов, либо иные судебные действия.

В суде защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства (ч. 1 ст. 248 УПК РФ).

В судебном заседании защитник обязан соблюдать регламент, а при его нарушении он может быть подвергнут мерам воздействия (ст.ст. 257, 258 УПК РФ). Но наложение денежного взыскания на адвоката за нарушение им порядка в судебном заседании законом не предусмотрено (ст. 258 УПК РФ). Так, в одном из примеров из судебной практики при рассмотрении уголовного дела за нарушение адвокатом порядка в судебном заседании суд принял решение о наложении на него денежного взыскания в сумме 1000 рублей. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определение суда отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 1 ст. 258 УПК РФ денежное взыскание за нарушение порядка в судебном заседании налагается на лицо, присутствующее в зале судебного заседания. В отношении обвинителя или защитника ч. 2 ст. 258 УПК РФ предусмотрены иные меры воздействия за неподчинение распоряжениям председательствующего. Такие меры воздействия на этих лиц, как наложение денежного взыскания, указанный закон не предусматривает Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2008. - № 1. - С. 11-12..

Адвокат, защищающий своего клиента, в ходе самого процесса должен занимать активную позицию, участвовать в исследовании собранных по делу доказательств, допросах свидетелей, потерпевших, экспертов и т.п. Особо стоит вопрос о предъявлении суду доказательств, собранных в порядке ст. 86 УПК, т.е. самостоятельно. Адвокат в этом вопросе имеет преимущество перед обвинением, т.к. ему известно все, чем располагает обвинитель, а обвинению неизвестно то, чем может располагать адвокат. Это может оказать существенное воздействие на судебное решение Корнеева О.А. Участие адвоката при допросе свидетеля // Адвокатская практика. - 2010. - № 1. - С. 32..

Особая роль отводится защитнику в допросе, который проводится в ходе судебного следствия. В отличие от ранее существовавшего порядка допросы в настоящее время проводятся не судом, а сторонами, причем первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой был вызван тот либо иной участник уголовного судопроизводства. Подсудимого первым всегда допрашивает именно защитник (ч. 1 ст. 275 УПК РФ).

Судебные прения - самостоятельный этап судебного разбирательства, на котором наиболее ярко проявляется принцип состязательности. Профессиональные участники судебных прений - государственные обвинители, адвокаты-защитники произносят речи, в которых на основе анализа и обобщения исследованных в судебном заседании доказательств оценивают обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, пытаются повлиять на решение вопросов, которые должны быть разрешены судом при постановлении приговора. Остальные участники процесса также имеют возможность высказать свое мнение в ходе прений Ботнев В.К. Защитительная речь адвоката // Пробелы в российском законодательстве. - 2010. - № 4. - С. 251..

Содержание и порядок прений сторон определены статьей 292 УПК РФ. Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними - подсудимый и его защитник Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт-Издат, 2009. - С. 390.. Именно такой порядок обеспечивает возможность наиболее полного опровержения доводов, на которые в своем выступлении ссылается сторона обвинения.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон. При этом председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми. После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

В ст. 244 УПК РФ закреплено равенство прав сторон обвинения и защиты на выступление в судебных прениях.

Работа в суде первой инстанции после произнесения защитительной речи не заканчивается. Необходимо изучить протокол судебного заседания, т.к. его ведут, к сожалению, не стенографисты и на пленку он не записывается. Ведет его секретарь судебного заседания, и нередки случаи невольного искажения мнения адвоката, свидетелей и других участников процесса (не говоря о случаях, когда это делается по чьей-то воле). Если у адвоката есть претензии к протоколу, то они оформляются в форме замечаний на протокол судебного заседания. Судья выносит мотивированное постановление об удостоверении правильности замечаний или их отклонении Ботнев В.К. Указ. статья. - С. 252..

Итак, при производстве по уголовному делу в суде первой инстанции защитник наделен широкими правами по отстаиванию позиции своего подзащитного. В соответствии со ст. 248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

Рассмотрим деятельность защитника при обжаловании приговора (постановления суда), а также в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.

УПК РФ установил две процессуальные формы, в которых, как на самостоятельных стадиях уголовного процесса, осуществляются проверка и пересмотр судебных решений, не вступивших в законную силу. Такая проверка является способом реализации права сторон в уголовном процессе на обжалование этих решений. Исключительно для проверки приговоров и постановлений, вынесенных мировыми судьями, установлен апелляционный порядок.

Этот новый для российского судопроизводства порядок обжалования вынесенных мировыми судьями решений характерен тем, что проверка их законности, обоснованности и справедливости осуществляется по правилам производства в суде первой инстанции, т.е. путем рассмотрения дела по существу.

В кассационном порядке законом предусмотрено рассмотрение жалоб и представлений на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанций, но кроме приговоров и постановлений, вынесенных мировыми судьями. Обращения в апелляционную или кассационную инстанцию служат не только восстановлению нарушенных прав, но и выявлению недостатков в работе следственных и других органов, а также судов Калинкина Л.Д. О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве // Адвокат. - 2009. - № 5. - С. 45..

Рассмотрим пример из судебной практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрела в судебном заседании от 13 сентября 2008 г. кассационную жалобу обвиняемого С. на постановление Хабаровского краевого суда от 6 мая 2008 г. о продлении срока содержания под стражей в отношении С., который обвиняется в создании преступного сообщества для совершения тяжких и особо тяжких преступлений, а также в руководстве этим сообществом. 12 мая 2007 г. С. был задержан в качестве подозреваемого по данному уголовному делу и 13 мая 2007 г. ему было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 210 УК РФ. 14 мая 2007 г. в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. 2 ноября 2007 г. в отношении С. судом продлен срок содержания под стражей всего на 12 месяцев до 12 мая 2008 г. 7 апреля 2008 г. в рамках того же уголовного дела следователем вынесено постановление о предъявлении С. обвинения в совершении преступлений, предусмотренных ст. 210 ч. 1; ст. ст. 33 ч. 3, 105 ч. 2 п. п. "ж", "з"; ст. ст. 33 ч. 3, 112 ч. 2 п. п. "а", "б", "в", "г"; ст. ст. 33 ч. 3, 126 ч. 3 УК РФ.

18 апреля 2008 г. руководителем следственной группы по данному уголовному делу с согласия первого заместителя Генерального прокурора Российской Федерации в Хабаровский областной суд внесено ходатайство о продлении С. срока содержания под стражей в связи с трудностями в расследовании дела, определяемыми распространенностью сети организованного преступного сообщества на значительной территории Дальневосточного Федерального округа Российской Федерации, а также большим числом обвиняемых (11 человек) и потерпевших. Дело в объеме 50-ти томов планировалось для ознакомления с 2 мая 2008 г. В постановлении также обращалось внимание на тяжесть предъявленного С. обвинения, на его противодействие органам предварительного следствия путем применения насилия, угроз и создание прямой угрозы жизни свидетелей и потерпевших. Согласившись с указанными доводами, суд 6 мая 2008 г. продлил С. срок содержания под стражей всего до 15 месяцев, то есть до 12 августа 2008 г.

В кассационной жалобе С. считает постановление суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по тем основаниям, что выводы суда, изложенные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Кроме того, С. ссылается на нарушение его права на защиту тем, что суд не обеспечил явку ни одного из его защитников: адвокатов Антоненко О.А., Бабаева С.П., Кабаева В.Г., с которыми у него заключены соглашения. В дополнении к кассационной жалобе С. утверждает, что в связи с необеспечением участия в рассмотрении данного вопроса его защитников судом не исследован его характеризующий материал. С учетом изложенного С. просит об отмене постановления с изменением ему меры пресечения на подписку о невыезде.

Заместитель прокурора Хабаровского края Подласенко А.А. в своих возражениях с доводами, изложенными С., не согласен и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, Судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения. Из представленных материалов следует, что С. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления. Основания, в том числе с учетом данных, касающихся его личности и общественной опасности инкриминированного деяния, учтенные судом при избрании меры пресечения в виде заключения под стражей, не отпали. Требования ст. 109 УПК РФ, касающиеся сроков содержания под стражей, при этом судом выполнены.

Что касается доводов о необеспечении в судебное заседание защитников С., то они не основаны на представленных материалах, из которых усматривается, что адвокаты С. были своевременно извещены о времени и месте рассмотрения ходатайства о продлении срока содержания под стражей. Из письменного обращения всех троих адвокатов в суд следует, что они были извещены о времени и месте рассмотрения материала еще 27 апреля 2008 г. Никаких препятствий для явки в суд в указанное время, даже при сомнении в достоверности этой информации, у защиты не было. Так, ссылка адвоката Бабаева С.П., как это следует из протокола судебного заседания, на то, что он не нашел здание суда, является надуманной, так как все адвокаты живут и работают в данном регионе, участвуют в рассмотрении уголовных дел, в том числе и в краевом суде.