Уголовно-правовая характеристика незаконного использования товарного знака

Во-вторых, в научной среде спорят и об определении степени сходства товарных знаков.

В Постановлении Пленума Верховного суда от 26 апреля 2007 года сходными признаются обозначения, которые тождественны или сходны с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic) Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» от 26 апреля 2007 г. №14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. №7.. Ученые высказывают различные точки зрения по вопросу практического определения степени такого смешения.

Так, по мнению Т.В. Пинкевич сходными являются такие обозначения, которые «одинаково произносятся на слух, но имеют различное написание. Например, Panasonik - Panasonic, Nowa - Nova и др.» Пинкевич Т.В. Преступления в сфере экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика, система, особенности квалификации. - Ставрополь, 2000. С. 98 - 99.. Однако автор не учитывает те обозначения, которые могут иметь различное написание и одновременно по-разному произноситься на слух. Представляется, что такое дополнение важно, так как потребители часто не знают верного произношения слова и произносят его произвольно, на основании написанного.

А.Ф. Быкодорова полагает, что сходными следует считать «обозначения, которые одинаково произносятся на слух, но пишутся не одинаково, либо которые пишутся одинаково, но имеют отличающееся произношение» Быкодорова А.Ф. Уголовно-правовое значение незаконного использования товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. - Ставрополь, 2000. С. 70.. Хотелось бы заметить, что отличающееся произношение может иметь один и тот же товарный знак, а различие в произношении может быть обусловлено орфоэпическими ошибками. Например, бренд Mitsubishi произносится как Мицубиси, однако, нередко можно услышать и Мицубиши. Аналогично, бренд Hyundai необходимо произносить как Хёндэ, но часто встречающимся произношением является Хёндай. Безусловно, такие ошибки в произношении одинаково написанных товарных знаков не делают «Хёндэ» и «Хёндай» сходными обозначениями. При чтении становится очевидно, что это продукция компании Hyundai, то есть один и тот же товарный знак. В связи с вышесказанным, представляется, что сходными обозначениями необходимо считать те, которые имеют различное написание, вне зависимости от произношения. Обозначения, которые имеют одинаковое написание, без внесения в него каких-либо изменений, необходимо признать чужим товарным знаком.

Б.В. Петухов и К.Г. Перелыгин обращают внимание на то, что такое средство индивидуализации как фирменное наименование не подлежит в настоящее время уголовно-правовой охране Петухов Б.В., Перелыгин К.Г. Предмет преступления при незаконном использовании товарного знака // Юридический мир. 2006. №2. С. 37..

В соответствии со ст. 1473 ГК РФ «юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица». Авторы подчеркивают, что «фирменное наименование имеет в гражданском обороте не меньшее значение, чем товарный знак или иные средства индивидуализации. Не зря многие ведущие фирмы в различных областях деятельности продают свой товар по более высоким ценам, чем их менее известные конкуренты. Потребитель, понимая, что эту разницу он доплачивает фактически "за имя", уверен в получении товара надлежащего качества. Поэтому такой важный ресурс предприятия, как его фирменное наименование, также нуждается в уголовно-правовой охране от недобросовестного использования другими лицами» Петухов Б.В., Перелыгин К.Г. Предмет преступления при незаконном использовании товарного знака // Юридический мир. 2006. №2. С. 38..

С.М. Трейгер также предлагает включить в предмет рассматриваемого преступления такое средство индивидуализации как «коммерческое обозначение». Автор обращает внимание на то, что по смыслу ст. 132 ГК РФ «коммерческое обозначение -- это обозначение юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, а также индивидуального предпринимателя, используемого для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Эти обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц» Трейгер С.М. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 2011. С. 102.. По мнению С.М. Трейгера «учитывая логику ст.1538-1541 ГК, в перечень предметов ст. 180 УК следует включить коммерческое обозначение…В ст. 1541 весьма четко закреплено, что исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование и товарный знак» См.: Там же. С. 29..

Использование в качестве товарного знака обозначения, которое вообще не было зарегистрировано, а также не является общеизвестным или сходным до степени смешения с каким-либо другим обозначением, уголовной ответственности по ст. 180 УК РФ не влечет.

Предметом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.

Интересно, что законодательно определение понятия «предупредительная маркировка» нигде не зафиксировано. Единственным упоминанием предупредительной маркировки является текст ст.1485 ГК РФ, в которой говорится что «правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации». По смыслу указанной статьи ГК РФ проставление предупредительной маркировки является правом, а не обязанностью правообладателя товарного знака.

Законодатель не определяет то, каким способом и в каком виде может быть нанесена предупредительная маркировка: над или под товарным знаком, справа или слева от него, каков размер маркировки, технология выполнения.

По мнению И.Я. Козаченко «предметом преступления по ч. 2 ст. 180 УК РФ является знак охраны наименования места происхождения товара» Уголовное право. Особенная часть. / Отв. ред. Козаченко И.Я., Новоселов Г.П. - М., 2008. С. 371..

На наш взгляд, такой подход является некорректным, так как не включает в себя такой предмет преступления как предупредительная маркировка (которую можно обозначить синонимом «знак охраны») в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под. ред. А.И. Рарога. - М.: Проспект, 2011..

По мнению Н.Г. Кадникова объективная сторона рассматриваемого состава преступления характеризуется следующими признаками: «при формальном составе - только деянием, которое выражается в незаконном и неоднократном использовании предмета преступления; при материальном составе - последствиями в виде крупного ущерба и причинной связью между ними» Уголовное право. Общая и Особенная части. / Под ред. Кадникова Н.Г. - М.: Городец, 2006. С. 550..

В соответствии с п.18 Постановления Пленума ВС РФ от 26.04.2007 №14 под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к ч. 1 ст. 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:

1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров;

4) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» от 26 апреля 2007г. №14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. №7..

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.

В.А. Кондрашина обращает внимание на то, что «нельзя признать незаконным использование предупредительной маркировки на том основании, что она имеет сходство с графическим исполнением какой-либо другой предупредительной маркировки, которая используется на однородных товарах рядом с товарным знаком или наименованием места происхождения товара другого продавца» Кондрашина В.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. …канд. юрид. наук. - Казань, 2004. С. 108..

Следует согласиться с Н.Г. Кадниковым, который полагает, что преступления, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ имеют формально-материальные составы, то есть «момент их окончания может наступить при неоднократном (два и более раз) незаконном использовании предмета преступления (формальный состав) либо при одноразовом использовании, повлекшем крупный ущерб (материальный состав)» Уголовное право. Общая и Особенная части. / Под ред. Кадникова Н.Г. - М.: Городец, 2006. С. 550..

Уголовная ответственность за совершение данного преступления наступает только в случае, если преступление совершено неоднократно (формальный состав) или оно причинило крупный ущерб (материальный состав).

Что касается неоднократности, то согласно разъяснению Пленума ВС РФ, она «предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара)»Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» от 26 апреля 2007г. №14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. №7..

Л.В. Иногамова-Хегай обращает внимание на то, что «однократное использование чужого товарного знака (знака обслуживания, наименования места происхождения товара) или сходных с ними обозначений для однородных товаров, не причинившее крупного ущерба, является в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ административным правонарушением. Однако административной преюдиции ст. 180 УК РФ не требует, а предписывает установление неоднократных фактов» Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. / Под ред. Иногамовой-Хегай Л.В, Рарога А.И, Чучаева А.И. - М.: Контракт, Инфра-М, 2008. С. 310..

В соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ (ред. от 05.04.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации - 17 июня 1996 г. №25. Ст. 2954..

Л.В. Иногамова-Хегай подчеркивает, что «в каждом случае такой ущерб должен определяться из обстоятельств конкретного дела; в том числе необходимо учитывать размер реального ущерба и размер упущенной выгоды, а не размер доходов, полученных виновным лицом» Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть./ Под ред. Иногамовой-Хегай Л.В, Рарога А.И, Чучаева А.И. М.: Контракт, Инфра-М, 2008. С. 311..

А.В. Мотылькова обращает внимание на то, что «при определении величины ущерба следует, прежде всего, учитывать суммы доходов, не полученные законным правообладателем. В то же время правообладателю подлежат возмещению произведенные им расходы на рекламу товара, убытки, связанные с вытеснением его товара с рынка, уменьшение его цены, а в ряде случаев невостребованность и порча товара либо утрата его потребительских свойств. Однако убытки, связанные с вытеснением товара с рынка должны подтверждаться наличием причинно-следственной связи между противоправным поведением и заявляемым размером реального ущерба» Мотылькова А. В. Нарушение права на товарный знак // Черные дыры в Российском законодательстве. 2011. №5. С. 70..

Таким образом, проанализировав объективные признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, можно сделать вывод о том, что ученые дискутируют по вопросу определения непосредственного объекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ. Ученые обращают внимание на необходимость включения в предмет рассматриваемого преступления таких средств индивидуализации как «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение», которые на сегодняшний день не имеют уголовно-правовой защиты. Предметом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара. Важно отметить, что законодательного определения понятию «предупредительная маркировка» на сегодняшний день не существует. Единственным упоминанием предупредительной маркировки является текст ст. 1485 ГК РФ. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под. ред. А.И. Рарога. - М.: Проспект, 2011.. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара. Для привлечения к уголовной ответственности за рассматриваемые деяния необходимо чтобы они были совершены неоднократно либо причинили крупный ущерб.

2.2 Субъективные признаки незаконного использования товарного знака

Анализ субъективных признаков незаконного использования товарного знака и предупредительной маркировки мы начнем с рассмотрения субъекта каждого преступления.

Обратимся к понятию «субъект преступления». Действующий УК РФ не дает точного определения данной категории, выделяя в ст. 19 лишь признаки, которые необходимы для признания лица субъектом преступления. Обратим внимание на то, что российский законодатель признает субъектом преступления только физическое лицо. Отметим, что незаконное использование товарного знака часто связано с действиями юридических лиц. Однако в таком случае к уголовной ответственности будет привлечен руководитель юридического лица. Само юридическое лицо может быть привлечено к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ является любое физическое вменяемое лицо, достигшее на момент совершения преступления 16ти лет.

Согласимся с С.М. Трейгером, который полагает, что «понижать возрастной порог до 14-ти лет нет необходимости, т.к. в этом возрасте вряд ли существует четкое понимание значимости правового режима интеллектуальной собственности, особой специфики норм 4ой части ГК РФ» Трейгер С. М. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 2011. С. 123..

Подавляющее большинство ученых придерживаются мнения, что субъект рассматриваемого преступления общий, то есть им может быть и должностное лицо, и руководитель организации, а также частное лицо.

Некоторые авторы отмечают также наличие специального признака - занятие предпринимательской деятельностью. Однако такая деятельность может быть и незарегистрированной, но фактически, совершение такого преступления по своей сути предполагает, что лицо осуществляет предпринимательскую деятельность.

Так, например, И.А. Петров полагает, что незаконное использование товарного знака может быть осуществлено «только хозяйствующим субъектом, занимающимся предпринимательской деятельностью, или руководителем организации (другим лицом, осуществляющим функции управления)» Петров И.А. Охрана товарных знаков в Российской Федерации. - М.: Дело, 2002. С. 53..

А.М. Яковлев вообще предлагает квалифицировать незаконное использование товарного знака, совершенное лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и мошенничества. Если же чужой товарный знак используется виновным для обмана потребителей, то содеянное, по мнению автора, должно квалифицироваться по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и обмана потребителей.Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. Кудрявцева B.Н., Наумова A.B. - M., 2002. С. 195. Стоит заметить, что действующее уголовное законодательство не содержит статьи «Обман потребителей» (она утратила силу в 2003 году), поэтому такое деяние уместно квалифицировать по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».

В.А. Кондрашина полагает, что незаконное использование товарного знака, осуществленное лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, должно квалифицироваться по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и незаконного предпринимательства (ст.180 и 171 УК) Кондрашина В.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. …канд. юрид. наук. - Казань, 2004. С. 83.. Безусловно, такая позиция является верной.

И.А. Головизнина замечает, что «анализ материалов уголовных дел показал, что в правоприменительной практике сложилось негласное правило, согласно которому к уголовной ответственности привлекаются не все лица, в действиях которых содержится состав преступления, предусмотренный современной редакцией ст. 180 УК РФ. Таким образом, правоприменители, действительно, выделяют специальный субъект, несмотря на то, что законодательством это не предусматривается. Так, к уголовной ответственности привлекаются обычно организаторы незаконной деятельности, что же касается «рядовых» исполнителей, то они, как правило, к ответственности не привлекаются, и выступают по делу в качестве свидетелей, несмотря на то, что по сути в их действиях также содержится состав преступления» Головизнина И.А. Незаконное использование товарного знака: проблемы квалификации и правоприменения: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 2008. С. 142..

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, по мнению подавляющего большинства ученых, характеризуется виной в виде прямого умысла.

Однако существует точка зрения, согласно которой субъективная сторона включает прямой и косвенный умысел.

Так Г.Н. Борзенков полагает, что «при неоднократном незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара возможен лишь прямой умысел, так как лицо сознает, что незаконно использует данные реквизиты во второй и более раз, т.е. неоднократно, и желает этого» Курс уголовного права в пяти томах. Том 4. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. - М.: ИКД Зерцало-М, 2002. С. 77.. А незаконное использование товарного знака, которое повлекло причинение крупного ущерба, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом.

Такой же позиции придерживается В.П. Ревин, подчеркивая, что косвенный умысел может иметь место только к причинению крупного ущерба: виновный осознавал общественную опасность незаконного использования товарного знака, предвидел возможность причинения общественно опасных последствий, не желал, но сознательно допускал такие последствия либо относился к ним безразлично Уголовное право России. Особенная часть. Учебник. /Под ред. В.П. Ревина. - М.: Юстицинформ, 2010. С. 127..

С ними согласен и Н.Г. Кадников, отмечая, что «при формальном составе умысел только прямой, при материальном - прямой или косвенный» Уголовное право. Общая и Особенная части. / Под ред. Кадникова Н.Г. - М.: Городец, 2006. С. 551..

Как пишет В.А. Кондрашина: «наличие неосторожной вины при незаконном использовании чужого товарного знака, например, в случае, если лицо не осознавало, что используемый им товарный знак является сходным с чужим товарным знаком, знаком обслуживания и т.п., исключает ответственность за данное преступление» Кондрашина В.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. …канд. юрид. наук. - Казань, 2004. С.98..

С.М. Трейгер обращает внимание на угрозу объективного вменения по делам о незаконном использовании товарного знака. Напомним, что в соответствии с ч.2 ст. 5 УК РФ «объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». С.М. Трейгер полагает что с такой проблемой могут столкнуться продавцы контрафактных товаров, которые не всегда проверяют или не могут проверить подлинность закупаемой ими продукции. Автор задается вопросами: «существует ли презумпция законности действий продавца или он должен обязательно узнать, какой товар реализуется (обязан ли он проверять подлинность товарных знаков и других знаков индивидуализации)? Можно ли обосновать вину такого субъекта, опираясь только на то, что он обязан проверять правильность использования товарных знаков при закупке товара?» Трейгер С. М. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 2011. С. 128.

Анализируя судебную практику, С.М. Трейгер приходит к выводу, что «доказывание умысла по некоторым уголовным делам вызывает трудности, так как лица, осуществляющие реализацию товаров, на которых незаконно используется товарный знак (контрафактный товар), в своих показаниях утверждают, что приобрели партию товара на законных основаниях с приложением всех необходимых сопроводительных документов для данной категории товаров, а обязанности по проверке законности использования товарного знака на них никто не возлагал. Указанная ситуация ведет к прекращению уголовного преследования в отношении продавцов, перепродающих контрафактную продукцию, и приостановлению уголовных дел в целом на основании п. 1 ч. 1 ст.208 УПК РФ» См.: Там же. С. 129..

Мотив и цель не имеют значения для квалификации преступления. Однако в научной среде идут активные дискуссии по поводу возможных мотивов и целей рассматриваемого преступления и его потенциального влияния на квалификацию по той или иной статье УК РФ.

Как отмечает Г.Н. Борзенков «обычно таким мотивом является стремление виновного обеспечить сбыт своей продукции, которая не пользуется спросом» Курс уголовного права в пяти томах. Том 4. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. - М.: ИКД Зерцало-М, 2002. С. 77..

Однако И.Я. Козаченко обращает внимание на то, что «когда незаконное использование чужого товарного знака было осуществлено конкурирующим экономическим субъектом или же виновный, не являясь субъектом экономической деятельности, из корыстных побуждений вводит потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара, содеянное должно соответственно квалифицироваться по ст. 180 УК РФ и 159 УК РФ как мошенничество» Уголовное право. Особенная часть. / Отв. ред. Козаченко И.Я., Новоселов Г.П. - М., 2008. С. 373..

С.А. Склярук же полагает, что незаконное использование товарного знака имеет своей целью осуществление недобросовестной конкуренции. Автор считает, что «содержание цели «недобросовестной конкуренции», как правило, состоит в том, что лицо стремится получить дополнительный доход от своей предпринимательской или производственной деятельности путем нарушения исключительных прав других лиц и введения потребителя в заблуждение. Кроме того, недобросовестная конкуренция может проявляться в стремлении лица причинить ущерб владельцу товарного знака с целью ослабить его позиции на рынке как конкурента»Склярук С.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ...канд. юрид. наук. - М., 1999. С. 147-148..

Субъективные признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ (незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара) полностью совпадают с субъективными признаками состава преступления рассмотренного выше.

Часть 3 ст. 180 УК РФ предусматривает наказание за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой».

Проанализировав субъективные признаки составов преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ, можно сделать вывод о том, что они полностью совпадают. Так, субъектом рассматриваемых преступлений является любое физическое вменяемое лицо, достигшее на момент совершения преступления 16ти лет. Подавляющее большинство ученых полагают, что субъект рассматриваемого преступления общий. На практике это может быть как должностное лицо, руководитель организации, так и частное лицо. Однако существует мнение о том, что необходимо выделять такой специальный признак субъекта как занятие предпринимательской деятельностью. Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ, по мнению подавляющего большинства ученых, характеризуется виной в виде прямого умысла. Также существует точка зрения, согласно которой субъективная сторона включает прямой и косвенный умысел. Мотив и цель не имеют значения для квалификации преступления.

товарный знак незаконный уголовный

3. Проблемы применения и пути совершенствования ст. 180 УК РФ

3.1 Отграничение незаконного использования товарного знака от смежных составов преступления

Зачастую правоприменительная практика сталкивается с проблемой надлежащей квалификации преступного деяния по тому или иному составу преступления, предусмотренного УК РФ. Для незаконного использования товарного знака и предупредительной маркировки, по мнению ученых, смежными и наиболее трудно отграничиваемыми на практике являются такие преступления как мошенничество (ст. 159), незаконное предпринимательство (ст. 171).

Большинство ученых полагает, что при незаконном использовании товарного знака лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, такие деяния должны быть квалифицированы по совокупности двух составов: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) и незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ). Как верно замечает Л.К. Никитина, «нормы о преступлениях, предусмотренных ст. 171 и 180 УК РФ, не находятся в отношениях конкуренции в связи с полным несовпадением их непосредственных объектов» Никитина Л.К. Уголовно-правовая охрана прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий: Дис. ...канд. юрид. наук. - Краснодар, 2010. С. 130.. В корне неверной представляется нам позиция А.М. Яковлева, который считает необходимым «квалифицировать незаконное использование товарного знака, совершенное лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и мошенничества»Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. Кудрявцева B.H., Наумова A.B. - M., 2002. С. 195.. Логично квалифицировать такое деяние по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК РФ.

Обратим внимание на то, что в соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 г. №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»от 18 ноября 2004 г. №23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. №1..

Б.В. Волженкин считает, что если ущерб потребителю при незаконном использовании товарного знака причинен путем обмана или злоупотребления доверием, то такие действия необходимо квалифицировать как мошенничество Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 453..

Согласимся с позицией В.А. Кондрашиной, которая полагает, что «товарный знак невозможно присвоить ни путем обмана, ни путем злоупотребления доверием (мошенничество), поскольку ни товарный знак, ни предупредительная маркировка не обладают материальным содержанием» Кондрашина В.А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. ...канд. юрид. наук. - Казань, 2004. С. 98.. Действительно, мошенничество представляет собой хищение чужого имущества (то есть его изъятие и (или) обращение в пользу других лиц) или приобретение права на такое имущество. При незаконном использовании товарного знака изъятия чужого имущества не происходит, равно как и приобретения права на него. Потребитель может быть введен в заблуждение относительно качества товара по причине смешения товарных знаков, или же наличия предупредительной маркировки на товаре, которые такой маркировкой обозначен быть не может. Виновное лицо при этом создает, реализует собственную продукцию, не имеющую ничего общего с той, чей товарный знак используется. Поэтому, квалифицировать данные деяния как мошенничество, на наш взгляд, неверно. Однако, возможны ситуации, когда необходима квалификация и по ст. 159 УК РФ (мошенничество) и по ст. 180 УК РФ. В частности, если лицо, производящее товар с использованием чужого товарного знака, путем злоупотреблением доверием заключило сделку по продаже такого товара, на условиях его подлинности и надлежащего качества, зная, что контрагент не приобрел бы контрафактный товар.

С.М. Трейгер обращает внимание на то, что в правоприменительной практике существуют проблемы разграничения преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ и ст. 238 УК РФ «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности». Представляется, что «основное разграничение следует проводить по объекту и предмету преступления, объективной стороне. Чаще всего ответственность в случае оборота товаров и услуг с незаконным использованием товарного знака и знака соответствия наступает по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 180 и 238 УК» Трейгер С.М. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 2011. С. 154..

Правильное определение состава, по которому надлежит квалифицировать деяние, является основой справедливого и верного рассмотрения дела. Как отмечают ученые, наиболее часто возникают трудности с отграничением от незаконного использования товарного знака и предупредительной маркировки таких составов как мошенничество, незаконное предпринимательство. Также трудности возникают и со ст. 238 УК РФ «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности». Во многих случаях деяние необходимо квалифицировать не по одному составу, а по их совокупности.

3.2 Проблемы квалификации незаконного использования товарного знака (по материалам судебной практики)

Пленум Верховного Суда РФ 26.04.2007 г. принял Постановление №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в котором отражены вопросы квалификации преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ.

Что касается практики судов, то, во-первых, отметим, что большая часть дел по ст. 180 УК РФ рассматривается в мировом суде, во-вторых, общее количество таких дел невелико, что во многом обусловлено такими обязательными условиями привлечения к уголовной ответственности за анализируемые деяния, как неоднократность и причинение крупного ущерба.

Рассмотрим практику привлечения к уголовной ответственности по ст. 180 УК РФ на конкретных примерах.

Так, обратимся к делу о незаконном использовании товарного знака, которое было рассмотрено в 2008 году мировым судом Октябрьского района г. Екатеринбурга. Согласно приговору мирового суда Дмитриев В.А. совершил преступление - незаконное использование обозначений сходных до степени смешения с чужим товарным знаком (неоднократно), при следующих обстоятельствах: являясь генеральным директором ООО «Пятачок», ООО «Юпитер-Торг» и ООО «Уран-Торг». Целями деятельности указанных предприятий является коммерческая деятельность и извлечение прибыли, а основным направлением деятельности оптовая и розничная торговля продуктами питания, товарами народного потребления. Генеральным директором вновь созданных Обществ был назначен Дмитриев В.А. Как отмечается в приговоре мирового суда, после регистрации вышеуказанных юридических лиц у Дмитриева В.А. возник преступный умысел на неоднократное незаконное использование в деятельности указанных предприятий обозначений «Пятачок» и изобразительного знака «5», сходных до степени смешения с чужими товарными знаками «Пятерочка» (свидетельство №188253) и «5» (свидетельство №188059), правообладателем которых является Компания «Спик Глобал Лимитед», с целью обогащения, сходность которых до степени смешения установлена заключением судебной патентоведческой экспертизы. Реализуя свой преступный умысел, Дмитриев В.А., не имея права на использование товарных знаков «Пятерочка», умышленно внес изменения в указанные товарные знаки, обозначив магазины, работающие ранее под брендом «Пятерочка», названием «Пятачок» и изобразительным знаком «5» Приговор мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 11 марта 2007г. // http://www.justa-aura.ru/presentations/72/.

Отметим, что все созданные Дмитриевым В.А. компании осуществляли деятельность, аналогичную той, которую осуществляет компания «Спик Глобал Лимитед» под товарным знаком «Пятерочка», а именно - оптовая и розничная торговля продуктами питания, товарами народного потребления. Этот момент имеет ключевое значение, так как необходимым признаком является однородность услуг, оказываемых компанией злоумышленника и компанией пострадавшей стороны.

Мировой судья обращает внимание на то, что Дмитриев В.А. знал, что данные обозначения сходны до степени смешения с обозначениями широко используемыми и разрекламированными сетью магазинов эконом класса «Пятерочка», а также о том, что правообладателем товарных знаков является Компания «Спик Глобал Лимитед», которая имеет исключительное право пользования и распоряжения данными товарными знаками. При этом Дмитриев В.А. осуществлял использование обозначений сходных до степени смешения с данными товарными знаками, в виде их применения на вывеске названия магазина «Пятачок», на рекламной продукции, размещенной в данном магазине, при оформлении витрин, на ценниках, фирменных бланках и иной документации, вводя товар народного потребления в хозяйственный оборот, с целью увеличения объема продажи товаров за счет рекламы сети магазинов «Пятерочка». Однако подсудимый Дмитриев В.А. вину в совершении преступления не признал и в судебном заседании пояснил, что обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ является наличие умысла виновного на незаконное использования чужого товарного знака.

Уголовная ответственность по данной статье наступает за использование чужого товарного знака. Однако в своей деятельности в названиях магазинов он использовал фирменное наименование ООО «Пятачок» в соответствии с требованием законодательства и устава Общества, зарегистрированного в налоговой инспекции в установленном порядке. Указанное наименование предприятия «Пятачок» с графическим изображением с проставлением цифры 5 в круге и слова «пятачок», никем не оспаривалось. Кроме того, предприятие, которым руководил Дмитриев В.А., не производило и не реализовывало какой-либо товар с чужим товарным знаком Приговор мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 11 марта 2007 г..

Часто на практике возникают сложности в определении понятия «использование чужого товарного знака и сходных с ним обозначений». Представляется, что применение таких обозначений на вывеске магазина, при оформлении витрин, ценников, бланков, является их использованием, несмотря на то, что компания Дмитриева В.А. не занималась производством и реализацией поддельной продукции.

Представитель пострадавшей стороны отметил, что согласно заключению патентного поверенного обозначение «5» сходно до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №188059 и обозначение «Пятачок» сходно до степени смешения с товарным знаком «Пятерочка» по свидетельству №188253. Товары и услуги, в отношении которых ООО «Уран-торг» и ООО «Эконом-торг» используют обозначения «5» и «Пятачок» являются однородными товарам и услугам, указанным в свидетельствах на товарные знаки №188059 и №188253, а именно по 35 классу МКТУ. Также, сходство до степени смешения товарных знаков, подтверждается Информационно-аналитическим отчетом о результатах научно-исследовательской работы по теме: «Социологическое исследование по вопросу наличия или отсутствия смешения между магазинами «Пятерочка» и «Пятачок» в глазах потенциальных потребителей» от 21 февраля 2007 года. По мнению представителя компании «Спик Глобал Лтд» Дмитриев В.А. нарушает права компании и причиняет ей крупный ущерб в виде неполученных доходов, но также и вводит потребителей в заблуждение на предмет принадлежности магазина «Пятачок» к известной сети федерального масштаба «Пятерочка» Приговор мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 11 марта 2007г.

Доводы пострадавшей стороны представляются вполне обоснованными. Действительно, товарный знак «Пятерочка» и обозначение «5» были зарегистрированы, о чем выдано свидетельство. Более того, магазины «Пятачок» и «Пятерочка» занимаются продажей однородных товаров. Так же пострадавшая сторона предоставила суду результаты патентоведческой экспертизы и опроса потребителей на предмет смешения товарных знаков.

По мнению мирового судьи, сходство обозначений, использованных Дмитриевым В.А. для обозначения магазинов «Пятачок» до степени смешения с товарными знаками №188059 и №188253 установлено заключением судебной патентоведческой экспертизой. Так, в результате экспертного исследования установлена, во-первых, фонетическая близость сравниваемых обозначений («Пятерочка» и «Пятачок») не менее 80%, идентичность звукового воспроизведения цифровых обозначений «5», в связи с чем установлена их фонетическая тождественность. Во-вторых, установлено графическое сходство до степени смешения не менее 80% обозначений «Пятачок» и товарного знака «Пятерочка». В-третьих, смысловое сходство обозначения «Пятачок» и товарного знака «Пятерочка» составляет не менее 80%, поскольку обозначение «Пятерочка», по отечественной традиции оценки, ассоциируется с отличным качеством, либо благодаря уменьшительной форме, с небольшой суммой денег, то есть создает у потребителя ассоциацию с качественными и недорогими продуктами. Обозначение «Пятачок» также создает ассоциацию с недорогими покупками, и хотя и не ассоциируется с качеством, но сходство усиливается использованием дополнительного слогана «Качество и экономия». Изобразительное обозначение по свидетельству №188059 и обозначение «5», используемое ООО «Уран-торг» сходны до степени смешения, так как в обоих сравниваемых обозначениях семантика очевидна и идентична -- эллипс, ассоциируется с мелкой монетой, то есть с дешевизной и доступностью покупок, с одной стороны, с другой стороны - цифра «5» ассоциируется с отличным качеством. В-четвертых, товарные знаки №188253 и №188059 зарегистрированы в классах МКТУ для товаров и услуг, типичных для продуктовых магазинов. Круг потребителей для товаров с обозначениями по указанным свидетельствам и ООО «Уран-торг» одинаковый - частные лица-покупатели. Одинаков способ реализации - сеть продуктовых магазинов эконом-класса, одинаково предложение к продаже - розничная продажа, то есть перечень товаров и услуг. Таким образом, по результатам экспертизы сделан вывод о том, что словесный товарный знак «Пятерочка» (свидетельство №188253), принадлежащий Компании «Спик Глобал Лимитед», сходен до степени смешения с обозначением «Пятачок» используемый ООО «Уран-торг». Изобразительный товарный знак «5» (свидетельство №188059) сходен до степени смешения с изобразительным знаком «5» используемым ООО «Уран-торг». Товары и услуги, приведенные в свидетельствах №188253 и №188059, являются однородными по отношению к товарам и услугам, предлагаемым ООО «Уран-торг». Признак неоднократности в действиях Дмитриева В.А. выражается в незаконном использовании чужих товарных знаков в деятельности трех магазинов, расположенных в г. Екатеринбурге, которые начали и прекратили деятельность в разное время, организованы были разными юридическими лицами, руководство которыми осуществлял Дмитриев В.А Приговор мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 11 марта 2007г. Представляется, что мировой суд верно указал на фонетическое, графическое, смысловое сходство обозначений, учел то обстоятельство, что компании занимаются реализацией однородных товаров, приняв во внимание как результаты патентоведческой экспертизы, так и результаты исследования на предмет смешения обозначений среди потребителей.

Таким образом, суд считает доказанной вину Дмитриева в совершении инкриминируемого деяния. Суд квалифицирует действия Дмитриева В.А. по ч. 1 ст. 180 УК РФ, как незаконное использование обозначений сходных до степени смешения с чужим товарным знаком для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 307-310 УПК РФ, мировой судья приговорил: Признать Дмитриева В. А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в доход государства в сумме 60 000 (Шестьдесят тысяч) рублей. Апелляционная и кассационные инстанции оставили приговор без изменения Приговор мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Екатеринбурга от 11 марта 2007г.

Полагаем, что суд верно квалифицировал действия Дмитриева В.А. по ч. 1 ст. 180 УК РФ. Однако представляется, что сумма штрафа в шестьдесят тысяч рублей является слишком мягким наказанием для преступления, совершенного в форме умысла. Безусловно, в данном случае не осуществлялось производство продукции низкого качества под чужим товарным знаком или обозначением, сходным до степени смешения. Это обстоятельство существенно снижает степень общественной опасности деяния. Но все же налицо преступный умысел, желание получить дополнительную прибыль, вводя в заблуждение потребителей. Полагаем, что в качестве превентивной меры наказание за рассмотренное выше преступление должно быть выражено в более крупной сумме штрафа.

Другое дело было рассмотрено в Санкт-Петербурге. Так, приговором Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 22 апреля 2010 года по ст. 180 ч. 3 (совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой) были осуждены Г.А., Г.Б., П., Б.; Г.С.; О.; Р.; С.. Приговором суда каждый из них был признан виновным в незаконном использовании чужих товарных знаков и сходных с ними обозначений для однородных товаров, неоднократно, организованной группой. Г.А., Г.Б., Г.С., М.С., П., Б., О., Р. и С. в составе организованной группы осуществляя в период с августа 2005 г. по октябрь 2006 г. включительно на территории <...> систематическое изготовление и сбыт поддельной кофейной продукции <...> и <...>, совершили неоднократно незаконное использование чужих товарных знаков и обозначений, сходных с ними до степени смешения и причинили своими противоправными действиями ООО <...> имущественный ущерб на общую сумму 1.181.917 руб. 29 коп., и ООО <...> имущественный ущерб на общую сумму не менее 515.254 руб. 35 коп., а всего на общую сумму не менее 1.697.171 руб. 64 коп Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21 сентября 2010 г. №22-4928/10 по делу №1-18/10 // Справочная правовая система «Консультант Плюс».

Как видно из текста приговора общий ущерб составил более одного миллиона пятисот тысяч рублей, то есть является крупным. Суд верно определил, что совершение рассматриваемого преступления организованной группой требует его квалификации по ч. 3 ст. 180 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 180 УК РФ.

На приговор была подана кассационная жалоба, в которой указывалось не несогласие осужденных с приговором и доводы. Рассмотрим лишь те доводы, которые непосредственно относятся к вопросам квалификации преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ.

1) Г.А., признан виновным в незаконном использовании чужих товарных знаков и сходных с ними обозначений для однородных товаров, неоднократно, организованной группой. Осужденный указывает на то, что обязательным признаком данного преступления является не просто факт использования чужого товарного знака и сходных с ним обозначений, а использование именно для однородных товаров. И в приговоре должны быть описаны не только сами товарные знаки и сходные с ними обозначения, но и сами товары, для обозначения которых они зарегистрированы. По мнению осужденного, судом в приговоре не установлено, для каких товаров указанные товарные знаки зарегистрированы, и соответственно, не указано, на каком основании суд пришел к выводу о том, что товарные знаки были использованы для однородных товаров Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21 сентября 2010 г. №22-4928/10 по делу №1-18/10 // Справочная правовая система «Консультант Плюс».

Действительно, стоит отметить, что признак однородности товаров/услуг, товарный знак которых был использован, является ключевым. Так, если под неким товарным знаком №выпускается кофейная продукция, и под таким же знаком №производят, например, автомобильные шины, очевидно, что действия производителя шин не могут быть квалифицированы как незаконное использование чужого товарного знака.

2) Далее осужденный указывает, что в приговоре описаны доказательства производства и сбыта поддельной продукции, но признан виновным он в использовании товарных знаков, однако, когда и при каких обстоятельствах он использовал конкретные товарные знаки и сходные с ними обозначения в приговоре не указано См.: Там же..

Вопрос о том, что считать использованием чужого товарного знака является дискуссионным в научной среде. На практике же под использованием чужого товарного знака чаще всего признается организация производства и сбыта поддельной продукции. Стоит отметить, что ученые указывают на проблемы, возникающие при квалификации действия наемных рабочих, которые, по сути, занимаются производством поддельной продукции, однако, часто не знают о том, что товар контрафактный. Также проблемы возникают и с квалификацией деятельности продавцов поддельной продукции, которые также часто добросовестно заблуждаются относительно происхождения реализуемых ими товаров.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор суда является законным и обоснованным. Вина осужденных Г.А., Г.Б., М.С., П., Б. полностью подтвердилась совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями представителя потерпевшего ООО <...> Г. о том, что с 1994 г. их продукцию стали подделывать, а в 2000 г. поступила информация о подделках, совершаемых в <...>, с 2003 г. появилась информация о том, что существует группа лиц - братьев "Г-вых", которые организовали подделку кофейной продукции, сначала 2-граммовых пакетиков кофе <...>, а затем с 2001 г. стали подделывать большие пакеты: 250-граммовые и 500-граммовые, а также банки: 100-граммовые и 200-граммовые. Когда клиенты стали обращаться с жалобами на качество товара в <...>, организация провела собственное расследование, провела лабораторные исследования, и было установлено, что продукция, на качество которой жаловались клиенты, не являлась оригинальным кофе, а состояла в основном из суррогата (на 2/3) и дешевых добавок. Также были произведены исследования, не вреден ли продукт для здоровья потребителя и несколько раз эксперты фирмы обнаруживали в указанной продукции повышенное количество бактерий, что указывало на негигиенические условия ее изготовления. По базе данных в лаборатории установили, что представленная потребителями некачественная продукция совпала с продукцией польской компании <...>, которая поставляла сырье для Г-вых. Эксперт Т., сравнивая признаки изъятой продукции при обыске и признаки настоящей продукции, установил, что изъятая при обыске - поддельная; оригинальный же продукт отличается цветом, а дата производства печатается лазером и не стирается, в отличие от поддельной продукции. Каждый месяц вносятся небольшие изменения в дизайн, как способ защиты товара, а конечный продукт имеет разные степени защиты, которые позволяют идентифицировать поддельный товар. В результате подделки продукции ООО <...> были нарушены права, незаконно использован товарный знак <...>, причинен ущерб, в том числе и деловой репутации фирмы, оригинальная продукция была вытеснена с рынка, фирма вложила большие деньги в рекламу товара, который был продан другими лицами. Таким образом, по решению суда приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 22 апреля 2010 года в отношении Г.А., Г.Б., М.С., П., Б. был оставлен без изменения, а кассационные жалобы осужденных Г.А., Г.Б., П., Б. Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21 сентября 2010 г. №22-4928/10 по делу №1-18/10 // Справочная правовая система «Консультант Плюс».