Данное ограничение довольно жесткое и ограничивает права многих акционеров и "открывает" им доступ, например, только к учредительным документам, документам, подтверждающим права АО на имущество, находящееся на его балансе, а также к внутренним документам АО, годовому финансовому отчету, проспекту эмиссии акций, финансовой отчетности, протоколам общих собраний акционеров, заседаний совета директоров и ревизионной комиссии, к спискам аффилированных лиц, заключениям ревизионной комиссии (ревизора), аудитора, государственных и муниципальных органов финансового контроля.

Акционерам, как собственникам, участникам необходимо знать состояние дел в АО, так как от этого зависит правильно или нет, начислены и выплачены дивиденды по акциям.

Акционер решил ознакомиться с бухгалтерскими документами АО. Однако руководство АО не позволило данному акционеру ознакомиться с бухгалтерскими документами АО, ссылаясь на ст. 91 Закона об АО.

Акционер обратился в суд, который обязал АО предоставить акционеру копии бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, отчета о движении капитала, отчета о движении денежных средств, пояснительной записки к бухгалтерскому балансу (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 ноября 2000 г. по делу N 2364).

Аргументы были следующими. Статья 91 Закона об АО, запрещающая доступ акционеров к документам бухгалтерского учета, противоречит ГК РФ.

А нормы гражданского права должны соответствовать ГК РФ (ст. 3 ГК РФ). Следовательно, ст. 91 Закона об АО не должна применяться в рассматриваемом деле. В связи с этим акционер имеет право ознакомиться с необходимыми ему бухгалтерскими документами.

Позиция вторая - в защиту интересов АО.

Акционер запросил у АО журналы-ордера и ведомости конкретных счетов. Основание для запроса: документы необходимы акционеру для участия в управлении АО.

По мнению акционера, и ст. 67 ГК РФ, и ст. 47 Закона об АО дают ему право участвовать в управлении АО и знакомиться для этих целей со всеми документами. Однако АО не предоставило документы акционеру, и акционер обратился в суд. Суд отказал акционеру в иске и указал, что акционер не имеет право получать журналы-ордера и ведомости конкретных счетов (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2001 г. по делу N КГ-А41/4253-01).

Суд руководствовался следующими доводами. При решении вопроса о том, какие документы можно предоставлять акционеру, в первую очередь следует руководствоваться Законом об АО.

Закон об АО установил ограничения на получение информации о деятельности АО. В частности, ограничен доступ акционеров к документам бухгалтерского учета. И право участия в управлении АО не предоставляет акционеру права на получение любых документов по его усмотрению.

При этом ГК РФ при решении такого вопроса применить нельзя, поскольку он регулирует лишь общие вопросы. А в рассматриваемом деле необходимо применять нормы специального законодательства - Закон об АО. С другой стороны, в Законе об АО не определен перечень "документов бухгалтерского учета". Раскрывает его Закон о бухучете [33], и в подобной ситуации целесообразно руководствоваться именно этим Законом.

Следовательно, документы бухгалтерского учета АО, не доступные акционерам, - это первичные учетные документы и документы аналитического бухгалтерского учета (журналы-ордера, ведомости счетов, бухгалтерские справки и т.п.). Данные документы АО вправе не предоставлять акционерам, ссылаясь на п. 1 ст. 91 Закона об АО.

Есть еще один аргумент, выдвигаемый судами в защиту позиции, согласно которому АО не должно позволять знакомиться со своей бухгалтерской документацией. Содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной (п. 4 ст. 10 Закона о бухучете).

Информация составляет коммерческую тайну, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (ст. 139 ГК РФ).

Регистры бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности полностью отвечают этим признакам. Поэтому к регистрам бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности не должно быть свободного доступа, и АО вправе сохранять их конфиденциальность.

Вместе с тем возникает некоторое ущемление прав акционеров в связи с ограничениями их в праве доступа к бухгалтерским документам.

Акционеры являются собственниками АО и участвуют в распределении прибыли. Функционирование и развитие АО зависит от акционеров, как собственников. Не имея точного представления о финансовом состоянии АО, акционерам труднее (а иногда почти невозможно) количественно и качественно оценить экономическое положение АО и выработать адекватные управленческие решения касательно дальнейшей деятельности АО.

Собственник вправе знать, как работает его организация - эффективно или неэффективно, чтобы принять меры по улучшению этой работы. Не имея доступа к бухгалтерской документации, акционер-собственник оказывается целиком во власти исполнительных органов и наемного персонала, который в принципе (как часто показывает российская практика) заинтересован прежде всего в улучшении собственного благосостояния, а не благосостояния акционеров.

С другой стороны, акционер не является "третьим лицом" в АО, и данные бухгалтерского учета, описанные выше, не могут в принципе составлять для него коммерческую тайну. Если акционер по каким-либо причинам разгласил сведения, представляющие собой коммерческую тайну, то он, как и любой наемный работник АО, должен нести ответственность в соответствии с гражданским и уголовным законодательством (ст. 139 ГК РФ и ст. 183 УК РФ).

По мнению автора, в Законе об АО необходимо устранить ограничения на доступ акционера к бухгалтерским документам. Ограничение акционеров в доступе к бухгалтерской информации полностью не обезопасит АО от постороннего вмешательства третьих лиц, а только затруднит акционерам процесс управления АО. А наемный персонал, допущенный к бухгалтерской информации, в принципе может беспрепятственно разгласить конфиденциальные сведения, да еще и проводить свою политику в АО, располагая необходимой бухгалтерской информацией и ограничивая на законном основании доступ к ней собственникам АО - акционерам.

Имеет также место коллизия норм права об акциях. Пункт 2 ст. 25 Закона об АО (даже с учетом изменений от 7 августа 2001 г.) предусматривает, что все акции АО - и обыкновенные, и привилегированные - являются именными.

Согласно же ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг [11] разрешен выпуск акций и на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным ФКЦБ России. ГК РФ вообще не различает ценные бумаги на "именные" и "на предъявителя". Пока указанное противоречие не устранено.

В настоящее время выявились два подхода к решению вопроса о том, какой из норм надлежит руководствоваться. Можно исходить из общего правила о том, что действует норма более позднего закона, который как бы самим фактом своего принятия отменяет или изменяет противоречащие ему прежние нормы права. Но столь прямолинейное толкование вызывает обоснованные возражения.

Ранее принятый Закон об АО - не "рядовой", его издание предписано непосредственно п. 3 ст. 96 ГК РФ. Отсюда следует, что, исходя из места ГК РФ в системе законодательного регулирования имущественных отношений, нормы, противоречащие как самому ГК РФ, так и прямо предусмотренным им законам, не могут применяться (ст. 3 ГК РФ).

В новой редакции Закона об АО появился неопознанный объект гражданских прав - часть ценной бумаги или дробная акция. Введение данного объекта, который не предусмотрен ГК РФ, может привести к серьезным юридическим проблемам. По словам советника начальника Управления эмиссии ценных бумаг ФКЦБ России П.М. Филимошина, ФКЦБ России сама еще до конца не осознала сущность и применение дробной акции на практике (выступление на семинаре по проблемам акционерного законодательства "Новая редакция Закона "Об акционерных обществах". Практическое применение", проходившем в АНХ при Правительстве РФ 10 октября 2001 г.).

В полемике ученых, юристов-практиков, государственных органов - ЦБ РФ, ФКЦБ России высказывались различные точки зрения относительно того, кому должна принадлежать главенствующая роль на рынке ценных бумаг по учету прав их владельцев - регистраторам или депозитариям. В одних странах значительную роль играют регистраторы (США), а в других - депозитарии (Франция).

И поскольку Закон о рынке ценных бумаг не отдает предпочтение какому-либо из этих институтов рынка ценных бумаг, данная проблема приобрела особую важность при разделении сфер влияния на рынке между его профессиональными участниками. В соответствии со ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг (при их выпуске в бездокументарной форме) и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.

При этом депозитарий может осуществлять учет прав на ценные бумаги, выпущенные как в документарной, так и в бездокументарной форме. Права акционеров при выпуске акций в документарной форме удостоверяются сертификатами акций, находящимися у акционеров или хранящимися у депозитария, а также записями по счетам депо в депозитариях, если сертификаты переданы на хранение депозитарию (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг).

В соответствии с данной статьей реестр акционеров может иметь значение только для удостоверения права собственности на акции, выпущенные в бездокументарной форме, наряду с записями по счетам депо в депозитариях, которые на альтернативной основе могут являться источником доказательства прав на "бездокументарные" акции. Таким образом, роль регистратора на рынке ценных бумаг как составной части инфраструктуры самого рынка, является более ограниченной, чем роль депозитария.

В то же время нельзя не признавать, что, исходя из смысла действующего законодательства РФ (в частности, ст. 42 Закона об АО), реестр акционеров является основным инструментом по учету прав акционеров в отношении акций, а также иных именных эмиссионных ценных бумаг независимо от того, в какой форме они выпускаются. Более того, во всех нормативных правовых актах, регулирующих деятельность депозитария, учитывается, что депозитарий, являющийся номинальным держателем, должен быть зарегистрирован в реестре акционеров.

Это означает, что независимо от того, каким образом складываются отношения между акционером и депозитарием (то есть является ли депозитарий номинальным держателем акций в интересах этого акционера или нет), кто-то из них обязательно должен являться зарегистрированным в системе реестра лицом.

Таким образом, реестр акционеров по смыслу законодательства имеет более важное значение по сравнению с учетной системой депозитария. И в этом есть свои основания. В реальности не каждый акционер, приобретя акции АО, станет заключать договоры на обслуживание с депозитарием: лишние и неоправданные расходы никому не нужны.

Кроме этого, деятельность депозитария и его взаимоотношения с владельцами ценных бумаг являются строго формализованными. Несомненно, в заключении договора с депозитарием и, следовательно, в пользовании услугами депозитария при обращении акций какого-либо акционера заинтересованными могут быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг, в основном осуществляющие брокерскую и дилерскую деятельность на этом рынке, то есть акционеры, которые заинтересованы реализовать эти акции как можно быстрее по самой выгодной цене и которые не являются ни институциональными инвесторами, ни мелкими акционерами, надеющимися на высокие дивиденды. Отсюда выглядит нелогичным тот факт, что права на акции, выпущенные в документарной форме, могут быть удостоверены или самим акционером, или депозитарием (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг), так как акции в документарной форме преимущественно выпускаются ЗАО, которые не осуществляют публичного размещения акций на открытом рынке ценных бумаг, и, следовательно, отсутствуют причины для пользования ЗАО услугами депозитария.

В результате вместо выписки о состоянии счета депо на практике инвесторы, являющиеся приобретателями акций у других акционеров, спрашивают в первую очередь выписку из реестра акционеров независимо от того, в какой форме выпускались акции и выпускались ли они вообще в какой-либо форме.

Концепция рынка ценных бумаг в России (доклад ЦБ РФ, ФКЦБ России, Минфина России "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг" от 1 июля 1997 г., одобрен письмом Правительства РФ от 9 июля 1997 г. N БН-П13-21918) не содержит каких-либо предпочтений в отношении депозитариев. В соответствии с п. 1 раздела IV вышеуказанного доклада подтверждение прав кредиторов (например, акционеров по отношению к АО) головным регистрирующим депозитарием перед должником (имеется в виду, в частности, АО по отношению к акционерам) является резюмирующим в системе доказательств по отношению ко всем другим способам такого подтверждения.

В данном случае принижается роль реестра акционеров, что не вполне оправданно. Представляется, что деятельность депозитария должна быть ограничена оказанием услуг профессиональным участникам рынка ценных бумаг.

Данная точка зрения подтверждается мировой практикой публичного размещения ценных бумаг [154]. Несмотря на то что деятельность номинального держателя ценных бумаг и депозитарная деятельность по своей сути, по мнению многих зарубежных ученых [153], близки к правовой конструкции доверительного управления или траста (раздельной собственности), законодательством РФ устанавливается различная правовая ответственность номинальных держателей, депозитариев и иных доверительных управляющих (то есть действующих на иных основаниях). Это объясняется отсутствием четко разработанной правовой базы касательно регулирования отношений, связанных с доверительным управлением.

В соответствии со ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг не допускается обращение взыскания по обязательствам депозитария и номинального держателя на находящиеся у них ценные бумаги владельцев ценных бумаг (такого рода правила относятся к регулированию траста в англосаксонском праве).

В то же время в соответствии с российскими общегражданскими нормами, регулирующими отношения по доверительному управлению имуществом (п. 3 ст. 1022 ГК РФ) долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества.

В случае недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество доверительного управляющего, а при недостаточности и его имущества - на имущество учредителя доверительного управления, не переданное в управление. Таким образом, освобождая ценные бумаги у номинального держателя и депозитария от обращения взыскания по их обязательствам, российский законодатель частично воспринял некоторые общепринятые принципы регулирования международного рынка капиталов, несмотря на то, что правовые конструкции доверительного управления в России и траста в англосаксонском праве не совпадают.

Неурегулированным на уровне законодательных нормативных актов РФ является вопрос о предоставлении информации реестродержателем сведений о реестре акционерам. Согласно п. 7.9.1 Положения о ведении реестра [68] право на ознакомление с реестром акционеров в АО имеют акционеры, владеющие в совокупности не менее 1% голосующих акций. В Законе об АО подобных ограничений не установлено, в соответствии с чем представляется необходимым внесение поправок в Закон об АО касательно вопросов о предоставлении сведений из реестра акционеров.

Нарекания вызывают поправки о реорганизации. В п. 3 ст. 18 и ст. 19 Закона об АО говорится об общем собрании "вновь создаваемого общества" (то есть не зарегистрированного юридического лица). В данном случае слова "общее собрание акционеров вновь создаваемого общества" необходимо заменить на слова "учредительное собрание вновь создаваемого общества".

Статья 17 Закона об АО устанавливает, что присоединяемое и присоединяющее общества заключают договор о присоединении, в котором определяют порядок и условия присоединения, а также порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции и/или иные ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение. Из буквального смысла данной статьи следует, что и присоединяющее, и присоединяемое юридические лица должны быть АО, так как речь идет о конвертации акций присоединяемого общества в акции присоединяющего. Такой же вывод следует из анализа положений ст. 16 Закона об АО (слияние обществ). Кроме того, в ст. 2 Закона об АО установлено, что под словом "общество" далее в тексте Закона об АО понимается АО.

Такое косвенное ограничение круга субъектов по организационно-правовой форме, имеющих право участвовать в слиянии или присоединении к АО, не оправданно ни с точки зрения права, ни с точки зрения экономики. Юридическая техника реорганизации хозяйственных обществ, предложенная действующим законодательством РФ (ГК РФ), позволяет осуществить процедуру слияния либо присоединения юридических лиц различных организационно-правовых форм, равно как и слияние (присоединение) юридических лиц тождественной формы с образованием субъекта иной организационно-правовой формы.

Безусловно, в каждом конкретном случае требуется учитывать специфику реорганизуемых юридических лиц, правомочия их участников и др. Так, например, согласно п. 2 ст. 104 ГК РФ АО вправе преобразовываться в ООО или производственный кооператив. Следовательно, для иных способов реорганизации указанные положения ГК РФ о совместимости различных организационно-правовых форм также будут носить обязательный характер, в силу чего результатом слияния АО хозяйственное товарищество быть не может.

Напротив, образование ООО на основе слияния АО представляется вполне допустимым с точки зрения буквы и смысла ГК РФ. Кроме того, установление ограничений по организационно-правовой форме лиц, участвующих в реорганизации в форме слияния или присоединения, может негативно сказаться на экономических отношениях между хозяйствующими субъектами, поскольку в случае слияния либо присоединения к АО юридического лица неакционерной организационно-правовой формы необходимо будет сначала преобразовать присоединяемое (либо одно из участвующих в слиянии) юридическое лицо в АО, что само по себе является реорганизационной процедурой, требующей дополнительных затрат денежных средств и времени. В связи с этим, а также учитывая аналогичную ситуацию с ООО, представляется целесообразным дополнить Закон об ООО и Закон об АО положениями о том, что при реорганизации юридического лица в форме слияния либо присоединения допускается слияние и присоединение хозяйственных обществ различных организационно-правовых форм.

Также необходимо обратить внимание на ограничения по организационно-правовой форме состава юридических лиц при разделении АО. Буквальное толкование ст. 18 Закона об АО и Указа Президента РФ от 8 августа 1996 г. N 1210 [39] приводит к выводу о невозможности разделения АО, приводящего к возникновению юридических лиц иной организационно-правовой формы. Пункт 2 ст. 104 ГК РФ предусмотрел совместимость АО с такими организационно-правовыми формами, как ООО и производственный кооператив, в которые АО вправе преобразовываться. Аналогичная ситуация складывается с процедурой выделения (ст. 19 Закона об АО).

Достаточно сложным является также вопрос реорганизации АО путем выделения применительно к налоговому законодательству. В соответствии с п. 6 ст. 50 НК РФ [6] "при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц правопреемства по отношению к реорганизованному юридическому лицу в части исполнения его обязанности по уплате налогов не возникает". Если подобная реорганизация приведет к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов реорганизованным обществом, то выделившиеся юридические лица могут быть привлечены к солидарной ответственности по решению суда лишь в случае, если такая реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов, то есть необходимо будет доказывать наличие прямого умысла у налогоплательщика. Целесообразность введения подобной нормы, способной создать неоправданные практические сложности при взимании налогов (при доказывании умысла в суде), вызывает серьезные сомнения.

К числу спорных также можно отнести вопрос о реорганизации АО путем преобразования. Распространенным среди специалистов мнением является утверждение о том, что не всякое преобразование юридического лица связано с изменением его организационно-правовой формы и, следовательно, не всякое преобразование юридического лица может быть названо реорганизацией. Согласно п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11 ноября 2003 г. N 19 [75] изменение типа общества (открытое на закрытое и наоборот) не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Соглашаясь с вышеприведенным, нельзя не отметить, что изменение типа АО в рамках одной организационной формы влечет за собой существенные последствия не только для акционеров, но и для кредиторов преобразованного АО.

Например, при преобразовании ОАО в ЗАО в некоторой степени сужается объем прав акционеров. Прежде всего это касается права акционеров ОАО отчуждать принадлежащие им акции сторонним инвесторам без согласия других членов этого АО. Акционеры же ЗАО имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого АО, по цене предложения третьему лицу.

Причем уставом АО может быть предусмотрено преимущественное право АО на приобретение акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения этих акций. ОАО, преобразованное в ЗАО, лишается возможности проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Кредиторы такого ЗАО утрачивают возможность получать информацию о финансовом, экономическом, юридическом состоянии дел, поскольку прекращается публичное ведение дел такого общества, связанное с ежегодным опубликованием в средствах массовой информации сведений о деятельности ОАО, доступных для всех акционеров.

При преобразовании ЗАО в ОАО, напротив, акционеры и само АО приобретают дополнительные обязательства, в том числе - ежегодный обязательный аудит. Для акционеров ОАО с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 предусмотрена специальная процедура продажи 30% (и более процентов) пакета акций (ст. 80 Закона об АО). Таким образом, изменение типа АО существенным образом сказывается на объеме прав и обязанностей самого АО, его акционеров, а также правомочиях третьих лиц, связанных с данным АО хозяйственными и другими отношениями.

Существует еще одна важная проблема, которая связана с наличием в п. 4 ст. 5 Закона о защите прав и интересов инвесторов [14] такой формы защиты прав акционеров, как предоставление им права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций в случае принятия решения о закрытой подписке. Ожидалось, что в новую редакцию ст. 75 Закона об АО будет перенесена из Закона о защите прав и интересов инвесторов норма о предоставлении акционерам такого права. Между тем новая редакция ст. 75 Закона о защите прав и интересов инвесторов ограничилась внесением исключительно редакционных изменений.

Наиболее спорным является положение, указанное в п. 7 ст. 49 Закона об АО, ограничивающее права акционеров. В соответствии с ним обжалуемое решение общего собрания акционеров может быть оставлено в силе, если допущенные нарушения прав и законных интересов акционера не являются существенными, а также если решение не повлекло за собой причинения убытков данному акционеру. Доказать суду, насколько существенными являются те или иные решения, достаточно сложно. Вероятно, любые решения общего собрания акционеров должны быть существенными для акционера.

Практически недоказуема взаимосвязь между решением собрания и его влиянием на дальнейшую судьбу АО и косвенным образом на интересы акционеров (например, понижение рыночных котировок, ликвидность акций).

Достаточно сложным в акционерном законодательстве РФ является вопрос правового регулирования сделок купли-продажи акций и особенно толкования процесса перехода права собственности на акции [175]. Согласно ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Право на именную документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента передачи ему сертификата ценной бумаги после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Указанное означает, что голосовать на общем собрании акционеров и осуществлять иные права акционера можно только после перехода права на акцию. В соответствии с п. 7.3.1 положения о ведении реестра необходимыми документами для внесения в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки являются:

-передаточное распоряжение (передается регистратору);

-документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору);

-подлинник или нотариально удостоверенная копия документа, подтверждающего права уполномоченного представителя (передается регистратору);

-письменное согласие участников долевой собственности в случае долевой собственности на ценные бумаги (передается регистратору);

-сертификаты ценных бумаг, принадлежащие прежнему владельцу, при документарной форме выпуска (передаются регистратору).

Указанные в положении требования означают, что даже если был заключен договор купли-продажи акций, а передаточное распоряжение отсутствует, то покупатель не приобретает права собственности на акции до тех пор, пока не получит у продавца передаточное распоряжение и не внесет в реестр акционеров соответствующую запись.

В ГК РФ, Законе об АО, Законе о рынке ценных бумаг и Законе о защите прав и интересов инвесторов об обязательном предоставлении передаточного распоряжения не упоминается. Такова официальная позиция ФКЦБ России, хотя Арбитражный суд Московской области придерживается мнения, что для внесения записи в реестр акционеров достаточно лишь договора купли-продажи.

Не урегулирован в акционерном законодательстве вопрос о возможности совмещения лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа АО, должностей в органах управления других организаций. Пунктом 3 ст. 69 Закона об АО установлено, что подобное совмещение возможно только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) АО. В то же время согласно ст. 282 ТК РФ [7] ограничения на подобное совмещение отсутствуют. На практике в подавляющем большинстве лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа, совмещают руководящие должности в других организациях, что зачастую наносит вред данному АО, где подобные лица выполняют основную работу. Данная неурегулированность должна быть устранена путем приведения в соответствие Закона об АО и ТК РФ.

Вместе с тем необходимо внести дополнительную ясность в п. 4 ст. 69 Закона об АО и п. 13 ст. 81 ТК РФ о возможности прекращения в любое время полномочий единоличного органа управления и членов коллегиального органа управления АО. В п. 13 ст. 81 ТК РФ допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа. В Законе об АО подобные ссылки на трудовой договор не упоминаются, что способно привести к большому количеству самых разнообразных судебных прецедентов.

В новой редакции п. 1 ст. 75 Закона об АО допущена техническая опечатка. Вместо слов "...с пунктом 2 статьи 79..." необходимо вставить слова "...с пунктом 3 статьи 79...", так как в п. 3 ст. 79 говорится, что решение об одобрении крупной сделки, стоимость которой составляет более 50% балансовой стоимости активов АО, принимается общим собранием акционеров, а в п. 2 ст. 79 говорится, что решение об одобрении крупной сделки, стоимость которой составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов АО, принимается советом директоров. В противном случае ситуация остается еще больше запутанной.

Множество попыток по защите прав акционеров предпринято в Кодексе корпоративного поведения [60] и проекте Федерального закона "Об инсайдерской информации". Данный законопроект после первого чтения в ГД ФС РФ отправлен на доработку. Вместе с тем после принятия данного законопроекта многие вопросы акционерного законодательства могли бы быть детально урегулированы (в частности, порядок проведения общего собрания акционеров, инсайдерская информация, ответственность инсайдеров и др.).

Большинство вопросов вызывает особый вид АО - АО работников (народных предприятий). Специфика народного предприятия заключается исключительно в пакете акций (49%), принадлежащем работникам предприятия. По мнению автора, принятый специальный Закон о народных предприятиях, регулирующий деятельность народных предприятий, не затрагивает вопросы регулирования принципиально нового вида организационно-правовой формы юридических лиц.

Все нюансы по вопросам создания и деятельности АО с пакетом акций, принадлежащим работникам данного АО, можно предусмотреть в едином общем Законе об АО, а введение специального закона в данной области не имеет юридической целесообразности. В связи с этим представляется целесообразным полная отмена Закона о народных предприятиях и внесение соответствующих изменений и дополнений по вопросам возможного создания и функционирования АО с крупным пакетом акций, принадлежащим работникам АО, в общий Закон об АО.

Особую актуальность в настоящее время вызывают как научные, так и практические споры о толковании понятия "дивиденды".

В действующем российском гражданском законодательстве понятие "дивиденды" применяется в отношении АО - ст. 102 ГК РФ, глава V Закона об АО, глава 9 рекомендательного акта - Кодекса корпоративного поведения.

Вместе с тем самого понятия и четкого определения дивидендов в указанных выше актах нет - присутствуют лишь упоминания о праве акционеров на выплату дивидендов, об источнике выплаты дивидендов и о порядке выплаты дивидендов.

В ст. 43 НК РФ введено более широкое понятие "дивиденды", в частности "дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации...".

Вместе с тем в отношении производственных кооперативов, хозяйственных товариществ и обществ (в том числе и АО) применяется понятие "прибыль", "распределение прибыли" ст. 67, 74, 85, 91, 102, 103, 108, 109 ГК РФ, ст. 12 Закона о производственных кооперативах, ст. 28, 29 Закона об ООО.

Отсутствие понятия "дивиденды" применительно к производственным кооперативам, хозяйственным товариществам, ООО, ОДО способно привести к неоднозначному толкованию самого экономического и юридического смысла термина "дивиденды", и особенно в вопросах налогообложения дивидендов (приведеный выше материал по делу N КА-А41/5580-01).

В отношении дивидендов применяется специальный порядок налогообложения (пониженные налоговые ставки по налогу на доходы физических лиц и налогу на прибыль организаций) в соответствии со ст. 214, 224, 275, 284, 286 НК РФ.

Не менее важным в связи с этим является вопрос отражения чистой прибыли в бухгалтерской отчетности для целей начисления и выплаты дивидендов.

Дело в том, что согласно п. 2 ст. 42 Закона об АО "...чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества...". Формы, состав и содержание бухгалтерской отчетности утверждены Приказом Минфина России от 22 июля 2003 г. N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" (далее - Приказ N 67н). В форме N 1 по ОКУД (бухгалтерский баланс) и форме N 2 по ОКУД (отчет о прибылях и убытках) согласно Приказу N 67н отражено значение уже распределенной прибыли, то есть остающейся после выплаты дивидендов.

Само значение чистой прибыли (после уплаты налога на прибыль) до начисления и выплаты дивидендов в данных формах фактически не отражено, и пользователю (например, акционеру без бухгалтерского образования) будет непонятно, где увидеть чистую прибыль организации, источник дивидендов, в бухгалтерской отчетности.

В современной российской практике бухучета сумма чистой нераспределенной прибыли отражается в пояснительной записке, являющейся неотъемлемой частью бухгалтерской отчетности (Приказ N 67н).

Но пояснительная записка - все же описание финансовых показателей, а не форма бухгалтерского отчета. К тому же пояснительная записка составляется в произвольной форме с соблюдением общих требований, содержащихся в Приказе N 67н, и разобраться в ней акционеру без бухгалтерского образования будет нелегко. Например, при изучении строки 470 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" бухгалтерского баланса можно увидеть только нераспределенную прибыль (непокрытый убыток). А в строке 19 по порядку (порядковая нумерация отсутствует) отчета о прибылях и убытках можно увидеть - "чистая прибыль (убыток) отчетного периода".

Исходя из расчетов по методике, приведенной в Приказе N 67н, оба данных показателя - "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" и "чистая прибыль (убыток) отчетного периода" - представляют собой прибыль, оставшуюся после распределения (например, выплаты дивидендов), а самой базы для начисления дивидендов, то есть чистой прибыли до распределения, нет. Данные неточности обусловлены прежде всего отсутствием отдельного положения (стандарта) по бухгалтерскому учету касательно учета результатов хозяйственной деятельности. По мнению автора, представляется целесообразным введение нового положения (стандарта) по бухгалтерскому учету "Учет результатов хозяйственной деятельности".

Таким образом, к основным наиболее спорным (проблемным) вопросам, прямо или косвенно касающимся правового регулирования организационных форм корпоративных отношений в предпринимательской деятельности в рамках одной организации, в российском гражданском (корпоративном) законодательстве можно отнести рассмотренные выше примеры.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ РОССИЙСКОГО КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ

3.1 Совершенствование внутрикорпоративного управления

Как уже отмечалось, рациональные принципы и приемы корпоративного управления, выработанные мировой практикой, пока плохо реализуются в российской действительности. Слабой в финансовом и кадровом отношении остается значительная часть центральных (управляющих) компаний ФПГ.

Даже в относительно мощных (в производственном отношении) материнских компаниях холдингов службы корпоративного управления деятельностью дочерних структур зачастую находятся в начальной фазе становления или просто отсутствуют.

Весьма узок наблюдаемый спектр интеграционного взаимодействия входящих в корпорации хозяйствующих субъектов (это относится, в частности, к вариантам организации совместных производств, централизации выполнения общекорпоративных функций и аккумулирования финансовых средств предприятий-участников для реализации общих программ). Очевиден дефицит внимания к регламентации слагаемых си-нергии корпорирования и к планированию соответствующих целевых мероприятий.

В деятельности ряда корпоративных объединений, стали явственно проявляться негативные последствия слабой разработанности или отсутствия организационных стратегий, недостаточной обоснованности целей финансовых вложений в создание дочерних фирм.

Низкая отдача от ранее осуществленных финансовых вложений, рост задолженности дочерних фирм перед материнскими компаниями -- зачастую следствие элементарной неотлаженности внутрикоропоративных отношений.

Сохраняется ориентация управляющих на текущие результаты в ущерб бизнес-перспективе, причем нередко это связано с прямым уводом активов, пренебрежением интересами акционеров, с созданием фирм-«спутников».

В уставных документах холдинговых компаний нередко не прописаны взаимные обязательства материнских и дочерних фирм, механизмы их взаимодействия; отсюда и низкая эффективность института представителей материнской компании в советах директоров дочерних фирм.

Проблема организационно-экономических обоснований создания новых и реструктурирования действующих корпораций сохраняет свою актуальность.

Можно констатировать, что в ряде научных центров страны накоплен определенный опыт решения задач организационного проектирования. Так, Международная академия корпоративного управления разработала целостную концепцию и комплексный инструментарий технико-экономических обосновании создания и реструктурирования корпораций различного типа: ФПГ, холдингов, ТНК Эти наработки отражены в ряде публикаций членов Академии. Кроме вышеперечисленных и других статей, это монографии В.Лисова. См.: Лисов В. И. формирование крупных интегрированных структур в российской экономике. -- М.: Издательство Московского университета, 2000; его же. Организационно-методологические аспекты формирования транснациональных корпораций. -- М.: Издательский дом «Высшее образование и наука», 2000. Вторая из названных книг рецензировалась в № 1 «Российского экономического журнала» за 2001 г.. Однако в целом существующая нормативно-методическая база организационного проектирования корпораций пока содержит лишь общие контуры проведения этих работ, тогда как практике нужна серьезная детализация приемов надежной оценки вероятности получения синергических эффектов (причем как на перспективу, так и в краткосрочном периоде).

Несмотря на все нынешние сложности предвидения будущих реалий корпоративной «внешней среды», следует резко повысить роль стратегических бизнес-планов корпораций (на три-пять и более лет вперед).

Причем сегодня важна даже не столько точность прогноза, сколько отработка рациональных процедур стратегического корпоративного планирования.

Между тем четкий и понятный практике его инструментарий в целом еще не сложился. Перспективным поэтому представляется подход, заключающийся в выделении основных (реализация, производство) и обеспечивающих (НИОКР, инвестиции, организационное развитие и др.) блоков в общей структуре разделов стратегического плана корпорации.

Самое серьезное внимание следует уделить отработке эффективных алгоритмов совместной деятельности головной компании и участников группы по формированию и взаимоувязке принятых функциональных стратегий. Следует, далее добиваться, чтобы стратегические планы имели выход на целевые (количественно измеримые) показатели деятельности и развития предприятий-участников группы в годовом периоде.

Плановая регламентация внутрикорпоративного взаимодействия предприятий может касаться соответствующих как результативных, так и процессных параметров; положительно следует оценить опыт отдельных корпораций, пытающихся увязывать стратегические общекорпоративные планы с годовыми бизнес-планами работы дочерних фирм.

Безусловно, должно обеспечиваться единство процессов бюджетирования и стратегического планирования, необходимо ясное видение потенциальной эффективности будущих финансовых вложений.

В процессе стратегического планирования крайне важно правильно определить функции общекорпоративного центра и отдельных бизнес единиц.

Первый, в частности, обязан:

1. Создавать единую информационно-методическую базу развертывания процессов стратегического планирования;

2. Принимать обоснованные решения по срокам, этапам работы и ответственности должностных лиц;

3. Формировать общую для объединения систему отчетности, контроля, координации, корректировки.

Приходится констатировать: пока даже в крупных холдинговых компаниях зачастую налицо дисбаланс, разрыв между управлением собственным производством и деятельностью дочерних структур.

Достижение здесь гармонии, пропорциональности -- непростая задача, решение которой зачастую придется связывать с серьезной структурной перестройкой системы управления материнских фирм.

3.2 Правовое обеспечение развития корпоративных отношений

Следует еще раз подчеркнуть: становление отечественного корпоративного управления нуждается в серьезном правовом (как разумеется, и в методическом и информационном) обеспечении.

Надлежит внести соответствующие серьезные изменения в федеральные законы «Об акционерных обществах», «О рынке ценных бумаг», «О бухгалтерском учете», и др. Правильно ставится и вопрос о проведении комплекса мероприятий законодательного, методического, учебного и просветительского характера.

В последнее время были предприняты достаточно серьезные шаги для совершенствования корпоративного законодательства. Так, в августе 2001 г., в марте и октябре 2002 г. в закон «Об акционерных обществах» были внесены изменения и дополнения.

Был принят новый Кодекс РФ об административных правонарушениях, в который, в частности, были включены положения относительно ответственности в области корпоративного управления и рынка ценных бумаг. Также внесены существенные изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации, связанные с привлечением к ответственности руководителей акционерных обществ к уголовной ответственности за нарушения в области защиты прав и интересов инвесторов. Внесены изменения и дополнения в закон «О рынке ценных бумаг» и закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Кроме того, было принято Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» и утвержден Кодекс корпоративного поведения. С 1 сентября 2002 г. вступил в действие Арбитражный процессуальный кодекс, а с 1 февраля 2003 г. - Гражданский процессуальный кодекс РФ.

Тем не менее, несмотря на названные шаги, предпринятые с целью улучшения корпоративного законодательства в РФ, оно продолжает оставаться далеко не совершенным. Ниже рассматриваются некоторые актуальные проблемы корпоративного законодательства По отдельным проблемам корпоративного законодательства авторы опирались на следующие источники: Жданов 2002; Полыгалова 2002; Савиков 2000, 2001; Степанов 2001; Ткаченко 2002; Тузов, Кресс 2001; Шапкина 1997, 2001, 2002 и ряд др., возможные пути его дальнейшего совершенствования и развития в Российской Федерации, а также изменения и дополнения, необходимые, по моему мнению, для внесения в нормативно-правовые акты в области корпоративного управления и защиты прав и интересов инвесторов.

3.2.1 Проблемы регулирования правового положения акционерных обществ с небольшим числом акционеров и возможные пути их решения

В России распространено создание закрытых акционерных обществ с одним-двумя учредителями. При этом вся конструкция управления акционерным обществом, предусмотренная законом рассчитана на акционерное общество с достаточно большим количеством акционеров.

Структура органов управления акционерным обществом построена следующим образом:

1) Высшим органом управления является общее собрание акционеров общества;

2) Общее руководство деятельностью общества осуществляет совет директоров;

3) Руководство текущей деятельностью осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) коллегиальным исполнительным органом общества (правление, дирекция);

4) Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества осуществляется ревизионной комиссией (ревизором) общества и аудитором общества ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1996 г. № 208-ФЗ, ст. 47, 64, 69, 85, 86. .

Законодательное закрепление вышеуказанной системы управления акционерным обществом является вполне оправданным и справедливым.

Ведь ее назначением является создание системы сдержек и противовесов между органами управления акционерным обществом, а также поддержка баланса интересов различных групп акционеров, менеджмента и членов совета директоров общества и обеспечение интересов как крупных, так и миноритарных акционеров общества.

При этом указанная структура управления является достаточно эффективной в случае с крупными открытыми акционерными обществами, в которых, несомненно, существует необходимость в создании и действии нескольких органов управления компанией.

Тем не менее, в случае с закрытым акционерным обществом с небольшим количеством акционеров или с одним акционером, вся необходимость создания такой сложной системы управления отпадает.

Рассмотрим модель управления закрытым акционерным обществом, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру или менее 50 акционерам, предусмотренную ФЗ «Об акционерных обществах».

В соответствии с законом в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно.

При этом положения закона, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров Там же, ст. 47, п. 3. .

Также пп. 2 п. 1 ст. 64 закона предусмотрено, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров.

В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Казалось бы, все вполне логично. Тем не менее, в указанных положениях все же содержатся некоторые неточности. Так, в положении, предусмотренном п. 3 ст. 47 указано, что в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно.

При этом в данном случае не применяются положения закона, регулирующие деятельность общего собрания акционеров, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров.

В данном случае последнее положение п. 3 ст. 47 закона сформулировано несколько неточно с точки зрения юридической техники, поскольку из его точного толкования однозначно не следует того, что годовое общее собрание акционеров не проводится, просто акционер-учредитель должен принимать решения, отнесенные к компетенции годового общего собрания акционеров в срок, установленный уставом общества, но не ранее чем через 2 месяца и не позднее чем через 6 месяцев после окончания финансового года.

В данном случае можно предложить изложить вышеуказанное положение закона в следующей редакции: «Акционер - владелец всех голосующих акций общества ежегодно в сроки, устанавливаемые уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через 6 месяцев после окончания финансового года обязан принимать решения, отнесенные положениями настоящей главы к компетенции годового общего собрания акционеров. При этом положения настоящей главы, определяющие порядок, сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров не применяются».

Что же касается нормы, закрепленной в пп. 2 п. 1 ст. 64, в соответствии с которой в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества осуществляет общее собрание акционеров, то в данном случае не понятно, как указанное положение применять к акционерному обществу, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру.

С одной стороны понятно, что данное положение применимо к такому обществу, ведь в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру просто «не из кого» формировать совет директоров.

С другой стороны, для того, чтобы исключить неправильное толкование указанной нормы закона, необходимо дополнить ее положением, устанавливающим, что в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, совет директоров не избирается, а решения по вопросам, отнесенным законом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимаются этим акционером и оформляются письменно.

Ни одно акционерное общество не может действовать без исполнительных органов управления, поскольку именно они осуществляют текущее управление его деятельностью.

В данном случае также возникает проблема: кто будет осуществлять функции исполнительного органа управления в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру. В соответствии со ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» выполнение функций исполнительных органов общества осуществляется либо единоличным исполнительным органом, либо коллегиальным исполнительным органом, либо полномочия единоличного исполнительного органа общества передаются по договору коммерческой организации.

В случае, если все акции общества принадлежат одному акционеру, функции исполнительного органа общества осуществляются либо данным акционером, либо передаются по договору управляющей организации. При этом непосредственно в законе данный вопрос не прописан. В связи с чем необходимо закрепить в законе норму, определяющую порядок руководства текущей деятельностью общества в обществе с одним акционером.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» договор с генеральным директором от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров.

При этом в законе не установлено кем будет подписываться договор с генеральным директором в случае, если в обществе отсутствует совет директоров. Указанный пробел законодательства может быть устранен путем внесения соответствующих изменений в ФЗ «Об акционерных обществах».

Также в данном случае хотелось бы обратить внимание на еще одну проблему.

В соответствии с п. 1 ст. 70 ФЗ «Об акционерных обществах» «коллегиальный исполнительный орган общества действует на основании устава и утвержденного общим собранием акционеров внутреннего документа общества (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений.