1.2 Договор строительного подряда

В силу ст. 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Строительный подряд может охватывать строительство или реконструкцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и др. (см. п. 2 ст. 740 ГК).

Регулированию подрядных отношений посвящен § 3 гл. 37 ГК «Строительный подряд». Общие положения о подряде, содержащиеся в § 1 этой главы, применяются, если иное не установлено предусмотренными в ГК правилами о строительном подряде. [15, с.422]

Нормы, регулирующие отношения по строительному подряду, содержатся во многих других нормативных правовых актах. Таковы, например:

Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ;

Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»;

Федеральный закон от 6 мая 1999 г. «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»;

Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации, утвержденные Советом Министров -- Правительством РФ 14 августа 1993 г.

Нормы, регулирующие отношения по строительному подряду, на отношения по бытовому подряду (по общему правилу) не распространяются. Но в случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина, к такому договору применяются правила § 2 гл. 37 ГК «Бытовой подряд» (п. 3 ст. 740 ГК).

Для договора подряда на капитальное строительство в большей мере, чем для любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов различных договоров.

Основная особенность рассматриваемого договора наиболее полно выражается в специфической форме строительного подряда - строительстве «под ключ». Речь идет о случаях, когда договор, заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла «проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами, -- сдача объекта в эксплуатацию». По договоренности между сторонами заказчик может принять на себя часть связанных со строительством обязательств (например, по обеспечению материальными ресурсами). Однако и при этом подрядчик продолжает нести ответственность за передачу заказчику созданного объекта «под ключ», поскольку на нем лежат обязанность сдать в соответствии с условиями договора объект готовым к эксплуатации. При строительстве промышленных объектов на подрядчика обычно возлагается обязанность передать одновременно технический проект, техническую документацию и инструкции для эксплуатации. [19, с.302]

Одна из особенностей правового регулирования строительного подряда выражается в том, что отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ. Имеется в виду принятие подрядчиком на себя обязанности после завершения строительства оказывать различного рода услуги, связанные с эксплуатацией объекта, включая и такие, как, например, обучение работников заказчика, подготовка различного рода инструкций по эксплуатации, и др. Объем, стоимость и прочие характеристики такого рода услуг определяются в самом договоре строительного подряда. В этих случаях имеется в виду заключение широко используемого в международной строительной практике договора «продукция на руки», при котором в обязанность подрядчика входит не только завершить строительство всего объекта, но и передать персоналу заказчика технические и управленческие навыки и знания, необходимые для успешной эксплуатации объекта. Природа подрядных отношений позволяет дополнительно включить в договор все такие обязательства и соответственно обеспечить успешно результат проводимой профессиональной деятельности, как равно предусмотреть и другие формы последующего сотрудничества.

Практика, направленная на то, чтобы расширить традиционные рамки подряда, предусмотрев в нем элементы других договоров, отражена теперь в ГК. Речь идет о включении в п. 2 ст. 740 ГК, посвященный определению существа договора строительного подряда, указания на то, что подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик ответственности нести не должен. Если такое условие содержится в договоре, подрядчик сможет освободить себя от соответствующей обязанности и ответственности за ее нарушение только в случае, если ему удастся доказать, что обнаруженные недостатки не связаны непосредственно с предметом договора либо подрядчик не в состоянии их устранить по не зависящим от него причинам. [19, с.307]

В подобных ситуациях речь идет о договорах, которые включают элементы подряда и услуг, а значит в силу ст. 421 ГК, если иное не предусмотрено соглашением, возможно применение в соответствующей части, помимо норм о строительном подряде, также статей главы, посвященной договору возмездного оказания услуг.

Основным отличительным признаком, которым руководствовался законодатель при выделении строительного подряда в составе главы «Подряд», служит особая область его использования. Таким образом, строительным является обладающий общими признаками подряда договор, используемый в соответствующей сфере, с учетом присущих ей особенностей. По этой причине не исключены случаи, когда в отношении одних и тех же по характеру работ будет применяться различный по характеру режим.

Примером могут служить монтажные работы. Если они связаны со строительством, то могут рассматриваться как разновидность строительных работ, составляя тем самым предмет строительного подряда. Вместе с тем, монтаж в виде сборки такого же оборудования, приобретенного для себя функционирующим предприятием, - это обычный подряд. Наконец, если соответствующую обязанность принял на себя поставщик оборудования, налицо осложненный вариант купли-продажи (поставки).

ГК РФ учёл, что специфика соответствующего договора и связь его со строительным подрядом может по-разному оцениваться контрагентами. По отмеченной причине был избран средний путь: сторонам предоставлена возможность, оценив особенности складывающихся отношений, признать по соглашению между собой, что к договору будет применяться правовой режим, установленный для строительного подряда. [20, с.544-545]

Соответственно п. 2 ст. 740 ГК ввел на этот счет диспозитивную норму, которая лишь презюмирует распространение на договор выполнения одного вида ремонтных работ - по капитальному; ремонту зданий и сооружений - правил о договоре строительного подряда. Следовательно, если в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту предусмотрено, что нормы договора о строительном подряде к нему не применяются, тем самым предопределено действие по отношению к этому договору статей гл. 39 ГК («Возмездное оказание услуг»). Вместе с тем не исключается и третий вариант, при котором содержатся ссылки только на часть статей § 3 гл. 37 о строительном подряде при условии, если это не затрагивает императивных норм гл. 39 ГК.

В § 3 «Строительный подряд» гл. 37 ГК широко применяется термин «объект строительства». Соответствующее понятие разъясняется в Инструкции «О порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству». Она признала объектом строительства отдельно стоящее здание или сооружение со всеми относящимися к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопровода, теплопровода, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками. К этому же объекту отнесены затраты на благоустройство и другие работы, а также на строительство, на реконструкцию или расширение которого должен быть составлен отдельный проект и смета. При этом имеется в виду, что на строительной площадке по проекту (рабочему проекту) возводится только один объект основного назначения без строительства подсобных и вспомогательных объектов. Например, в промышленности - это здание цеха основного назначения, на транспорте - здание железнодорожного вокзала, в жилищно-гражданском строительстве - жилой дом, театр, школа, городской мост и т. п. Таким образом, оказывается, что понятие «объект строительства» совпадает с другим - «стройка». Наконец, следует отметить, что здание (корпус), в котором размещаются несколько цехов, считается одним объектом.

В отношении отграничения договора строительного подряда от трудового договора легальной основой для такого отграничения является ст. 57 Трудового кодекса РФ, предусматривающая качественно иные существенные условия трудового договора по сравнению с договором подряда и такой его разновидности, как договор строительного подряда.

Более сложен вопрос разграничения договора строительного подряда со смежными гражданско-правовыми договорами и, прежде всего, с договором купли-продажи, что подтверждается отсутствием в доктрине достаточно точных оснований для такового разграничения. На наш взгляд, здесь уместно использовать положения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. В пункте 1 ст. 3 Конвенции устанавливается, что «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

В связи с выделением договора возмездного оказания услуг в качестве самостоятельного договорного типа усложняется его отграничение от договора строительного подряда. Согласно представленным в гражданско-правовой литературе позициям, «основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности». Этот вывод не соответствует услугооказывающему характеру договора подряда и существу гражданско-правового регулирования. Как известно, правила главы 39 ГК РФ, регулирующей возмездное оказание услуг, применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ. Таким образом, с точки зрения законодателя, услуги, оказываемые по договору подряда, вполне могут регулироваться правовыми нормами, регулирующими подрядные отношения. Отсюда можно сделать вывод о том, что оказываемые по договору подряда услуги овеществляются именно в его результате, в выполненных подрядных работах, иначе просто невозможна передача полученных от оказания услуг результатов от подрядчика к заказчику. Следовательно, вывод об отсутствии вещественного результата оказания услуг верен не для всех случаев. [22, с.398]

Обязательство по выполнению строительно-монтажных работ может быть включено в какой-либо гражданско-правовой договор, что обусловливает его смешанный характер. На основе критического анализа высказанных в научной литературе точек зрения можно заключить, что предлагаемые характеристики смешанного договора являются либо общими для всех гражданско-правовых договоров, либо не могут рассматриваться в качестве таковых. Часть 3 ст. 421 ГК РФ, видимо, оперирует достаточным квалифицирующим признаком смешанного (многоэлементного) договора - способность к регулированию гражданско-правовыми нормами, относящимися к различным видам гражданско-правовых договоров.

Возведение и реконструкция объектов недвижимости возможны не только в силу гражданско-правовых договоров, но и в пределах предусмотренных законом корпоративных форм. Взаимоотношения члена жилищного накопительного кооператива с кооперативом являются договорными.

Частноправовые нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с возведением объектов недвижимости, были известны еще римскому частному праву. Несмотря на отсутствие специальных договорных конструкций, опосредующих строительство и возведение объектов недвижимости, римское частное право содержало довольно многочисленные предписания, касающиеся правового режима и правовых последствий их возведения. В более позднее время эти содержательные предписания получали дальнейшее развитие и конкретизацию. Так, в Институциях Юстиниана рассматриваются два варианта возведения объектов недвижимости на земле: «29. Когда кто-либо возведет на своей земле постройку из чужого материала, то он же считается и собственником постройки, так как все постройки, как вещи придаточные, уступают земле, вещи главной... 30. С другой стороны, если кто возведет постройку на чужой земле, то дом делается собственностью того, кому принадлежит земля»¹. Нетрудно заметить, что эти классические частноправовые формулы лежат в основе содержания ст. 222 действующего Гражданского кодекса РФ, устанавливающей гражданско-правовой режим приобретения права собственности на самовольные постройки. Кроме того, можно сделать вывод о том, что классическая римская юриспруденция заложила теоретические основы современного гражданско-правового регулирования, направленного на согласование вещных прав на соприкасающиеся объекты недвижимости. [23, с.312]

В ходе осуществления рыночно-правовых реформ конца XX в. принятая вторая часть Гражданского кодекса РФ закрепила правовой режим договора строительного подряда как разновидности договора подряда; правовое положение сторон и правовой режим элементов договора строительного подряда подвергались качественному изменению. В целом можно выявить такие элементы договора строительного подряда, как существенные условия и гражданско-правовые характеристики, форма, субъекты, предмет и содержание.

Договор строительного подряда заключается, прежде всего, в интересах определенного заказчика. В общем виде права и обязанности сторон по договору строительного подряда подразделяются на несколько больших классов:

1) предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ и возникающие независимо от конкретной разновидности договора подряда;

2) предусмотренные параграфом 3 главы 37 ГК РФ, регулирующим договорные отношения по строительному подряду;

3) предусмотренные законами и иными правовыми актами, регулирующими имущественные и организационные отношения, входящие в состав предмета гражданского права, складывающиеся в ходе осуществления конкретных видов строительства;

4) предусмотренные состоявшимся договором строительного подряда (к примеру, ни в одном законе или ином правовом акте не предусмотрена обязанность заказчика предоставлять производственные и социально-бытовые услуги, но по договору строительного подряда возникновение такой обязанности вполне возможно). [10, с.62]

Особое внимание уделяется рассмотрению системы прав заказчика и их осуществлению. Например, согласно ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Во-первых, получается, что при наличии иных недостатков, не исключающих возможности использования объекта по целевому назначению и устранимых, так или иначе, заказчик не имеет права отказываться от приемки объекта. Во-вторых, ч. 6 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ не употребляет понятий «невозможность использования для указанной в договоре строительного подряда цели объекта строительства» и «неустранимость допущенных недостатков», а оперирует понятием «несоответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации». Понятие, применяемое в Градостроительном кодексе РФ, явно шире понятия, используемого в Гражданском кодексе РФ. Государственный или муниципальный орган, опираясь на свои полномочия, может отказать в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, установив какое-то несоответствие представляемого объекта строительства проектной документации. Поэтому, по нашему мнению, критерии отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию нуждаются в совершенствовании и уточнении в соответствии с содержанием сложившегося гражданско-правового регулирования строительного подряда и правами заказчика по договору строительного подряда.

Основной является обязанность подрядчика по обеспечению выполнения качественных строительно-монтажных работ, исполнение которой, в свою очередь, зависит от довольно многочисленных факторов. Качество строительно-монтажных работ зависит от качества не некоторых, а всех материально-технических, интеллектуальных и организационно-правовых предпосылок предпринимательской деятельности в строительстве. Не всегда и не во всех случаях подрядчик наделяется достаточными организационно-правовыми средствами воздействия на участников строительно-монтажного производства в целях обеспечения надлежащего качества работ. Нормативно-правовая база выполнения проектных и изыскательских работ, созданная трудом предшествующих поколений цивилистов, не находит своего практического воплощения и применения вследствие того, что решения о строительстве принимаются в последний момент, не остается времени ни на проектную, ни на инженерную подготовку строительства. Сложившееся положение сказывается не только на качестве изысканий и проектирования, но и на качестве самого строительства: как свидетельствуют публикации в средствах массовой информации, проблема качества является острейшей на строительных площадках. [11, с.56]

Права подрядчика соответствуют обязанностям заказчика по договору строительного подряда. Поэтому, например, если заказчик обязан оплатить выполненные строительно-монтажные работы, подрядчик имеет право требовать оплаты. Основными направлениями совершенствования правподрядчика по договору строительного подряда являются их более тесное согласование с обязанностями заказчика и расширение в целях предоставления подрядчику возможностей по качественному и надлежащему исполнению договора строительного подряда. Предусматривается возможность ознакомления подрядчика с технической документацией в случае ее предоставления заказчиком до заключения договора строительного подряда. У подрядчика нет возможности влиять на заказчика в случае передачи последним недоброкачественных материально-технических ресурсов. В договоре уделяется определенное место страхованию рисков и ответственности по договору строительного подряда. В этом, прежде всего, заинтересован подрядчик, поскольку основная часть рисков возлагается по закону на него. Но закон несколько ограничивает возможности организации и проведения страховых мероприятий в пределах договора страхования.

Согласование прав подрядчика и обязанностей заказчика необходимо, к примеру, при пересмотре сметы. Право подрядчика на пересмотр сметы возникает, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (ст. 450 и п. 3 ст. 744 ГК РФ). Естественно, возникает вопрос о соотношении п. 3 ст. 743 и п. 3 ст. 744 ГК РФ. Единственно возможным здесь может быть изменение размера сметы: если смета увеличивается не менее чем на десять процентов, то применяется п. 3 ст. 744 ГК РФ; если смета не превышает десяти процентов, то возникают и применяются последствия, закрепленные п. 3 ст. 743 ГК РФ. Предложение о сохранении в данном случае общих правил о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ) представляется экономически и организационно обоснованным и более учитывающим права и интересы сторон по договору строительного подряда. [12, с.48]

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие способы заключения договора строительного подряда:

1) диспозитивный: а) общий, заключающийся в обмене заинтересованными лицами офертой и акцептом; б) специальный, заключающийся в учете результатов проведенных подрядных торгов, и

2) императивный, нормативно обязывающий заключить гражданско-правовой договор.

При исполнении состоявшегося договора строительного подряда может сложиться определенная структура договорных связей с привлечением третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика. Практическое значение имеет участие в создании и реконструкции объектов недвижимости субподрядчиков, привлекаемых подрядчиком на установленных законом правовых основаниях. В настоящее время ст. 706 ГК РФ предусматривает возможность привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков в любых подрядных отношениях. Хотя введением в параграф 1 главы 37 ГК РФ данной нормы законодатель пытался придать ей характер общей подрядной нормы, реально она применяется в рамках договора строительного подряда при возведении и реконструкции объектов недвижимости и реже - при выполнении иных подрядных работ. [34, с.252]

Изменение договора строительного подряда представляет собой процесс внесения поправок в его условия, в иных случаях изменения договора строительного подряда нет. Изменением договора строительного подряда будет внесение изменений в техническую документацию, поскольку здесь меняются характеристики предмета договора. В этом и некоторых других случаях процесс, порядок и последствия изменения договора строительного подряда регулируются действующим законодательством без учета интересов сторон.

Расторжение договора строительного подряда регулируется в основном общими нормами о расторжении договора подряда. Следует учесть, что если по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина-заказчика, то к расторжению такого договора применяются также правила о расторжении договора бытового подряда.

Расторжение договора строительного подряда имеет некоторые особенности, связанные с обязанностью по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, а также оборудованием (ст. 745 ГК РФ). Если договором предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определённой части осуществляет заказчик, но предоставленные им материалы или оборудование не могут быть использованы без ухудшения качества выполняемых работ и заказчик отказался от их замены, подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке путём отказа от договора, а также потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. Однако подрядчик не может расторгнуть договор строительного подряда по рассмотренному основанию в случае, если заказчик, на котором лежит обязанность по обеспечению строительства, докажет, что невозможность использования материалов и оборудования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик. [31, с.207]

Расторжение договора строительного подряда необходимо отличать от его прекращения. Если прекращение договора может состояться по не зависящим от сторон обстоятельствам, то расторжение как одно из оснований прекращения обязательств по производству строительно-монтажных работ всегда взаимосвязано с волей одной или обеих сторон данного договора.

Что касается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестная действующему законодательству категория; конечно, право на приостановление договора необходимо предусмотреть в законодательстве, но до внесения соответствующих изменений и дополнений, приостановление договора, в том числе договора строительного подряда, можно рассматривать только как de lege ferenda. Так как приостановление договора строительного подряда не предусматривается действующим законодательством, то в случае принятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановлении или прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80 Федерального закона от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды» предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлении и прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебном порядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельность прекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).

В условиях снижения уровня организационной и правовой культуры, многочисленных фактов массового нарушения предпринимательских и потребительских прав обоснованным является вывод о том, что «чрезвычайно низкая активность пострадавших по привлечению нарушителей договорной дисциплины к ответственности связана с тем, что сегодня гражданско-правовая ответственность не может восполнить реальные потери от нарушений, не слишком обременяет нарушителей и требует длительной, громоздкой и затратной процедуры реализации» (И.В. Цветков). Это полностью относится и к состоянию договорной дисциплины в строительном комплексе. Для решения задачи формирования рыночных отношений требуются санкции, которые бы действовали на всех уровнях строительно-монтажного производства и воздействовали на коммерческие интересы. Недостатки и упущения в возведении и реконструкции объектов недвижимости должны быть невыгодными экономически. [29, с.109]

Представляется, что идея связать предпринимательскую деятельность подрядчиков с результатами эксплуатации объектов недвижимости нуждается в развитии и дополнении. В таких условиях предварительная фиксация возможных взысканий (при соблюдении субъективных прав и законных интересов сторон) могла бы послужить укреплению договорной дисциплины в сфере строительства в Российской Федерации.

Назрела необходимость унификации законодательства об ответственности по договору строительного подряда не только подрядчика, но и заказчика. Если подрядчик может нарушить сроки выполнения строительно-монтажных работ, то заказчик - несвоевременно оплатить принятые строительно-монтажные работы. Анализируемые правонарушения сторон договора строительного подряда примерно равнозначны, именно поэтому в законодательстве и иных правовых актах необходимо уравнять соответствующую ответственность подрядчиков и заказчиков.