Экономика права

Размещено на http://www.allbest.ru/

0

Министерство образования и науки Российской Федерации

ГОУ ВПО «Магнитогорский государственный университет»

Научная работа на тему: «Экономика права»

Исполнитель

факультет гр.11

Кишкун Полина Сергеевна

Богачева Олеся Валерьевна

Магнитогорск 2011 г.

Содержание

Введение

1. Экономика права: что это такое

2. Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в

2.1Экономика права: истоки

2.2 Основные предпосылки экономического подхода к праву

3. Становление и развитие дисциплины «экономика права»

3.1 Экономика права: первая волна

3.2Экономика права: вторая волна

3.3 Результаты развития

4. Позитивная и нормативная экономическая теория прав

5. Роль экономической теории права в оптимизации законодательной и правоприменительной практике

5.1 Применимость экономического анализа к континентальному праву

5.2 Судебная практика

Заключение

Список используемой литературы.

Введение

Теория права уже давно потеряла монополию на объяснение происхождения и функционирования правовой системы. Право как социальный феномен выступает в качестве объекта и предмета исследования различных социальных наук и дисциплин. Без понимания механизма воздействия права на поведение экономических агентов - как фирм, так и домохозяйств - невозможны проведение реформ, планирование и реализация экономической и социальной политики. Взаимодействие права и экономики является двусторонним: право должно соответствовать современным социальным, в том числе и экономическим, реалиям, а экономические агенты, определяя стратегии своего поведения, должны учитывать ограничения, которые накладывает на них существующая правовая система.

Экономическая теория позволяет законодателям и судьям увидеть то воздействие, которое правовая система оказывает на поведение людей. Для экономистов изучение экономики права является не менее важным, поскольку оно дает им возможность приблизить экономические модели к реальной жизни. Экономическая теория часто рассматривает как данные такие правовые институты, как собственность и контракт, которые могут оказать серьезное влияние на эффективность развития экономики. Между тем, как показал опыт движения России по пути рыночных реформ, отсутствие гарантированных прав собственности и надежных договоров может серьезно затруднить развитие экономики.

Можно выделить несколько причин, по которым изучение экономики права может оказаться весьма полезным для правоведа. Экономическая теория предоставляет в распоряжение правоведа основные принципы, позволяющие более четко организовать всю совокупность правовых норм. Юристы часто жалуются на противоречивость и непоследовательность правовых норм. Те организующие принципы, которые предлагают экономисты, могут помочь преодолеть эту непоследовательность.

Признание того факта, что правовые, политические, социальные и экономические процессы в любом обществе взаимосвязаны, привело к возникновению целого ряда научных направлений. На этой волне сформировалось и такое направление, как экономический анализ права. В последнее время экономику права часто называют самым успешным направлением развития теорий права (jurisprudence) второй половины XX в.Однако за пятьдесят лет своего существования экономика права не сумела избавиться от внутренних разногласий и противоречий, в первую очередь связанных с неопределенностью методологии, и справиться с критикой в свой адрес со стороны и юристов, и экономистов, и представителей других наук. Более того, в качестве основного подхода рассматривается обычно лишь подход так называемой чикагской школы. Альтернативные подходы в экономике права по-прежнему остаются в тени/

В то же время существующее многообразие подходов при отсутствии какой-либо системы их применения снижает теоретическую и прикладную ценность экономики права.

Экономический подход побуждает правоведа учитывать конечные цели, результаты правовых норм и обращает внимание на возможные неблагоприятные последствия правовых норм. Эти неблагоприятные последствия можно было бы предвидеть и предотвратить, если бы законодатель знал о том, что правовые нормы действуют как цены или налоги, которые создают стимулы, влияющие на поведение людей. Право не может аннулировать действие рыночных сил. Люди будут подчиняться закону, только если им это выгодно, и в любом случае люди попытаются минимизировать отрицательное влияние закона на свое благосостояние. Поэтому не исключено, что закон приведет к результату, полностью противоположному тому, который законодатель надеялся достичь, принимая соответствующий закон.

Экономический подход может также помочь правоведам заменить противоречащие друг другу правовые понятия более простыми и четкими доктринами. Выбор, сделанный в пользу более четкой и простой доктрины, позволит сэкономить информационные издержки.

Неприятие, с которым предлагаемый экономикой права подход часто сталкивается в среде правоведов, на наш взгляд бывает вызвано тем, что он воспринимается как своего рода «интеллектуальный империализм» и у юристов появляется опасение, что предложенная экономикой права новая терминология будет навязываться ею как единственно «разумная» терминология в этой области. Наиболее приемлемым вариантом взаимодействия экономики и права была бы не подмена одного аналитического подхода другим, а сосуществование этого подхода с традиционным подходом. Например, система ответственности за неумышленное причинение вреда может быть осмыслена как в терминах минимизации социальных издержек несчастного случая, так и в традиционных для правоведов терминах причинно-следственной связи и компенсации ущерба, понесенного жертвой несчастного случая. Изучение права с использованием экономического инструментария может оказаться весьма полезным и для экономистов. Ценность товаров, которыми люди обмениваются на рынке, в значительной степени зависит от того набора прав, который передается в процессе обмена. Изменения в наборе прав собственности влияют на цены благ и на размещение ресурсов.

Изучение человеческого поведения, которое не учитывает действующие правовые нормы и институты, вряд принесет много пользы в реальном мире. Учет влияния права на человеческое поведение позволит экономистам сделать свои модели более реалистичными. Знание о том, как работает право, необходимо экономистам, которые хотят исследовать реальную практику и предлагать рекомендации для проведения экономической политики.

В настоящее время отечественные экономисты проявляют растущий интерес к экономике права, однако в среде юристов интерес к экономике права до последнего времени отсутствовал. Исключением, однако, является факультет права Государственного Университета - Высшей школы экономики, где в течение ряда лет (начиная с 2001 года) ведется преподавание курса экономики права, изучая который студенты-юристы приобретают навыки экономического анализа правовых норм, учатся сравнивать последствия различных правовых норм и учитывать их влияние на поведение людей.

В связи с этим актуальна задача- определить существующие направления в экономике права и провести их сравнительный анализ. Однако для этого необходимо проследить процесс формирования и развития дисциплины, во многом определяющий ее современное состояние.

1. Экономика права: что это такое

Единого определения экономики права не существует, а те, что приводятся в статьях и монографиях, различаются по своей широте и охвату. Во многом заложенные в определении дисциплины задачи и возможности экономики права определяются целями, которые, с точки зрения автора определения, преследует экономика права, и школой, к которой принадлежит автор. В самом общем значении экономика права - это изучение права на основе предпосылок и в рамках методологии экономической науки. Такое определение сразу же вызывает несколько вопросов. Во-первых, какие области права можно изучать с помощью методов экономической теории? Подход чикагской школы, например, "отличается широтой охвата (почти вся правовая система) и акцентированием правового регулирования нерыночного поведения". Во-вторых, сама экономическая теория не является единой и однородной: в рамках различных ее школ и направлений решаются порой схожие, но иногда и абсолютно разные задачи/

В соответствии с подходом, который разрабатывал Р. Познер, основатель чикагской школы, экономика права - это применение методов неоклассической экономической теории для анализа права. При подобном ограничении инструментария сужается и круг решаемых задач. Например, представители этой школы обычно предполагают, что моделируемая судебная система эффективна, а это исключает из рассмотрения множество случаев давления на судей, влияние когнитивных искажений при принятии судебных решений и т. д. Тем не менее Познер убежден, что "экономическая наука является мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов", использование которого позволило улучшить понимание правовой системы. Так Познер оценил результаты развития экономики права на круглом столе, посвященном перспективам развития дисциплины (Baird).

Становление экономики права как дисциплины в 1950-е годы стало возможным благодаря развитию как экономической теории, так и теории права. Однако нельзя сказать, что экономисты начали интересоваться вопросами влияния права на экономическую систему лишь недавно - такой интерес существовал всегда, но долгое время экономистов занимали лишь те вопросы, которые непосредственно связаны с функционированием рынков или оказывают прямое влияние на экономическую систему. Право рассматривалось скорее как один из факторов, оказывающих на нее воздействие. Тем не менее подобные попытки экономико-правового анализа и создали предпосылки для формирования экономики права в XX в.

В начале XX в. назрело понимание необходимости использовать знания, накопленные в других общественных науках, для объяснения правовых феноменов. При этом, хотя теории права не являются частью экономики права, именно тенденции в сфере правовых теорий открыли этой дисциплине возможности развития. Таким образом, экономическая теория смогла предложить определенный инструментарий для анализа правовой системы, который был востребован юристами. Хотя потребность в экономическом инструментарии возникла в начале XX в., лишь спустя 50 лет юристы действительно начали его использовать. То есть спрос со стороны некоторой части юридического сообщества оказался необходимым, но не достаточным условием для возникновения экономики права.

2. Развитие правовых теорий в конце XIX - начале XX в

В конце XIX в. в правовой среде сформировалось недовольство идеями доктринализма, связанное в первую очередь с оторванностью теории права от реальных социальных условий. На волне этого недовольства возникло течение, получившее название "правовой реализм". Некоторые авторы полагают, что основу для формирования экономики права на юридических факультетах США составили именно правовые реалисты.

Даксбери отмечает, что О. Холмс, родоначальник правового реализма, уже больше ста лет назад призвал американских юристов использовать экономическую науку, чтобы лучше понимать суть правовых процессов и отношений. И действительно, Холмс еще в 1897 г. отмечал, что в будущем для изучения права исследователь должен обладать познаниями в области статистики и экономики.. Но при этом реалисты рассматривали экономическую науку лишь как один из множества доступных и возможных инструментов, способных помочь в объяснении правовых феноменов.

Льюэллин, влиятельный представитель правового реализма, утверждал, что любые правовые решения имеют социальные, этические, политические и экономические последствия, которые судьи должны учитывать при принятии решений, поэтому необходимо научиться понимать взаимосвязи между правом и этими областями. Он обращал особое внимание юристов на экономическую теорию, так как считал, что она может "пролить свет на природу и функционирование права". Льюэллин также был убежден, что для развития экономической теории экономисты тоже должны обращаться за помощью к юристам.). Льюэллин задался вопросами: как правовые институты могут оказывать влияние на экономическую жизнь и что право может привнести в экономическую теорию? Он показал, каким образом право влияет на экономику, начиная с обеспечения порядка (как основы для экономического взаимодействия) и заканчивая влиянием права на результаты экономической деятельности.

В работе Льюэллина "Влияние правовых институтов на экономику" были затронуты многие проблемы, которые впоследствии изучались специалистами в области экономики права, принадлежащими к различным школам. Речь шла не только о роли права в экономической жизни, но и о трансакционных издержках, о распределении ответственности и т. д.

Развитие американского правового реализма стало одним из важнейших условий возникновения экономики права. Однако сторонники правового реализма считали, что для понимания права необходимо использовать опыт и других общественных наук. В то же время многие представляют себе современную экономику права лишь как использование неоклассической экономической теории. Иногда роль правового реализма в развитии экономики права видят и в том, что переход к экономическому анализу в правовых школах может отражать попытки справиться со сложностью, которую внесли в правовую картину мира реалисты. В любом случае заслуга правового реализма в том, что была поставлена под сомнение автономия права. Правовые реалисты заложили фундамент для школы критических правовых исследований.

Школа критических правовых исследований начала развиваться в США в 1970-е годы и сформировалась как самостоятельная школа права к 1977 г. Во многом она оказалась преемницей реалистов. Работы последователей школы критических правовых исследований называют "зрелым осмыслением методологии реалистов". Отличительной чертой школы критических правовых исследований является ее междисциплинарность: она заимствует идеи из философии, психологии и политики. Вслед за реалистами ее последователи хотят "демистифицировать" право, обнаружить "право в действии". Их преимущество в том, что они смогли перейти от рассмотрения частных случаев, что было характерно для реалистов, к их обобщению.

Относить школу критических правовых исследований к одному из направлений экономики права. Меркуро и Медема в первом издании книги "Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism" рассматривали школу критических правовых исследований в качестве одного из направлений развития экономики права. Однако во второе издание их книги школа критических правовых исследований уже не вошла, было бы неправильно, хотя она, несомненно, способствовала распространению идей экономики права в юридическом сообществе. Существует и противоположная точка зрения, что школа критических правовых исследований возникла как реакция, причем негативная, на проникновения экономических идей в право.

2.1 Экономика права: истоки

В литературе можно встретить различные точки зрения относительно того, когда же возникла экономика права. Однако в любом случае начало целенаправленному и систематизированному изучению взаимозависимостей между правом и экономикой было положено только в конце 1950-х годов.

Впрочем, попытки проанализировать эти взаимозависимости предпринимались еще раньше.Так, Адам Смит рассматривал право как механизм, способствующий общественному благу, а Давид Юм - как набор ограничений, которым люди подчиняются, понимая необходимость сотрудничества. Томас Гоббс в трактате "Левиафан" проводит взаимосвязи между экономическими стимулами и существующей правовой системой. А Иеремии Бентаму - стоящему у истоков современной экономической теории полезности - принадлежат первые работы по анализу уголовного права. Однако целенаправленных попыток систематического применения экономических методов к анализу права не было, как не было и того, что мы сегодня называем современными экономическими методами.

В качестве еще одного теоретического источника экономики права можно выделить "новую" историческую школу (В. Зомбарт, Г. Шмоллер, М. Вебер) и старый (американский) институционализм (Т. Веблен, Дж. Коммонс). Эти два направления социальной и экономической мысли схожи в том, что они были нацелены на "замещение узкой утилитаристской модели homo economicus более широкой интерпретацией, основанной на междисциплинарном подходе (социальная философия, антропология, психология), и обращение экономической теории к социальным проблемам с целью использовать ее как инструмент реформ". Почему же эти начинания не получили дальнейшего развития? Среди причин отмечают отсутствие четкой методологической базы, недостаточное развитие экономического аппарата. Исследователи полагают, что характерный для институционалистов подход к анализу (storytelling, "рассуждения на избранную тему") не привлек ни экономистов, ни юристов.

На протяжении 1920 - 1960 годов влияние экономической теории продолжало распространяться в таких областях, как антимонопольное регулирование, торговая политика, проблемы предоставления коммунальных услуг, однако в целом экономический анализ институтов, в том числе и правовых, не пользовался популярностью среди экономистов. Поэтому, с одной стороны, именно старые институционалисты первыми начали целенаправленно изучать правовые институты с экономической точки зрения. Предметом анализа у них выступали сделки (рассматриваемые одновременно как юридический и экономический феномен), конфликты между экономическими агентами и пути их разрешения, способы совершенствования законодательства, регулирование естественных монополий, взаимозависимость правовой и экономической систем и т. д. С другой стороны, возможно, что именно они способствовали замедлению развития экономики права. Развитие неоклассического подхода, абстрактного экономического моделирования и стремление к формализации и математизации во многом были реакцией на слабые стороны подхода институционалистов начала XX в.

законодательный экономика правоприменительный

2.2 Основные предпосылки экономического подхода к праву

Использование предпосылок в экономической теории - это, пожалуй, то, что наименее понятно правоведам. Сутью научной теории является абстракция, которая позволяет выявить внутреннюю достаточно простую экономическую логику, которая скрывается под сложной и неорганизованной совокупностью правовых норм. Для практикующего юриста, который должен исследовать все обстоятельства дела, подобный подход может показаться малопригодным. Одно из наиболее распространенных направлений критики экономики права, а также всей экономической теории, заключается в том, что она основана на нереалистических предпосылках, таких как полное знание, совершенная конкуренция, мгновенное приспособление производителей к изменениям в условиях спроса и предложения и т.д. В основе этой критики лежит точка зрения, что проверить эту теорию можно лишь, сравнив ее предпосылки с реальностью. Однако нереалистичность предпосылок не обесценивает исследования, которые на них основаны. Цель экономистов - понять те основные силы, которые действуют в кажущейся непостижимой, запутанной и беспорядочной экономической жизни, используя при этом минимально возможное число предпосылок. Реалистичность теории оценивается в зависимости от того, может ли она дать более точные или лучшие предсказания по сравнению с альтернативными теориями.

Основной предпосылкой экономического анализа права является предположение о том, что люди ведут себя как рациональные экономические агенты, стремящиеся максимизировать уровень удовлетворения своих потребностей, то есть личную выгоду. Эта предпосылка о поведении человека подразумевает, что человек реагирует на стимулы, то есть если цена какого-то блага возросла, а другие цены остались неизменными, то люди приобретут меньшее количество данного товара. Обратное соотношение между ценой блага и спросом на него - это наиболее распространенное предсказание экономической теории.

Делая выбор, рациональный индивид должен оценить альтернативы. Экономическая ценность блага, услуги или деятельности измеряется готовностью индивидов заплатить (деньгами или натурой) за ее приобретение. Экономическая ценность ресурсов, используемых на любые цели, включает издержки, равные ценности их наилучшего альтернативного использования, то есть это альтернативные издержки. Понятие альтернативных издержек соединяет в себе, таким образом, и понятие ограниченности ресурсов, и необходимость выбора между конкурирующими потребностями.

На идеальном рынке конкуренция приводит к установлению равновесия между спросом на какое-либо благо и его предложением, когда же спрос и предложение не сбалансированы, цены исполняют роль сигнала производителям и потребителям о необходимости изменить поведение, то есть приводят рынок к равновесию, принуждая участников рынка к взаимному согласованию своих планов. Цена - это механизм размещения ресурсов, который предоставляет информацию рынку, а цена, при которой достигается равновесие спроса и предложения блага, равна его альтернативным издержкам.

Экономический подход имеет еще две отличительные черты. Во-первых, он имеет дело с предельными величинами, то есть занимается анализом и оценкой эффективности небольших изменений в системе, которая в целом является стабильной. Во-вторых, этот подход уделяет основное внимание стимулам, которые действуют ex ante, то есть до того как произошло событие, которое требует вмешательства правовой системы. Поэтому право оценивается экономистом с точки зрения стимулов, которые оно создает, а не как механизм разрешения споров, что характерно для традиционного правоведения. Такой подход вполне согласуется с рациональностью индивида, которая предполагается экономическим анализом. Рациональный индивид принимает решения, основываясь на ожиданиях будущего, а не на сожалении о прошлом.

Экономический анализ права предполагает, что люди реагируют не только на цены тех благ, которые можно приобрести на рынке, но и на правовые нормы, которые рассматриваются как система неявных цен. Эти неявные цены создают положительные стимулы для одних форм поведения (например, принятия мер предосторожности против неисполнения договора) и подавляет другие формы поведения, заставляя людей платить за них высокую цену (например, преступную деятельность или неосторожное поведение). Подобно ценовому механизму, правовая система регулирует размещение ограниченных ресурсов. Люди, действующие в рамках правовой системы, также как и покупатели на рынках, приобретут меньше товара, если цена на него выросла, и будут покупать больше товара, если цена снизится. В качестве благ здесь выступают определенные формы поведения, которые подлежат правовым санкциям (например, неисполнение договоров, несоблюдение мер предосторожности или преступная деятельность), а в качестве цены - санкция, предусмотренная правовой нормой.

Эту идею можно пояснить с помощью простого примера. Предположим, что производитель электроприборов знает, что его продукция может иногда причинить ущерб потребителю. Насколько безопасным он будет стараться сделать эту продукцию? Ответ на этот вопрос зависит во-первых, от реальных затрат на обеспечение безопасности продукции, которые, в свою очередь, зависят от конструктивных особенностей изделий и технологии их производства; а, во-вторых, от «неявной цены», которую придется заплатить за причинение вреда потребителю. «Неявная цена» устанавливается правовыми нормами, определяющими ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией потребителю. Ответственность - это санкция или плата за причинение вреда. Чтобы оценить размер этой неявной цены, производителю понадобится помощь юристов. После получения необходимой информации он сравнит издержки повышения безопасности продукции с имплицитной ценой несчастных случаев. Чтобы максимизировать свою прибыль, производитель будет повышать безопасность продукции до тех пор, пока реальные издержки дополнительной безопасности не сравняются с «неявной ценой» несчастных случаев.

Таким образом, изменяя правила, регулирующие жизнь людей в обществе, можно повлиять на поведение людей, а, следовательно, и на экономические результаты, которые будут получены этим обществом. В нашем примере введение ответственности производителя за ущерб, причиненный потребителю его продукцией, заставит производителя стремиться к большей безопасности продукции, однако, если цена окажется слишком высокой (например, суд назначает высокие штрафные санкции), производитель может вообще отказаться от производства определенного продукта.

3. Становление и развитие дисциплины «экономика права»

3.1 Экономика права - первая волна

До начала 60-х годов, когда в Америке начала развиваться дисциплина, получившая название «экономика права»,сотрудничество экономистов и юристов ограничивалось решением прикладных задач в тех областях, где цели и суть правовой доктрины формулировались в экономических терминах, например, в сфере антимонопольного законодательства, регулирования предприятий коммунальной хозяйства, налогообложения. Но в основном экономисты игнорировали право, а сами правовые институты, такие как собственность и контракт, которые могут оказывать серьезное влияние на развитие экономики, экономическая теория рассматривала как заданные извне, находящие за пределами экономической системы. Одна из причин отсутствия интереса экономистов к праву заключалась том, что в 1920-1960-х годах все более активно применялись математические методы и статистический анализ, поэтому внимание экономистов привлекали те сферы, где могут быть получены достоверные данные, а правовые нормы и институты казались малопригодными для математического моделирования и эмпирического анализа.

Таким образом, становление современной экономики права началось с 1940-х годов, когда на факультет права университета Чикаго пришел работать А. Дайректор, второй после Г. Саймонса экономист, работавший на этом факультете. Задачей Дайректора было добиться, чтобы юристы начали всерьез относиться к экономическому анализу поняли, что инструменты и методы экономической теории способны помочь в решении задач, с которыми сталкиваются юристы. Использование экономических методов в анализе права началось с изучения антимонопольного законодательства. Далее, благодаря усилиям Дайректора в течение 1940 -1950-х годов появились и другие исследования - в области корпоративного права, проблематики банкротства и т.

Новый экономический подход к праву отличается от предшествующего, прежде всего, своим предметом - он подвергает экономическому анализу право, которое регулирует нерыночное поведение. В основе этого подхода лежит идея о том, что теорию рационального выбора можно в принципе применить к любому человеческому поведению. Этот подход был впервые предложен И. Бентамом (1748-1832), который, не будучи экономистом, тем не менее, полагал, что люди рациональны и следуют собственному эгоистическому интересу, не только совершая сделки на рынке, но и принимая решения в других сферах жизни. Модель рационального выбора Бентам применил к анализу уголовного права. Он предположил, что люди ведут себя рационально и пытаются максимизировать собственную полезность, не только принимая решения о покупке или продаже товаров, но и задумывая совершить преступление. Контролировать преступность, поэтому, можно посредством установления набора «цен» за преступления. Эта цена включает два компонента, которые и определяют издержки преступника, связанные с наказанием: строгость наказания и вероятность его применения.

Подобный расширительный подход к сфере применения экономических моделей не нашел поддержки у экономистов. Значительная часть права посвящена регулированию поведения людей в тех сферах, где люди, на первый взгляд, ведут себя нерационально, эмоционально, импульсивно и не реагируют на стимулы. Поэтому до 1960-х годов экономисты были убеждены, что это поведение выходит за рамки экономического анализа. И только в 1968 году эту теорию возродил Беккер в своей работе «Преступление и наказание: экономический подход».

В 1960-х - начале 1970-х годов происходит возрождение интереса к экономической теории права благодаря вкладу четырех ученых, которые считаются основоположниками дисциплины «право и экономика»: Г.Беккера, Г.Калабрези, Р.Коуза и Р. Познера. В этот период были опубликованы монография Беккера о расовой дискриминации, статья Калабрези «Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права», статья Коуза «Проблема социальных издержек» и книга Р. Познера «Экономический анализ права», первое издание которой, вышедшее в 1972 году, стало важной вехой в развитии новой дисциплины.

Первые две работы показали, что экономическая теория может быть применена к анализу нерыночного поведения, которое является объектом правового регулирования - к расовой дискриминации и причинению вреда в результате несчастного случая. Статья Коуза продемонстрировала, что влияние прав собственности на размещение ресурсов зависит от трансакционных издержек. Коуз показал также, что экономическая теория может быть применена к анализу поведения, причиняющего неудобства (nuisance). Книга Познера была написана юристом понятным для юристов языком и в ней была предложена гипотеза о том, что нормы общего права следуют логике эффективности. Нормы права собственности, договорного и деликтного права можно рассматривать как самый лучший выбор, а в терминах экономической науки, как эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ограниченных ресурсов общества.

Границы дисциплины были определены в 1970-е годы Ричардом Познером: он сформулировал основные задачи экономики права: во-первых, объяснение существующих правовых норм или структуры правовой системы в целом и, во-вторых, - поведения, на которое эти нормы оказывают влияние. Познер также показал, как экономический инструментарий может применяться для анализа различных отраслей права, таких как, например, контрактное право, семейное право, законодательство о неумышленном причинении вреда, уголовное право, антимонопольное законодательство, трудовое право, финансовое право и др. Познер скорее обобщил существующие на тот момент попытки анализа права, однако сформулированный таким образом подход смог получить признание не только среди экономистов, но и среди юристов. Сам Познер считает Коуза, Беккера и Калабрези "основателями новой экономической теории права. Но он отмечает, что именно работы Беккера сделали доступными для экономики те области права, которые ранее были для нее недостижимы. В свою очередь Коуз считает, что его вклад в развитие экономики права преувеличен, поскольку его интересы всегда лежали в области экономики, и в этом смысле они противоположны интересам и целям Познера.

Применительно к экономическому анализу права Познер выделяет две основные предпосылки. Во-первых, люди, даже принимая "нерыночные" решения, например выбирая скорость вождения автомобиля, проявляют рациональность и максимизируют свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. А во-вторых, нормы права устанавливают своего рода цены того или иного решения для человека. Изменение цен, таким образом, влияет на "количество" деятельности, которое индивид будет готов осуществить. Также Познер сформулировал условие, задающее направление исследований в области экономического анализа права. Оно заключается в том, что нормы общего права можно объяснить как намеренное или ненамеренное стремление к достижению эффективности (как правило, в соответствии с критериями Парето или Калдора-Хикса).

С 1970-х годов новая дисциплина развивается быстрыми темпами. Исследовательская программа, предложенная Познером, оказалась привлекательной для юристов и экономическому анализу подвергается практически любой аспект правовой системы: ее происхождение и эволюция, нормы материального, процессуального и конституционного права. Вслед за журналом Journal of Law and Economics, первый номер которого вышел в 1958, в 1972 году Ричард Познер выпускает журнал Journal of Legal Studies. В 1979 году Ричард Зербе начинает издавать журнал Research in Law and Economics, а в 1981 году в Великобритании Чарльз Роули и Энтони Оугус становятся издателями журнала International Review of Law and Economics. В 1985 году Джерри Мэшоу и Оливер Уильямсон начинают выпускать Journal of Law, Economics, and Organisation. В настоящее время издается в общей сложности девять журналов, посвященных экономическому анализу права (8 американских и 1 европейский журнал), опубликовано большое число монографий, несколько учебников, две многотомные энциклопедии. В 1971 год Генри Манне организовал небольшие интенсивные семинары по ознакомлению юристов-преподавателей, практикующих юристов и судей с экономической теорией, а экономистов - с правом.

В 70-х годах происходит окончательное становление экономики права. Пока еще рано говорить о том, что в Америке эта дисциплина оказала сильное воздействие на юристов-практиков. Но влияние экономического анализа права на юристов-ученых и на юридических дисциплин оценивается как достаточно глубокое. Происходят революционные изменения в юридическом образовании, все большее число школ права вводят в свои учебные программы обязательные курсы по дисциплине «экономика права». Экономисты получают постоянные штатные должности преподавателей в ведущих школах права, а также во многих других школах права. Экономические термины и понятия проникают в курсы традиционных юридических дисциплин, которые читаются правоведами, не относящими себя к сторонникам экономики права. В неофициальной правовой академической иерархии многие ученые, работающие в области экономики права, занимают достаточно высокое положение.

3.2 Экономика права: вторая волна

Второй волной экономики права называют период развития дисциплины, характеризующийся утратой чикагской школой лидирующих позиций и появлением новых теоретических направлений. Проблемы, с которыми столкнулась экономика права в 1980-е годы, отражают общее отношение к неоклассической теории в экономической науке. В 1970-е годы началось развитие периферийных ветвей экономической науки, общей чертой которых было включение в анализ трансакционных издержек, ставшее возможным благодаря работам Коуза. Одной из причин бурного развития альтернативных направлений, в первую очередь институционализма, стало то, что ""норма отдачи" от традиционного экономического анализа снизилась". Более того, теория оказалась непригодной для изучения множества важных вопросов. Например, если пренебрегать трансакционными издержками при исследовании ряда проблем, то остается непонятным, каков смысл существования института права.

Эта ситуация в экономической науке отразилась и на экономике права. Развитие новой институциональной экономики в 1970-х годах привело к появлению критики экономического анализа права с их стороны. Вначале она была незаметной, однако в конце 1970-х годов дебаты относительно роли экономики права в том виде, в котором она существовала на тот момент, усилились. Множество вопросов как у философов права (например, Р. Дворкин) и представителей школы критических правовых исследований, так и со стороны других направлений экономики права (например, Г. Калабрези) вызвал тезис Познера о том, что "общее право лучше всего объяснять как систему, предназначенную для максимизации благосостояния общества". Началась атака со стороны представителей австрийской школы, которые отрицали возможность оценки социальных выгод и издержек и, следовательно, поставили под сомнение объяснение правовой системы с точки зрения эффективности. Представители теории общественного выбора обвиняли чикагскую школу экономики права в том, что они недостаточно внимания уделяют политическим процессам, которые оказывают значительное влияние на функционирование правовой системы. Развитие поведенческой экономической теории также нашло отражение в экономике права в попытках учесть влияние поведенческих особенностей людей на функционирование правовых норм. Например, меры предосторожности, которые предпринимают люди, могут отличаться от оптимального уровня предосторожности в силу того, что для людей характерно недооценивать риски неблагоприятного исхода, с которым лично они могут столкнуться. Это происходит не из-за недостатка информации, а из-за того, как человек оценивает и обрабатывает информацию, когда она касается непосредственно его самого.

Период критики новой дисциплины продолжался до 1983 года, однако она выстояла, стала более зрелой и консолидированной.Хотя в настоящее время Чикагская школа экономики права остается одной из наиболее плодотворных традиций, в последнее время в этой сфере появились и оформились другие тенденции, среди которых институциональная и неоинституциональная экономические теории права, теория общественного выбора, австрийская школа экономики права, поведенческая экономика права. Эти тенденции не стали альтернативой исследовательской программе Чикагской школы, а скорее обогатили ее. Они исследуют роль институтов, стратегического поведения при взаимодействии людей, ограниченной рациональности экономических агентов, неопределенности и предпринимательства, процессы принятия политических решений и политического контекста законодательного процесса.

Различия в основных подходах экономики права - чикагская школа, австрийская школа, институционализм - можно проиллюстрировать на примере анализа доктрин контрактного права. Одной из функций судов в рамках контрактного права является решение вопросов, связанных с нарушением и расторжением контракта в случае, когда исполнение контракта становится невыгодным одному из контрагентов. Сторонники чикагской школы утверждают, что в некоторых случаях нарушение контракта может быть эффективным, то есть выгоды одной из сторон в случае отказа от исполнения контракта будут выше, чем величина потерь второй стороны. Основная задача судей в этой ситуации - создать правильные стимулы контрагентов. Необходимо, чтобы, с одной стороны, у них не было стимулов к "чрезмерному расторжению", то есть чтобы они не отказывались от исполнения контрактов, приводящих к росту эффективности. Но, с другой стороны, надо установить такие условия, чтобы неэффективные контракты не исполнялись. Во многом стимулы контрагентов к эффективному расторжению контракта определяются тем, какое средство судебной защиты будет выбрано, например возмещение ожиданий (то есть сумма, которую получила бы пострадавшая сторона, если бы контракт не был расторгнут) или заранее оцененные убытки (контрагенты заранее договариваются о том, какая сумма будет выплачена, если одна из сторон не выполнит условия контракта). Предполагается, что возмещение ожиданий создает стимулы для эффективного расторжения контракта. В то время как заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей с оценкой ущерба в суде, однако могут создавать чрезмерные или недостаточные стимулы к эффективному расторжению контракта.

Представители австрийской школы выделяют три различные ситуации, когда изменения условий могут сделать исполнение контракта невыгодным для одной из сторон: когда ни одна из сторон не рассматривала риск изменения условий и при этом наличие "предпринимательской проницательности. Идея о предпринимательстве, которое заключается в поиске и реализации новых возможностей получения прибыли, использование которых приводит экономическую систему в состояние равновесия (например, И. Кирцнер)." не поменяло бы их точку зрения; когда лишь одна из сторон предполагала подобное развитие событий; и когда ни одна из сторон такой возможности не рассматривала, но предпринимательская проницательность одной из них могла бы заставить изменить свою точку зрения. Австрийцы одобряют расторжение контракта только в тех ситуациях, когда предпринимательские способности не играют большой роли, как в первом случае. Сторонники этой школы считают, что подход чикагской школы не поощряет предпринимательство и предпринимательскую проницательность, поскольку снижает стимулы к поиску информации ex ante. В то время как основная функция контрактов - способствовать получению и распространению информации. Также аргументом в пользу защиты контракта является выполнение ожиданий сторон.

Институционалисты делают акцент на объяснении самого процесса контрактации, а не контрактного права как такового. В рамках подхода, предложенного О. Уильямсоном, изменения в контрактном праве оказывают влияние на величину трансакционных издержек, связанных с выбором сторонами контракта той или иной структуры управления трансакциями. Подход чикагской школы Уильямсон считает достаточно ограниченным, так как те условия, которые оправдывают вмешательство суда в исполнение контрактов в рамках этого подхода, редко соблюдаются на практике. Сравнивая две альтернативы - принуждение к исполнению контракта и освобождение от исполнения контракта, когда он является экономически невыгодным, Уильямсон приходит к выводу, что первый вариант может оказаться предпочтительным в случае наличия инвестиций в специфические активы, которые представителями чикагской школы в данном контексте, как правило, не учитываются.

Американские истоки экономики права не помешали ее распространению на европейском континенте, где господствует другая правовая традиция - континентальное право. Первые робкие попытки внедрить эту дисциплину в Европе относятся к концу 70-х годов. В Европе экономикой права первоначально занимались в основном юристы, и только в 1995 году впервые ученые-экономисты приняли участие в ежегодной конференции Европейской Ассоциации по праву и экономике (EALE), которая поддерживает международное сотрудничество ученых из различных стран Европы и Израиля. В Европе издается журнал “European Journal of Law and Economics”. Действует магистерская программа Эразмского Университета по экономике права, которая начала свою работу в 1990 году в Роттердаме, Генте, Оксфорде и Париже. В 1990 году по ней обучались 20 студентов. В настоящее время эта программа объединяет 10 европейских учебных центров (в Роттердаме, Генте, Гамбурге, Болонье, Экс-Марселе, Манчестере, Мадриде, Линкёпинге, Стокгольме, Вене), в ней участвует также одинизраильский центр (Хайфа). В 2004 году программа получила признание Европейской Ассоциации Университетов и была включена в число магистерских программ Эразмус Мундус. В университетах Европейского Сообщества по этой уникальной программе, в основе которой лежит тесное сотрудничество экономистов и правоведов, обучаются более 100 студентов. По этой программе проходят обучение студенты не только из европейских стран (в том числе из стран Восточной Европы и России) и Израиля, но и из стран Северной Америки и Латинской Америки, а также из азиатских стран. В настоящее время в Европе экономика права - это вполне сформировавшаяся сфера исследований. Среди европейских стран наиболее продвинутый уровень данной дисциплины наблюдается в Германии, Голландии и Италии, а также в Скандинавских странах. Традиционно экономика права преподается в контексте американской правовой системы и американской судебной практики. Это осложняет ее применение и восприятие в странах с другой правовой традиций - континентальным правом, к числу которых относится и Россия. Возникают вопросы, связанные с различиями правовых систем общего и континентального права, и ведется поиск возможных путей преодоления этих сложностей.

В России эта научная и учебная дисциплина до последнего времени оставалась неизвестной юридической общественности. Экономисты имели лишь самое общее представление об этой дисциплине, которое сводилось к главам из учебника «История экономической мысли», отдельным статьям Р. Коуза, Р. Познера, Г.Беккера и С. Дикина.В последнее время интерес к этой научной дисциплине значительно возрос. В 2004 году был опубликован перевод учебника Р.Познера «Экономический анализ права», учебное пособие В.Л. Тамбовцев «Право и экономическая теория», несколько отечественных экономических вузов (МГУ, ГУ-ВШЭ, НГТУ) подготовили курсы по экономическому анализу права, которые преподаются не только на экономических факультетах, но и на факультетах права. В условиях быстрого развития правовых институтов рыночной экономики возрастающее значение приобретает понимание логики права, того, что стоит за правовыми нормами, как они влияют на поведение людей - а это именно те вопросы, которые задает дисциплина «экономика права». Ученые - экономисты проявляют интерес к данному научному направлению, однако в среде академических юристов интерес к экономике права практически отсутствует. Между тем полноценный экономический анализ права возможен лишь при условии тесного сотрудничества и совместной работы правоведов и представителей экономической науки.

3.3 Результаты развития

Сегодня в рамках направления экономики права работают как юристы, так и экономисты - представители различных школ и подходов, каждый из которых вносит свой вклад в развитие этой дисциплины. Что будет происходить дальше: существующие направления совсем разойдутся или произойдет конвергенция подходов? Разные подходы будут дополнять друг друга или, наоборот, заменять друг друга? На эти вопросы ответов пока нет, и они ждут дальнейших исследований. Экономика права продолжала развиваться, адаптируя свой подход к новым задачам и требованиям (например, включая в анализ неформальные нормы), развивая новые методы (в частности, теоретико-игровые). Сегодня на арене экономики права конкурируют и взаимодействуют различные школы и подходы, что позволило существенно расширить границы дисциплины. Тем не менее чикагская школа пока не потеряла лидерство в этом конкурентном взаимодействии. В основе экономики права по-прежнему лежит теория рационального выбора. А исследователи, работающие в традициях чикагской школы, считают, что, несмотря на ряд недостатков и продолжающуюся критику в их адрес, никакой другой подход не сможет быть столь же успешным.

4. Позитивная и нормативная экономическая теория права

Различие между позитивной экономической теорией права и нормативной экономической теорией права является важным для понимания целей, которые ставит перед собой эта научная дисциплина, а также той роли, которую она может играть. Это различие экономика права позаимствовала у экономической теории.

Позитивная экономическая теория объясняет мир таким, какой он есть, а также позволяет предсказывать, как изменится поведение людей в ответ на изменения в законах. Позитивная экономическая теория не зависит от этических позиций и поэтому может быть «объективной» экономической наукой, как, например, физика. Экономисты, которые придерживаются различных политических взглядов, могут прийти к единому мнению в оценке эффективности определенного состояния. Если возникнет, к примеру, вопрос о поддержке государством сельскохозяйственных цен, то экономисты скажут, что при уменьшении поддержки цен произойдет их снижение, фермеры станут беднее, потребители и налогоплательщики станут богаче, при этом выигрыш потребителей и налогоплательщиков в денежном измерении превысит потери фермеров. Экономисты могут расходиться во мнениях относительно необходимости государственной поддержки цен, но, несмотря на это, они будут единодушны в оценке последствий изменения политики государства в этой области. Кроме того, все они согласятся с тем, что окончательный выбор следует предоставить политикам, и в этом политическом выборе их аргументы как ученых-экономистов значат не более, чем прочие аргументы.

Хотя позитивная экономическая теория утверждает, что экономисты не должны делать выводы, содержащие оценочные суждения, и давать рекомендации в отношении политики, тем не менее, она очень важна, поскольку предсказывает возможные поведенческие реакции экономических агентов на изменения в структуре стимулов, происходящие в результате изменения правовых норм.

В отличие от позитивной экономической теории, нормативная теория стремится изменить мир, сделать его лучше. Она отвечает не на вопрос: «Что есть?», а на вопрос: «Что должно быть?» При этом нормативная теория использует результаты позитивного экономического анализа права, дополняя их оценочными суждениями относительно того, какими должны быть цели общества.

В экономике права различие между позитивным и нормативным подходами проявляется следующим образом. Позитивная экономическая теория права пытается оценить степень соответствия доктрин, действующих в общем праве, требованиям экономической эффективности. Познер высказал идею о том, что сама система общего права способствует повышению благосостояния в обществе и в целом действует в соответствии с логикой эффективности. В рамках позитивного подхода эта идея подвергалась проверке усилиями специалистов в области экономики права, и оказалось, что многие нормы общего права действительно отвечают критерию экономической эффективности.

Нормативный подход к праву предлагает изменения в правовых нормах на основе выводов экономической теории права. Примером может служить опубликованная в 1970 году книга Калабрези «Издержки несчастных случаев». В этой книге Калабрези хотел показать, как общество сможет лучше контролировать несчастные случаи, введя структуру правовых норм и институтов, основанную на принципах экономической теории. Он весьма критично относился к существующей системе ответственности за несчастные случаи, потому что считал ее препятствием на пути принятия его версии оптимального регулирования несчастных случаев.

Какой должна быть экономика права - позитивной или нормативной наукой? Ученые по-разному отвечают на этот вопрос. Ученые - специалисты в области экономической теории права, работающие в традиции Чикагской школы экономики права, признают, что, несмотря на то, что экономический анализ обладает мощными аналитическими инструментами, все же компетентность экономистов в решении правовых проблем ограничена. Экономический подход может быть полезным для позитивного анализа эффективности альтернативных правовых норм и изучения влияния правовых норм на распределение богатства и дохода. Они осознают ограниченность той роли, которую экономисты могут играть в разработке нормативных предписаний, касающихся социальных изменений или правовых реформ. Экономические модели предлагают упрощенное изображение реальности, поэтому использование этих инструментов для разработки политики может быть довольно опасным, поскольку нормативный экономический анализ может не заметить многие непреднамеренные последствия правового вмешательства.

5. Роль экономической теории права в оптимизации законодательной и правоприменительной практике

Показано значение синтетической области научного знания - экономической теории права - для законодательной и правоприменительной практики, а также подготовки специалистов, сформулированы предложения по совершенствованию юридической практики и системы образования в России.Нет необходимости убеждать читателя в том, что экономика и право всегда имели тесную взаимную связь и обусловленность. Развитие общественных отношений в сфере хозяйственной деятельности исторически предшествовало возникновению и эволюции норм ее регулирования. Поэтому неудивительно, что на определенном этапе генезиса самой экономической науки возникает новая отрасль - экономическая теория права (Law and Economics). Известный академический постулат гласит: экономические отношения являются первичными, а правовые отношения, юридически закрепляющие нормы хозяйственной жизнедеятельности общества и его отдельных субъектов, -вторичными. Вместе с тем в периоды глобальной модернизации право часто становилось ключевым инструментом реформирования общественных отношений и реальных преобразований в экономике. Россия, как и ряд других стран, сегодня переживает именно такую эпоху; роль права здесь выступает особой детерминантой в деле формирования системы рыночных институтов. И для того, чтобы эта система стала цивилизованной и впитала лучшие достижения мировой хозяйственной практики и науки, крайне важно обеспечить высокий уровень обоснования и эффективности самого права и его отдельных норм.