Согласно ст.1 Закона № 39-ФЗ инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. При этом инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в тех же самых целях [2].

Сторонами (субъектами) инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Каждый из указанных субъектов может совмещать функции двух и более сторон, если только иное не установлено заключенным между ними договором (п.6 ст.4 Закона № 39-ФЗ) [2].

Как явствует из данных Законом № 39-ФЗ определений, инвесторы за счет собственных или привлеченных ими средств осуществляют капитальные вложения, для чего нанимают организацию-заказчика, которую уполномочивают осуществлять реализацию инвестиционных проектов. Заказчик в рамках своих полномочий организует собственно само строительство и решает сопряженные с ним вопросы, для чего заключает договоры с подрядчиками, поставщиками, участвует в приемке (в том числе и органами государственной власти) результатов выполненных работ, передает инвесторам причитающиеся им объекты недвижимого имущества (их части) согласно условиям инвестиционных договоров.

Сопоставление немногих норм Закона № 39-ФЗ вкупе со сложившейся к настоящему времени практикой применения инвестиционных договоров с нормами ГК, посвященных агентскому договору, позволяет выявить немало общих черт. Так, заказчик действует в интересах инвесторов, за их счет и по их заданию. По совершаемой заказчиком сделке именно он приобретает права и становится обязанным - даже в случае упоминания в сделке инвесторов или их участия в ее исполнении.

Признанию заказчика своего рода "строительным" агентом не препятствует и то обстоятельство, что он одновременно может являться инвестором: гл.52 ГК РФ не содержит ограничений для того, чтобы агент одновременно с выполнением задания принципала не мог в не охваченной таким заданием части действовать в своих интересах, при отсутствии же у него соинвесторов не возникнет сама проблема квалификации инвестиционного договора ввиду отсутствия оного [11].

Рассмотрим как, по мнению Минфина, должна облагаться налогом на добавленную стоимость деятельность сторон инвестиционного договора.

В своих письмах финансовое ведомство занимает последовательную позицию, согласно которой поступающие от инвесторов деньги у заказчика должны разделяться на две части:

средства, предназначенные для оплаты выполняемых подрядчиками работ, закупаемых у поставщиков материалов и для прочих связанных с реализацией инвестиционного проекта нужд;

средства, являющиеся платой за оказываемые инвестору заказчиком услуги (за выполняемые им самостоятельно работы).

Первая часть вышеуказанных инвестиционных поступлений проходит через заказчика "транзитом". В отношении связанных со строительством расходов заказчик должен выставить каждому инвестору сводный счет-фактуру, где на основании полученных от подрядчиков и поставщиков счетов-фактур перечислить все те работы, товары, услуги, которые приходятся на построенную для данного инвестора часть объекта недвижимого имущества. Указанный сводный счет-фактура выставляется заказчиком не позднее пяти дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора объекта, законченного капитальным строительством, и служит для инвестора основанием для принятия к вычету перечисленных в нем сумм "входного" НДС.

Следует отметить, что понятие "сводный счет-фактура" содержится в Налоговом кодексе только применительно к реализации предприятия в целом как имущественного комплекса. Использование этого понятия в целях инвестиционного договора является придумкой Минфина, но это изобретение можно признать полезным, поскольку в противном случае заказчик был бы вынужден перевыставлять инвесторам каждый полученный им счет-фактуру, а это еще более усложнило бы и так непростой документооборот.

Под налогообложение НДС у заказчика должна попадать только вторая составляющая поступлений от инвесторов, при этом заказчик должен выставить инвесторам счет-фактуру в отношении оказанных им услуг по реализации инвестиционного проекта (а также выполненных им самостоятельно работ - если заказчик возложил на себя и функции подрядчика). Стоимость таких услуг (работ) может быть определена в договоре в виде твердой величины или каким-либо иным образом, однако в любом случае в целях налогообложения она будет увеличена на сумму превышения денежных средств, полученных заказчиком от инвесторов, над суммой фактически понесенных им расходов во исполнение инвестиционного проекта - это обусловлено наличием в НК РФ пп.2 п.1 ст.162, предписывающего увеличивать налоговую базу по НДС на суммы средств, как-либо связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг) [1].

Изложенное выше практически полностью соответствует той модели налогообложения НДС, которая принята для агентского договора. Данным налогом у агента облагается только его вознаграждение за услуги или работы, которые он самостоятельно выполняет для своего принципала. Все же расходы на оплату товаров, работ, услуг третьих лиц проходят через агента "транзитом", никак не влияя на его налоговую базу по НДС. Агент так же должен перевыставлять принципалу счета-фактуры, полученные им от контрагентов по договорам, заключенным во исполнение агентского поручения. Существенным отличием обычного агентского договора является то, что в случае совершения агентом сделки на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны его принципалом, дополнительная выгода (аналог экономии заказчика в инвестиционном договоре) делится между ними поровну (ст.992 и 1011 ГК РФ) - однако это отличие устраняется включением в инвестиционный договор условия об ином распределении экономии заказчика, что допускается ст.992 ГК РФ.

Таким образом, заказчик в счете-фактуре, выставляемом им инвестору, должен в качестве своего вознаграждения определять и полученную им экономию - а это приведет, в свою очередь, к появлению у инвестора права на вычет "входного" НДС в этой части. Тем не менее, практика показывает, что налоговые органы хотя и требуют от заказчика уплачивать НДС с полученной им экономии, но не горят желанием дозволять инвесторам пользоваться правом на налоговый вычет по данному налогу в сумме, исчисленной и уплаченной заказчиком [11].

Сложившаяся к настоящему времени практика показывает, что учитываемые в целях налогообложения налогом на прибыль доходы заказчика, реализующего инвестиционный проект, формируются за счет стоимости его услуг для инвесторов и за счет той самой экономии, о которой сказано выше.

В соответствии с позицией Минфина поступающие от инвесторов средства на основании пп.14 п.1 ст.251 НК РФ являются для заказчика ничем иным, как целевым финансированием, а потому должны учитываться им отдельно от иных его видов деятельности.

Вместе с тем такой же порядок налогообложения налогом на прибыль будет и в случае признания инвестиционного договора разновидностью агентского договора [1]:

точно так же у агента не учитываются при определении налоговой базы по данному налогу средства, поступающие к нему от принципалу в счет возмещения затрат, произведенных агентом за своего принципала (пп.9 п.1 ст.251 НК РФ);

таким же образом налоговую базу у агента будет формировать его агентское вознаграждение, которое должно включать в себя и дополнительную выгоду, полученную им при исполнении агентского договора (точнее, ее половину, если иное не будет предусмотрено в самом договоре).

Рассмотрим налоговые риски при осуществлении инвестиционной деятельности.

В своем письме от 12 июля 2009 г. № 03-04-01/82 Минфин указал, что "в случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании пп.1 п.1 ст.162 Кодекса денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ". Сказанное в равной степени может быть отнесено и к ситуации, когда заказчик по инвестиционному договору самостоятельно выполняет часть подрядных работ. Во избежание возможного риска признания налоговыми органами в качестве увеличивающих налоговую базу по НДС авансовых платежей всех средств, полученных по инвестиционному договору заказчиком, который выполняет и часть функций подрядчика, целесообразно непосредственно в договоре предусмотреть разделение этих средств на 2 составляющие и указать момент времени, когда должна быть осуществлена оплата инвестором услуг заказчика [11].

Также стоит отметить, что существуют отдельные судебные акты, в которых суды не признают экономию заказчика в качестве объекта налогообложения НДС (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 октября 2009 г. № А28-4176/2007-145/21). Однако следование данной позиции сопряжено с неизбежным возникновением спора с налоговыми органами, исход которого при его рассмотрении судом будет не в пользу налогоплательщика.

С учетом ранее упомянутой позиции финансового ведомства можно уверенно предположить, что налоговые органы будут контролировать целевое использование заказчиком полученных от инвесторов средств. При их нецелевом использовании они будут признаны внереализационными доходами заказчика (п.14 ст.250 НК РФ).

Также необходимо ведение раздельного учета в отношении средств, получаемых по инвестиционному договору, - в случае его отсутствия указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения (пп.14 п.1 ст.251 НК РФ) [1].

Необходимо отметить. Что строительный бизнес в России всегда связан с привлечением средств третьих лиц. В инвестиционной схеме такими третьими лицами выступают инвесторы, которые могут привлекаться вместе с их деньгами на разной стадии строительства. Вполне очевидно, что денежные средства, вложенные одним инвестором на ранней стадии строительства, имеют совершенно иную ценность, нежели средства, привлеченные от другого инвестора месяцы, а то и годы спустя, когда объект почти готов к сдаче. Вместе с тем это приводит к тому, что стоимость 1 кв. м. построенного объекта недвижимости для этих двух инвесторов будет разниться. С точки зрения возможных налоговых рисков это может привести к тому, что налоговые органы посчитают, что инвестор, приобретший "дешевые" квадратные метры, получил на самом деле внереализационный доход в виде разницы между их рыночной стоимостью на день передачи от заказчика этому инвестору причитающихся ему площадей в построенном объекте недвижимости и их стоимостью, рассчитанной на основании величины его инвестиционного взноса. Информация о таком расхождении может быть установлена налоговым органом, проверяющим инвестора, например, путем проведения так называемой встречной проверки заказчика [11].

У заказчика, в свою очередь, также есть определенные риски, связанные с тем, что налоговые органы иногда настаивают на необходимости определения финансового результата у застройщика не по всему объекту в целом, а отдельно по каждому инвестору. Такой механизм может привести к тому, что:

по инвестору, который инвестировал денежные средства на стадии начала строительства, а потому получил свою часть объекта дешево, у заказчика, возможно, образуется убыток - если расходы на строительство его части объекта в конечном счете превысят стоимость его инвестиционного взноса. При этом налоговые органы с большой долей вероятности откажутся признавать этот убыток в целях налогообложения прибыли заказчика;

по инвестору, который вложил деньги на поздней стадии реализации инвестиционного проекта, то есть внес значительно большую сумму и получил свою часть объекта дорого, у заказчика, по всей видимости, образуется большая прибыль, на которую налоговые органы начислят налог на прибыль.

В действующем НК РФ предусмотрен ряд норм, направленных на стимулирование инвестирования в РФ. В соответствии с пп.12 п.2 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации долей в уставном капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты, опционы) [1].

Кроме этого, в этой статье в пп.7 установлено, что не подлежит налогообложению оказание услуг по негосударственному пенсионному обеспечению негосударственными пенсионными фондами.

Порядок и условия использования этой льготы установлен в пп.4-7 ст.149 НК РФ. Для реализации данной льготы НК РФ предписывает налогоплательщику вести раздельный учет упомянутых выше операций. Таким образом, операции по прямому инвестированию освобождены от налогообложения НДС.

Таким образом, инвестиционный договор, заключаемый между заказчиком и инвестором на любой стадии строительства, в своей основе будет иметь агентские отношения, хотя это и не находит должного документального оформления на практике. Данная квалификация инвестиционного договора облегчит его понимание применяющими его сторонами и, что не менее важно, не противоречит позиции, которую высказывает Минфин в отношении налогообложения участников инвестиционной деятельности.

1.3 Налоговое регулирование инвестиционной деятельности