Услуги связи: проблемы правового регулирования
Место правового регулирования услуг связи в системе Российского законодательства. Регулирование лицензирования почтовых услуг связи. Правовая природа приостановления оказания услуг связи. Проблемы правового регулирования сети Интернет и лицензирования.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 04.03.2010 |
| Размер файла | 61,2 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
К сожалению, в Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи применительно к указанной ситуации отсутствует понятие "возмещение пользователем связи потерь доходов оператора связи". Но вместе с тем указанные правила не содержат ограничений по включению указанных условий в заключаемый между оператором связи и абонентом договор об оказании услуг. Кроме того, оператор может аргументировать свою позицию по данному вопросу ст.15 ГК РФ и требовать возмещения упущенной выгоды.
Таким образом, оператор, приостановивший оказание услуг телефонной связи, не имеет юридических оснований требовать плату за неоказанные услуги. Вместе с тем оператор недополучил доходы, которые мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы телефонный номер использовался без каких-либо нарушений со стороны абонента. Данные потери в этом случае равны по своей сумме абонентской плате, но имеют иную чем абонентская плата юридическую природу (с оговорками их можно отнести к упущенной выгоде).
При этом представляется возможным не начислять потери доходов ежемесячно, а только в момент признания указанных сумм должником (вступления в силу решения суда по данному вопросу). В случае невозможности взыскать с абонента суммы задолженности за оказанные услуги телефонной связи (смерть абонента при отсутствии наследников, банкротство или фактическое отсутствие юридического лица и т.д.) потери доходов предлагается вообще не начислять.
Такой подход к решению проблемы позволит значительно уменьшить рост нереальной к взысканию дебиторской задолженности.
Правовая квалификация получаемых денежных средств от абонента в случае приостановления оказания услуг связи, нередко становится предметом спора налогоплательщиков с налоговыми органами при определении налоговой базы по НДС. Налоговые органы настаивают на признании данных платежей оплатой за реализованные услуги или средствами, связанными с оплатой реализованных услуг в соответствии со ст.162 НК РФ, и требуют увеличивать на эти суммы налоговую базу по НДС. Гражданское законодательство позволяет квалифицировать данные денежные средства как возмещение убытков оператору, обусловленных ненадлежащим исполнением пользователем обязательств по договору, соответственно, данные суммы не являются объектом налогообложения НДС.
Считаем обоснованным мнение автора статьи о правовой природе получаемых оператором связи денежных средств от абонента в случае приостановления оказания услуг. Это возмещение потерянных доходов, а не плата за услуги связи, начисляемая в период их приостановления. Аналогичная позиция прослеживается в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27.12.2004 № А66-6118/2004 и Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 18.10.2004 № А31-3886/13.
Для целей налога на прибыль суммы возмещения убытков признаются внереализационным доходом в соответствии с п.3 ст.250 Налогового кодекса РФ. Внереализационные доходы подлежат включению в налоговую базу на дату признания санкции должником или дату вступления в законную силу решения суда. Причем под признанием должником санкции подразумевается совершение действий, свидетельствующих о признании долга в виде неустойки или убытков и готовности уплатить (погасить или возместить) их, совершенных в соответствии с требованиями гражданского законодательства.
Что касается налога на добавленную стоимость, то в данном случае отсутствует объект налогообложения - реализация услуг связи - возмездное (или безвозмездное) оказание услуг одним лицом другому лицу (п.1 ст.39 Налогового кодекса РФ). Соответственно, данные суммы не подлежат включению в налоговую базу по НДС. В бухгалтерском учете в соответствии с п.10.2. ПБУ 9/99 возмещение причиненных организации убытков принимается к бухгалтерскому учету в суммах, присужденных судом или признанных должником. Соответственно, отражение в бухгалтерском учете возмещения убытков производится при наличии документов - вступившего в силу решения суда или документа, подтверждающего признание должником суммы убытков.
Совершенствование принципов оказания услуг присоединения
Переход к рыночной экономике и либерализация отрасли "Связь и информатизация" привели к появлению новых операторов связи на рынке телекоммуникационных услуг. Перед новыми операторами встал вопрос о необходимости присоединения к существующим сетям других операторов.
Технологические особенности оказания услуг связи обусловливают необходимость осуществлять присоединение сети одного оператора к сети другого оператора в целях межсетевого пропуска трафика (далее именуется - услуга присоединения). Ранее целостность системы связи обеспечивалась административными мерами, поскольку, находясь в собственности государства, представляла собой единую сеть связи, распространявшуюся на всю территорию страны. В настоящее время в условиях развития конкуренции между операторами связи присоединение сетей одних операторов к сетям других операторов становится основополагающим фактором для сохранения целостности сети связи России.
Для обеспечения равноправной конкуренции, определения порядка присоединения сетей операторов связи к сети электросвязи общего пользования были разработаны нормативные документы, регламентирующие правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, порядок присоединения сетей электросвязи общего пользования, регулирования пропуска телефонного трафика по сетям электросвязи общего пользования, организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования, правила ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, порядок установления расчетных цен (таксы) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования.
Однако анализ практики применения организациями связи указанных нормативных документов показал, что процедура присоединения сопровождается значительным количеством конфликтов и споров, нарушением законодательства Российской Федерации и дискриминацией одних операторов связи по отношению к другим.
Неурегулированность возникших конфликтов в определенной степени является следствием несовершенства действующей системы нормативно-правового регулирования, и прежде всего из-за отсутствия механизмов реализации принципа предоставления равных прав всем операторам связи, недостаточной обоснованности тарифов на услуги присоединения и пропуск трафика, отсутствия у государственных органов права на принуждение оператора связи оказывать услугу присоединения, заключать договор о присоединении и межсетевом взаимодействии, а также из-за отсутствия повременного учета соединений.
В целях обеспечения динамичного и эффективного развития рынка телекоммуникационных услуг необходимо совершенствовать механизмы государственного регулирования в сфере оказания услуг присоединения. Рационально организованная деятельность по предоставлению услуг присоединения обеспечивает взаимную заинтересованность операторов связи в совместном оказании сетевых услуг. Основой для эффективного развития отрасли является создание государством условий, позволяющих операторам связи свободно конкурировать друг с другом на равноправной основе. Конкуренция на телекоммуникационном рынке приведет к повышению экономической эффективности деятельности организаций связи, максимально возможному удовлетворению спроса потребителей на услуги связи, улучшению их качества в результате внедрения современных средств связи и новых технологий.
В основе механизма регулирования деятельности операторов связи по оказанию услуг присоединения должны лежать следующие базовые принципы:
обязательность подключения сетей. Присоединяющий оператор, занимающий существенное положение на рынке, не может отказать в подключении присоединяемому оператору и обязан предложить справедливые и разумные условия присоединения;
отсутствие дискриминации. Присоединяющий оператор при подключении сети присоединяемого оператора должен применять одинаковые тарифы в аналогичных ситуациях, а также предоставлять информацию и сетевые ресурсы на тех же условиях и того же качества, что он предоставляет для своих внутренних подразделений или своих дочерних организаций и партнеров;
прозрачность расчета цен на услуги присоединения, ориентация на себестоимость и нормативный уровень рентабельности. При установлении тарифов на услуги присоединения присоединяющий оператор обязан ориентироваться на себестоимость услуги и нормативный уровень доходности на используемый капитал. Присоединяющий оператор обязан вычленить затраты, непосредственно связанные с оказанием услуг присоединения.
В условиях либерализации рынка телекоммуникаций операторы связи вправе сами заключать соглашения об оказании друг другу услуг присоединения, однако данный процесс должен проходить строго в соответствии с законодательством Российской Федерации, под надзором и при участии государства. На рынке должны существовать категории операторов, обладающих не только правами, связанными с оказанием услуг присоединения, но и обязанностями оказывать услуги присоединения. Под такой категорией понимаются операторы, занимающие существенное положение на рынке, то есть такое положение, при котором оператор, обладающий значительными финансовыми возможностями, возможностями контролировать доступ пользователей к сети связи общего пользования и опытом в предоставлении соответствующих услуг, имеющий рыночную долю на определенной территории, может оказывать существенное влияние на функционирование рынка услуг связи и затруднять доступ других операторов связи на этот рынок. Данное определение применимо только к отрасли "Связь и информатизация" и только к операторам, оказывающим услуги присоединения.
В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и свободы могут быть ограничены (и соответственно введены ограничивающие свободное осуществление гражданских прав и свобод обязанности) только на основании федерального закона. Поэтому введение общего принципа и определение категории операторов связи, которые обязаны оказывать услуги присоединения и заключать соответствующие договоры, должно быть закреплено на уровне федерального закона. Договор об оказании операторами, занимающими существенное положение на рынке услуг присоединения, должен быть отнесен к категории публичных договоров, предусмотренных статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку операторы связи, занимающие существенное положение на рынке, по характеру своей деятельности должны предоставлять услуги присоединения каждому оператору, который к ним обратится. Операторы, занимающие существенное положение на рынке, будут обязаны публиковать стандартные условия и примерный договор о присоединении.
Стандартные условия и примерный договор о присоединении должен содержать следующие положения: срок действия договора, прогноз трафика и процедуры управления трафиком, местонахождение точек подключения, технические требования и нормы присоединения сетей связи, порядок осуществления присоединения, последствия изменения конфигурации сети одной из сторон, порядок и условия оплаты, включая порядок изменения платы за услуги присоединения, порядок проведения ремонтных работ и технического обслуживания сетей связи, порядок изменения условий и расторжения договора, ответственность сторон.
Основными задачами государственного регулирования в области оказания услуг присоединения являются:
обеспечение реализации законодательства Российской Федерации в области оказания услуг присоединения и межсетевого взаимодействия;
разработка порядка и условий оказания услуг присоединения;
координация деятельности операторов связи по оказанию услуг присоединения;
организация и обеспечение государственного контроля и надзора в сфере оказания услуг присоединения с целью недопущения злоупотреблений отдельными операторами связи своим положением на рынке;
обеспечение прозрачности и ориентация на себестоимость и нормативный уровень рентабельности путем государственного регулирования цен на услуги присоединения, оказываемые операторами, занимающими существенное положение на рынке;
разработка модели ценообразования для расчета тарифов на присоединение и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи в зависимости от уровня (типа) присоединения;
разработка процедуры разрешения споров между операторами при присоединении и межсетевом взаимодействии.
Для определения затрат, связанных с предоставлением услуг присоединения, и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи следует применять систему раздельного учета по видам деятельности.
Контроль и регулирование деятельности по оказанию услуг присоединения должны осуществляться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
Проблемы правового регулирования сети Интернет
Считается, что пестрое сообщество пользователей сети само в состоянии себя урегулировать. В связи с этим представляется интересной мысль, которая была высказана в одном из громких дел, связанных с использованием доменных имен в российском сегменте сети Интернет. Она прозвучала в ответ на утверждение суда о том, что специфика Интернета настолько велика, что действующее законодательство на него не распространяется. Ведь тогда в равной мере еще в недавнем прошлом можно было заявлять, что действующее законодательство не распространяется и на телевидение, использование факса и т.п. В таком случае получается, что, например, оскорбление, высказанное не лично, а по телевизору или даже по телефону, не будет иметь никаких юридических последствий.
Именно в сети в последние годы совершается немало правонарушений, подчас и уголовно наказуемых. Специфика компьютерных технологий такова, что проследить, а тем более предотвратить нарушения в Интернете весьма сложно.
Первая группа проблем правового регулирования сети Интернет связана с электронной коммерцией и вызывает наибольший интерес у законодателя. В Государственной думе принят проект закона "О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (Об электронных сделках)", принят закон "Об электронной цифровой подписи". Среди проблем этой группы можно выделить вопросы определения места и времени заключения договора, достоверного определения стороны по договору, бухгалтерского учета и налогообложения электронных сделок, а также, в силу трансграничного характера Интернета, вопросы применимого права и выбора юрисдикции. Кроме того, в сети возникают проблемы защиты информации вообще и конфиденциальной информации и коммерческой тайны в частности.
В отдельную группу можно выделить проблемы, связанные с существованием электронных газет и журналов, которые могут и не издаваться в традиционном понимании этого слова, то есть на бумаге. Относятся ли такие газеты (и вообще сайт в Интернете) к средствам массовой информации, если да, то подлежат ли они регулированию как СМИ. Как установить объем тиража таких "изданий" и, в частности, нужно ли регистрировать их как СМИ в Министерстве печати (со стороны которого были предприняты соответствующие попытки).
Большой блок вопросов связан с защитой прав интеллектуальной собственности. Особенно массовый характер приобрели нарушения авторских прав, связанные с копированием, воспроизведением, переработкой литературных, художественных, музыкальных произведений без указания автора и без разрешения последнего.
В области охраны промышленной собственности наиболее острые и многочисленные споры, в том числе и судебные, ведутся в отношении защиты прав на товарные знаки и фирменные наименования от нарушений, связанных с использованием доменных имен в сети Интернет. В рамках данной статьи нет возможности дать развернутую характеристику всем вышеозначенным проблемам, поэтому в качестве примера рассмотрим ситуацию с доменными именами.
На первый взгляд, у доменного имени и товарного знака нет ничего общего: доменное имя - электронный адрес, а товарный знак - обозначение, отличающее товары и услуги одних лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Например, обозначения "Кодак", "Fuji", "Agfa" - товарные знаки, которые используются для фототоваров. При более подробном анализе можно обнаружить, что у товарных знаков и доменных имен достаточно много точек соприкосновения. Допустим, пользователя интересуют банковские услуги. Тогда он может наугад набрать www.bank.ru и не ошибется. Если же его интересуют фототовары, то он может набрать www.kodak.ru. Естественно, зная об этом, владельцы информационных ресурсов (сайтов) стараются подобрать такое доменное имя, которое было бы простым для угадывания, т.е. известным и отражающим содержание сайта.
Налицо функциональное сходство доменных имен и средств индивидуализации участников гражданского оборота. Как и товарный знак, доменное имя идентифицирует некий объем информации, которая, кроме всего прочего, может содержать сведения о продукции и производителе, иногда саму продукцию (при возможности ее существования в цифровом виде). При помощи оригинального словесного электронного адреса пользователям представляется возможным выделить такого рода информацию среди других однородных предложений в Интернете и адресоваться к соответствующему информационному ресурсу. Учитывая возможность совершения сделок в сети, можно также утверждать, что предложенные к продаже товары могут быть введены в гражданский оборот.
Формальное сходство объектов проявляется в следующем:
доменное имя регистрируется владельцем информационного ресурса самостоятельно с использованием услуг специальных организаций (полномочия этих организаций также небесспорны); согласно п.1 ст.2 Закона о товарных знаках, "правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации";
доменные имена уникальны, то есть существование в сети аналогичного домена невозможно. Следовательно, в силу своей неповторимости словесные электронные адреса обладают различительной способностью, а это основной критерий охраноспособности товарных знаков;
выбор имени осуществляется владельцем домена, что характерно и для владельца товарного знака в отношении выбора соответствующего обозначения.
Возможность свободного выбора доменного имени порождает и противоправное явление - кибер-сквоттинг (англ. - cybersquatting), означающее регистрацию доменных имен, совпадающих или сходных со средствами индивидуализации, с их последующим недобросовестным использованием как для собственных коммерческих целей, так и с целью предложения к продаже самим правообладателям средств индивидуализации. Далеко не всегда в этом случае владельцы товарных знаков добивались защиты своих прав и устранения нарушений.
Корпорацией "Eastman Kodak Company", владельцем товарного знака "Kodak" (пример выше был приведен не случайно), были проиграны все инстанции по основаниям нарушений прав на товарный знак и все инстанции по основаниям нарушения прав на фирменное наименование, за исключением двух кассаций, которые отменяли предыдущие решения и направляли дело на новое рассмотрение. Суд отказал правообладателю в защите прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона "О товарных знаках".
Даже Высший арбитражный суд (ВАС) РФ не поставил точку в этом споре, однако тенденция все-таки положительная. В своем постановлении о направлении дела на новое рассмотрение ВАС РФ отметил, что "отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением. Согласно статье 10 Парижской конвенции подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.
Анализ материалов судебной практики подтверждает необходимость активного включения в правовое поле таких понятий, как "Интернет", "домен" и других связанных с ними.
Будущий закон об Интернете, безусловно, должен быть комплексным (содержать нормы различных отраслей права) и обязательно регламентировать принципы применения законодательства Российской Федерации (в первую очередь гражданского) к отношениям в сети Интернет, некоторые фундаментальные принципы регулирования этих отношений с учетом их специфики, принципиальное решение вопроса о юридической природе доменных имен и других интернет-объектов, а также о подходах к их законодательному регулированию (например, "отношения по поводу регистрации и использования доменных имен регулируются законодательством Российской Федерации о..." и т.п.). Немаловажно ввести в законодательство и нормы, позволяющие эффективно применять к указанным отношениям действующее законодательство по аналогии, устраняющие противоречия и несообразности, возникающие в процессе прямого применения существующих сегодня норм.
К сожалению, попытки, предпринимаемые законодателем в данном направлении, иногда лишь усложняют ситуацию. Вернемся к ситуации с доменными именами.
В декабре 2001 г. Государственная дума приняла в первом чтении поправку к ст.4 Закона о товарных знаках. Пункт 4 ст.4 предлагается дополнить абзацем следующего содержания: "Нарушением прав владельца товарного знака также признается несанкционированное использование товарного знака во всемирной компьютерной сети Интернет, в том числе в наименовании домена, если вследствие этого лицо, нарушившее право, получило или могло получить доходы, приобрело или могло приобрести какие-либо преимущества в деловом обороте". Внимание законодателя к вышеозначенной проблеме само по себе весьма похвально, однако практическая сторона вопроса вызвала немало неодобрительных замечаний среди юристов, специализирующихся в области правового регулирования сети Интернет. Несмотря на то, что доменные имена и товарные знаки, как было показано выше, имеют много общего, полное их отождествление в праве приведет к неминуемым проблемам в процессе его применения.
Предлагаемая поправка открывает широкие возможности для злоупотреблений со стороны владельцев товарных знаков. Так, любое лицо, зарегистрировав товарный знак, соответствующий определенному доменному имени, может предъявить к добросовестному владельцу домена иск о нарушении его прав и потребовать передать домен ему. Если строго следовать языку поправки, такое требование будет удовлетворено. Эта проблема не нова, и в материалах Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) получила название "обратный захват домена".
Еще одна проблема связана с тем, что товарные знаки в соответствии с Международным классификатором товаров и услуг регистрируются в 42 классах по отдельности. Не редкость ситуация, когда одна компания (например, производитель продуктов питания) зарегистрировала товарный знак в одном классе, и тот же самый знак зарегистрирован другой компанией (например, издательством) в другом классе. После принятия нового варианта Закона о товарных знаках между такими компаниями может возникнуть спор о праве на доменное имя.
Далее, усложнится процедура регистрации доменных имен, поскольку, чтобы обезопасить себя от описанной выше ситуации, придется предварительно регистрировать в Роспатенте соответствующий товарный знак. В этом случае для регистрации доменного имени будет необходимо доказать отсутствие идентичного товарного знака. Это значительно увеличит стоимость (добавляются пошлины, оплата услуг патентных поверенных и юристов) и длительность регистрации доменного имени. Однако даже в этом случае остается нерешенным вопрос о защите прав физических лиц, зарегистрировавших доменное имя, так как субъектами права на товарный знак могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Подходы к решению этих проблем уже выработаны в мировой практике. К примеру, Единые правила рассмотрения споров о доменных именах, действующие во многих доменных зонах, в частности в зонах.com,.org,.net, предусматривают, что спор о домене будет рассмотрен только при наличии всех трех перечисленных ниже обстоятельств:
1) доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на которое заявитель имеет права;
2) у ответчика нет прав или законных интересов в отношении доменного имени, и
3) доменное имя было зарегистрировано и используется недобросовестно.
Таким образом, в мировой практике владельцы товарных знаков далеко не всегда могут претендовать на соответствующие домены. Поэтому очевидна необходимость внесения поправок и в другие законодательные акты. Причем эти изменения должны быть направлены не только на предоставление приоритета владельцам товарных знаков и фирменных наименований, но и на урегулирование противоречий, возникающих между лицами, имеющими "равные права" на доменное имя. Кроме того, важно избежать ущемления прав физических лиц.
Итак, практически не остается сомнений в том, что правовое регулирование развития глобальных информационных сетей станет одним из приоритетных направлений развития законодательства в наступившем веке. Вместе с тем вопросы о том, кто будет осуществлять такое регулирование, по каким направлениям регулировать и как, стоят очень остро. Появление специального законодательства должно сопровождаться совершенствованием уже существующих норма
Лицензирование деятельности операторов связи
Использование в деятельности операторов связи условий действия лицензий, выданных до вступления в силу нового ФЗ "О связи", не противоречит Конституции РФ и действующим нормативным правовым актам, хотя и вызывает множество вопросов. Одна из главных проблем - применение новых норм к старым лицензиям.
До 1 января 2004 г. лицензирование деятельности в области связи регулировалось статьей 15 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ "О связи" и Положением "О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации" от 25 апреля 1995 г., утвержденным Минсвязи, Минфином и Минэкономики России. Поскольку это законодательство не регулировало порядок установления условий действия лицензии, условия осуществления деятельности в соответствии с лицензиями, выданными до 01.01.04, устанавливались лицензиаром произвольно.
Вступивший в силу 1 января 2004 г. Федеральный закон "О связи" от 07.07.03 № 126-ФЗ и Постановление Правительства от 15.02.05 № 87 устранили пробел в регулировании условий действия лицензии, установив такие условия. При этом старые нормативные правовые акты были отменены.
Однако в соответствии с позицией Конституционного суда РФ*, основанной на абзаце 2 п.2 ст.54 Конституции России "…декриминализация тех или иных деяний может осуществляться… путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона". Это означает, что у федерального органа исполнительной власти по надзору в области связи нет оснований для привлечения оператора связи к ответственности за нарушение лицензионных условий, установленных до 01.01.04.
Данная позиция подтверждается правоприменительной практикой. Так, в соответствии с кассационным определением Мосгорсуда от 27 декабря 2006 г. по одному из уголовных дел:
"…Федеральным законом "О связи" от 7 июля 2003 г., вступившим в действие с 1 января 2004 г., регулируется, что перечень наименований лицензионных условий устанавливается Правительством Российской Федерации (ст.29).
Действующие перечни лицензионных условий, утвержденные Постановлением Правительства РФ 18 февраля 2005 г. № 87, с изменениями от 29 декабря 2005 г. не содержат обязанности лицензиата получать разрешение на эксплуатацию объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в РФ, а также обязанности зарегистрировать полученную лицензию в органе государственного надзора.
Действующие в период выдачи оператору лицензий Федеральный закон "О связи" от 20 января 1995 г., Положение "О лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации", утвержденное Постановлением Правительства РФ 5 июня 1994 г., в редакции от 3 октября 2002 г., также не содержат обязанности лицензиата выполнить вмененные условия после получения лицензии.
При таких данных осуждение за невыполнение условий лицензий, не предусмотренных действующим законодательством, не может быть признано законным и обоснованным".
Правовые проблемы лицензирования
Главный вопрос для операторов, оказывающих услуги связи для целей кабельного вещания, так называемая проблема двух лицензий.
Если оператор не производит контент, а только доставляет программу до пользователя, он в соответствии с п.9 раздела XVII Перечней, утвержденных Постановлением Правительства № 87 от 18.02.05, обязан заключить договор на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем.
Однако в случае, если производителем программы является нерезидент РФ, то, согласно ст. 19.1 закона от 27.12.1991 № 2124-1, он не вправе выступать учредителем организаций, производящих теле - и видеопрограммы, не может зарегистрировать средство массовой информации, а значит, и получить лицензию на вещание. Таким образом, российский оператор вынужден самостоятельно получать лицензию на вещание зарубежных каналов.
Вместе с тем п.13. Положения о лицензировании телерадиовещания в РФ запрещает получение лицензии на ТВ - и РВ-вещание более чем по двум каналам на одну и ту же территорию. То есть для вещания 20 каналов необходимо зарегистрировать 10 юридических лиц и получить на каждое по две лицензии на вещание. Следовательно, оператор связи вынужден либо работать без лицензии на вещание и нарушать законодательство РФ, либо получать еще несколько десятков лицензий, создавая при этом десятки юридических лиц.
В последнее время участились случаи привлечения операторов к ответственности за отсутствие лицензий на вещание зарубежных каналов. Так, 13-й Арбитражный апелляционный суд постановлением от 26.09.07 установил:
"Проверкой, проведенной прокуратурой Невского района Санкт-Петербурга с участием специалистов отдела контроля операторов телерадиовещания Россвязьнадзора по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, выявлено, что Общество осуществляет ретрансляцию телевизионных программ Eurosport… Hallmark, TV 1000, Travel, Discovery Civilisation, History, National Geographic, Euronews, RTVi, Jetix, Animal Planet, Nickelodeon, Cartoon Network, Explorer, Discovery Channel, "A-ONE-Первый Альтернативный", Fashion TV при отсутствии лицензии на осуществление телевизионного вещания, т.е. в нарушение п.9 условий лицензии № 33873… Представленные Обществом в материалы дела копии договоров не подтверждают исполнение им лицензионных требований в полном объеме, поскольку большинство из контрагентов (вещателей) не являются лицензиатами. Доводы Общества, приведенные в обоснование невозможности получения лицензии, отклоняются апелляционной инстанцией…
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, а потому основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют".
Деятельность оператора с нарушением лицензионных условий, сопряженная с извлечением дохода более 250 тыс. руб., влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст.171 Уголовного кодекса РФ. Однако судебная практика по данному вопросу не при-шла к единообразному толкованию закона. Так, Арбитражный суд г. Москвы установил:
"Ссылка ЗАО "МТУ-Информ" на норму п.13 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1359, как на основание невозможности получения лицензий на вещание четырех телепрограмм собственного производства судом не принимается, поскольку основана на неверном толковании ответчиком указанной нормы.
Согласно п.13 данного Положения, "ни одно юридическое лицо не может получить лицензии на осуществление теле - и (или) радиовещания более чем по двум каналам вещания на одну и ту же территорию, если зоны обслуживания совпадают полностью или более чем на две трети и если действующим законодательством РФ не предусмотрено иное. Под каналами вещания в данном случае понимаются не сами телепрограммы, создаваемые вещателем, а технологические каналы, по которым осуществляется их распространение. При этом количество телепрограмм, на которые вещатель имеет право получить лицензию Росохранкультуры, законодательством не ограничено".
Показательна позиция регулятора, требующего от операторов, предоставляющих пользователям телематических услуг связи платный доступ к телевизионным программам, получать лицензию на услуги связи для целей кабельного вещания.
В частности, Арбитражный суд г. Москвы привлек оператора к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отметив:
"…Частные технологические особенности распространения телевизионных программ по сети передачи данных, такие как использование в качестве оконечного оборудования не телевизионного приемника, а компьютерного монитора, время задержки сигнала и порядок его преобразования в ходе доставки до потребителя, не могут служить основанием для изменения сути оказываемой услуги, так как в конечном итоге деятельность ответчика имеет своей целью предоставление абоненту возможности смотреть телевизионные программы. Исключительно данное обстоятельство составляет потребительскую ценность деятельности ЗАО "МТУ-Информ" в рамках оказания услуги, поименованной "Стрим ТВ", позволяющее оператору получать коммерческую выгоду.
Вывод ответчика о возможности оказания услуги по распространению программ телевизионного вещания на основании лицензии на предоставление услуг телематических служб основан на неверном толковании положений нормативного правового акта.
В соответствии с п.4 раздела XVI Перечня лицензионных условий оказание услуг, предусмотренных настоящим перечнем, может сопровождаться предоставлением иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.
Как было отмечено выше, услуга связи для целей кабельного вещания, предусматривающая обеспечение предоставлению абоненту распространения программ телевизионного вещания, предусмотрена в качестве отдельной лицензируемой услуги (раздел XVII Перечня лицензионных условий). Оказание данной услуги при отсутствии соответствующей лицензии является нарушением требований п.1 ст.29 ФЗ "О связи"".
Позиция надзорного органа и суда относительно условий действия лицензии на предоставление каналов связи: "…с учетом положения п.2 Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 № 837 предоставление пользователю возможности передачи сообщений электросвязи может осуществляться только по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата".
Хотя, как видно из Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи***** ("обеспечение предоставления пользователю возможности передачи сообщений электросвязи по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата"), слово "только" отсутствует. На основании такого вывода суд подтвердил законность приостановления действия лицензии оператора на предоставление каналов связи.
Таким образом, практика применения судебным и надзорным органами законодательства о лицензировании деятельности операторов связи идет по пути ужесточения требований формального соблюдения условий действия лицензий и максимальной ответственности операторов связи за деятельность без лицензий или с нарушением условий действия лицензий. Все это говорит о том, что операторам необходимо следовать не столько духу, сколько формальной букве лицензионных условий, поскольку в случае неоднозначности толкования законодательства административные риски чрезвычайно высоки.
Проблемы ответственности в области лицензирования
Итоги нормотворческой работы последних лет свидетельствуют о принятий Правительством подавляющего большинства нормативно-правовых актов из запланированного Распоряжением Правительства РФ от 4 декабря 2003 г. N 1776-р пакета. Хотя и с существенным запозданием основа нормативно правовой базы регулирующей отрасль “связь” сформирована. По всей видимости, ее дальнейшее изменение будет определяться проблемами правоприменительной и судебной практики.
Наиболее характерным примером последнего времени, свидетельствующим о неоднозначном толковании норм законодательства в области связи стало административное преследование ЗАО “МТУ-Интел” за деятельность без лицензии при реализации проекта “СТРИМ ТВ” (телевиденье по Интернет). В данном деле претензий Россвязьнадзора к оператору были обусловлены отсутствием у ЗАО “МТУ-Интел” лицензии на услуги связи для целей кабельного вещания, в то время как оператор связи полагал, что услуга Интернет-телевиденья реализуется в качестве дополнительной телематической услуги и не требует получения отдельной лицензии. Возникшая ситуация лишний раз показала системные проблемы законодательства в области связи, которые заключаются в недостаточной регламентации используемых в правовых актах терминов и отставанием в принятии регулятором актов, определяющих внедрение новых технологий связи. В этой статье пойдет речь об уголовной и административной ответственности за деятельность в области связи без лицензии и с нарушением условий лицензии. Ответственность за оказание услуг связи без лицензии.
Составы уголовного и административного правонарушения за деятельность в области оказания услуг связи без лицензии схожи. Наличие крупного ущерба или дохода от деятельности без лицензии является признаком, определяющим наступление уголовной ответственности за данное правонарушение.
Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности без лицензии влечет наложение штрафа на граждан в размере от 20 до 25 МРОТ с конфискацией орудий производства; на должностных лиц - от 40 до 50 МРОТ; на юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ. Помимо этого к нарушителям может быть применена конфискация орудий производства.
Уголовный кодекс указывает на тоже правонарушение в статье 171. Согласно ч.1 статьи осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается штрафом в размере до 300000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до 240 часов, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев.
В соответствии с ч.2. статьи 171 УК РФ то же деяние:
а) совершенное организованной группой;
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, наказывается штрафом в размере от 100 тыс. до 500 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до 5 лет со штрафом в размере до 80 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев либо без такового.
Ущербом, доходом в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход в сумме, превышающей 250000 рублей, особо крупным - один миллион рублей (ст.169 УК РФ). При этом доходом, как отмечено в п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" является выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.
По административным делам к ответственности могут привлекаться юридические лица, граждане, должностные лица организаций и индивидуальные предприниматели.
При уголовном преследовании ответственность за деятельность без лицензии несут физические лица как имеющие статус индивидуального предпринимателя, так и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Применительно к юридическим лицам, уголовной ответственности подлежит лицо, на которого непосредственно возложены обязанности по руководству организацией. Если лицо (за исключением руководителя) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без лицензии, то действия работника, не содержит состава преступления.
Необходимым признаком, свидетельствующим о наличии правонарушения является лицензируемая предпринимательская деятельность. В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В свою очередь в соответствии со ст.29 закона “О связи" деятельность по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии. В статье 2 того же закона под услугами связи понимается - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.
Таким образом, объективную сторону правонарушения образует самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от возмездных услуг по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.
Ответственность за оказание услуг связи с нарушением лицензионных условий.
Статья 171 УК РФ рассматривает предпринимательскую деятельность с нарушением условий лицензий преступлением (положения статьи ранее приводились). Согласно ч.3. ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 15 до 20 МРОТ; на должностных лиц - от 30 до 40 МРОТ; на юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ. Часть 4 ст.14.1 указывает на административную ответственность за грубое нарушение условий лицензий. Понятие грубого нарушения в отношении условий лицензий на услуги связи должно быть дополнительно регламентировано Правительством РФ.
При уголовном преследовании, как и в случае безлицензионной деятельности необходимо наличие крупного или особо крупного ущерба. Субъекты преступления индивидуальные предприниматели и руководители организаций. Субъектами административного проступка являются граждане должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.
Лицензионные условия, установленные в ранее выданных лицензиях (до вступления в силу постановления Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87) действуют в части, не противоречащей действующим нормативным правовым актам. Лицензиат не обязан обращаться в Россвязьнадзор за переоформлением ему лицензии в целях приведения ее условий в соответствие с указанным постановлением Правительства. В соответствии с п.3 ст.36 закона “О связи" в случае изменения законодательства Российской Федерации лицензирующий орган по своей инициативе вправе вносить изменения и дополнения в лицензионные условия. Если лицензирующий орган не вносит таких изменений ранее условия ранее выданных лицензий действуют лишь в части предусмотренных Перечнем лицензионных условий указанном в постановлении Правительства. При чем если в Перечне содержаться лицензионные условия, не предусмотренные ранее выданной лицензией такие условия не являются обязательными для лицензиата до момента их установления лицензиату Россвязьнадзором в порядке п.3 ст.36 закона “О связи”.
Также следует отметить, что со вступлением в силу постановления Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 нарушения условий ранее выданных лицензий, не предусмотренных данным постановлением Правительства не может рассматриваться в качестве уголовно наказуемых, даже если такое нарушение и имело место до вступления постановления Правительства в силу. Наиболее характерным примером является оказание услуг связи в отсутствии разрешения на эксплуатацию сооружения связи. В настоящее время необходимость получения разрешения на эксплуатацию не предусмотрено лицензионными условиями, а соответственно нарушение требования о вводе сооружений связи в эксплуатацию не может рассматриваться нарушением условий лицензии. Уголовные дела, возбужденные по фактам оказание услуг связи без разрешения на эксплуатацию, как нарушающие условия лицензий подлежат прекращению, даже если такие факты имели место быть до вступления в силу постановления Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87.
Рассматривая сами лицензионные условия, следует отметить, что квалификация их нарушений может вызывать на практике определенные сложности. В частности, предусмотрены такие условия как оказание услуг на территории, указанной в лицензии, или соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги. Оказание услуг на территории, не предусмотренной лицензией или оказание услуг по лицензии, срок действия которой истек, не может рассматриваться как нарушение условий лицензии, а должно квалифицироваться как деятельность без лицензии.
Многие лицензионные условия носят отсылочный характер. В частности предусмотрено требование о соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи. Здесь требуется правильное оформление договорной базы т.к данные правила устанавливают требования как договорам на присоединение и взаимодействие, так и к договорам с абонентами.
В заключении, отмечу, что в условиях несформировавшейся правоприменительной и судебной практики риски уголовного и административного преследования должны учитываться оператором при внедрении проектов оказания услуг связи, особенно при реализации проектов связанных с инновационными технологиями в области связи. Данные проекты должны проходить тщательную юридическую экспертизу. Также можно порекомендовать обращаться в Россвязьнадзор за письменными разъяснениями вопросов лицензирования услуг.
Заключение
В заключении можно сказать что недостатков в правовом регулировании услуг связи достаточно много, но главными из них являются проблемы сетевого присоединения и конкурентной борьбы на рынке услуг связи. Именно эти проблемы, на мой взгляд, порождают все остальные.
Основные пути решения этих проблем сводятся к принятию государством определенных мер и задач по совершенствованию законодательства. Основными задачами государственного регулирования в области оказания услуг присоединения можно назвать:
обеспечение реализации законодательства Российской Федерации в области оказания услуг присоединения и межсетевого взаимодействия;
разработка порядка и условий оказания услуг присоединения;
координация деятельности операторов связи по оказанию услуг присоединения;
организация и обеспечение государственного контроля и надзора в сфере оказания услуг присоединения с целью недопущения злоупотреблений отдельными операторами связи своим положением на рынке;
обеспечение прозрачности и ориентация на себестоимость и нормативный уровень рентабельности путем государственного регулирования цен на услуги присоединения, оказываемые операторами, занимающими существенное положение на рынке;
разработка модели ценообразования для расчета тарифов на присоединение и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи в зависимости от уровня (типа) присоединения;
разработка процедуры разрешения споров между операторами при присоединении и межсетевом взаимодействии.
Для определения затрат, связанных с предоставлением услуг присоединения, и размера компенсационных платежей на покрытие убытков по предоставлению услуг местной телефонной связи следует применять систему раздельного учета по видам деятельности.
Контроль и регулирование деятельности по оказанию услуг присоединения должны осуществляться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
При совершенствовании рынка связи на сегодняшний день основной задачей является создание законодательных условий для перехода рынка связи в конкурентное состояние. Для этого необходимо заменить прямое, жесткое и не всегда эффективное государственное регулирование на модель регулирования конкурентного. При конкурентной модели объектом регулирования являются товарные рынки. Поэтому в первую очередь необходимо принять нормы, устанавливающие порядок определения товарных рынков отрасли, единый подход к их регулированию и порядок анализа конкуренции на этом поле.
Рост значимости рынка доступа в сеть и ее использования обусловливает необходимость нового подхода к определению товарных рынков связи: вместо деления по видам услуг целесообразно ввести двухуровневый подход. Базовый уровень - деление товарных рынков на рынок доступа и использования инфраструктуры и рынок услуг связи для конечного потребителя. Детальная экономически обоснованная сегментация товарных рынков надстраивается над базовым уровнем.
Метод регулирования должен первоначально применяться в отношении межоператорского взаимодействия на товарных рынках. От результата регулирования зависят перечень, объем, качество и стоимость услуг связи для конечного пользователя, которые, будучи внешним выражением развития сети и отношений при ее эксплуатации, формируют самостоятельные рынки.
В перспективе целесообразно рассмотреть и вопрос о формировании по европейскому образцу независимого регулирующего органа отрасли и передаче ему полномочий по контролю за соблюдением законодательства о конкуренции и по применению соответствующих мер государственного воздействия.
Методы государственного регулирования в области связи должны применяться только на рынках с неэффективной конкуренцией, не нарушая принципов рыночной экономики, стимулируя развитие конкуренции, предотвращая дискриминацию в отношении конечных пользователей и конкурентов операторами связи, занимающими доминирующее положение на рынке. При этом важно обеспечить стабильное и безопасное функционирование сетей, доступность и бесперебойное оказание услуг связи на всей территории страны для всех пользователей в условиях открытой конкуренции между операторами
Подобные документы
Изучение теоретической концепции развития правового института возмездного оказания услуг. Характеристика услуги и ее значения в системе современных социально-экономических отношений. Специфика правового регулирования договоров возмездного оказания услуг.
курсовая работа [95,8 K], добавлен 13.01.2014Организация государственного регулирования деятельности в области связи. Государственный надзор за деятельностью в области связи. Предметная сфера правового регулирования. Новшества в законодательстве о связи. Регистрация радиоэлектронных средств.
курсовая работа [32,7 K], добавлен 30.10.2008Вступление предприятий сферы обслуживания в правовые отношения с партнерами. Классификация услуг по предметно-отраслевому признаку. Проблемы правового регулирования отношения сторон по оказанию услуг. Хозяйственные договоры, заключаемые в отрасли связи.
реферат [40,2 K], добавлен 25.11.2009Понятие и элементы договора возмездного оказания услуг. Ответственность по договору возмездного оказания услуг. Договор об оказании услуг связи, аудиторских услуг. Ответственность операторов почтовой связи за утрату, повреждение почтовых отправлений.
курсовая работа [50,3 K], добавлен 27.08.2012Исследование теоретических основ риэлторской деятельности в Российской Федерации. Права и обязанности сторон по договору на оказание риэлторских услуг. Изучение видов риэлторских услуг и проблем их правового регулирования в современном гражданском праве.
дипломная работа [120,6 K], добавлен 09.06.2013Понятие правового регулирования труда отдельных категорий работников. Специфика правового регулирования труда работника, обусловленная его личностью. Гарантии работникам в связи с выполнением воинских обязанностей. Лица, работающие по совместительству.
курсовая работа [57,6 K], добавлен 15.10.2017Ознакомление с общей характеристикой правового регулирования гостиничных услуг. Определение и анализ основных источников правового регулирования гостиничных услуг. Исследование принципов изменения, расторжения и ответственности сторон по договору.
дипломная работа [69,1 K], добавлен 13.08.2017Понятие и правовая природа услуги. Особенности услуги как объекта гражданско-правового регулирования. Характеристика процесса регулирования обязательства по оказанию услуг, предназначение и применение норм Гражданского кодекса Российской Федерации.
курсовая работа [57,3 K], добавлен 13.08.2017Сущность, виды услуг и их роль в развитии потребительского рынка. Место договора возмездного оказания услуг в системе договорного права России. Инфраструктура товарного рынка. Классификация гражданско-правовых обязательств по предоставлению услуг.
дипломная работа [67,9 K], добавлен 05.11.2016Понятие и правовое регулирование услуг связи, классификация их видов. Договор услуг связи с потребителями и его характеристика. Ответственность сторон по договорам. Споры между потребителями и предприятием при оказании услуг связи, способы их решения.
дипломная работа [466,6 K], добавлен 16.06.2017
