Проблемы правового регулирования закупок отдельными видами юридических лиц

Индивидуальный классификатор юридического лица, определяющий статус бюджетного учреждения, как участника закупок по Федеральному закону №223-ФЗв Единой информационной системе в сфере закупок (zakupki.gov.ru) присвоен более, чем 6600 бюджетным учреждениям на территории Российской Федерации.

При этом, правила обязательного размещения положения в ЕИС закупок распространяются и на эту категорию организаций.

· Федеральные государственные унитарные предприятия отдельных сфер деятельности

Выводя государственные унитарные предприятия под юрисдикцию Федерального закона №44-ФЗ, законодатель через некоторое время приходит к выводу о том, что ряд предприятий, обеспечивающих жизнедеятельность государства нуждается в менее регламентированных процедурах закупок.

Именно поэтому ч.2 ст.1 Федерального закона №223-ФЗ была дополнена п.6 при помощи Федерального закона от 28.12.2016 N 474-ФЗ. Согласно нововведениям, в прежней системе закупок остались федеральные государственные унитарные предприятия, имеющие существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства.

Положения закона указывают на наличие закрытого перечня данных ФГУПов, которые представляют для государства особую ценность. Перечень рассматриваемых федеральных государственных предприятий утверждён соответствующим Распоряжением Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р. Распоряжение Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р (ред. от 08.04.2017) «Об утверждении перечня федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ.- 2017.- №3.- ст.512

В первоначальной редакции, с момента принятия которой в момент проведения исследования прошло 6 месяцев, находились 64 предприятия, в числе которых были, например, Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации, Космическая связь, Российский федеральный ядерный центр - Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики города Саров и другие.

Стоит заметить, что Правительство Российской Федерации принимая данное распоряжение в сжатые сроки не смогло достаточно оценить необходимые для государственных нужд особые предприятия. Таким образом, перечень рассматриваемых организаций в течение трёх месяцев с его принятия дополнялся и изменялся уже 4 раза.Наиболее интересным с точки зрения защиты прав и свобод граждан, обеспечением национальной безопасности является факт включения в перечень 08.04.2017 Распоряжение Правительства РФ от 08.04.2017 N 649-р «О внесении дополнений в Распоряжение Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р» // Собрание законодательства РФ.- 2017.- №4.- ст.623 сразу 4 предприятий, в число которых входит "Творческо-производственное объединение "Киностудия "Союзмультфильм", "Российская государственная цирковая компания", "Киноконцерн "Мосфильм", а также "Большой Московский государственный цирк на проспекте Вернадского".

Данный факт указывает на то, что в настоящий момент до сих пор отсутствуют четко регламентированные критерии, позволяющие отнести деятельность федерального государственного унитарного предприятия к предприятиям, имеющим существенное значение. Таким образом, мы наблюдаем ситуацию, при которой уполномоченные субъекты государственной власти могут прибегнуть к злоупотреблению правом и вывести под более гибкий и диспозитивный механизм закупок любое государственное унитарное предприятие.

Подводя итог анализу круга субъектов-участников закупок в рамках Федерального закона №223-ФЗ, необходимо отметить неоднородность уровня правового регулирования данного вопроса. Требования к отдельным категориям заказчиков представляют собой конкретные и объяснимые критерии, жесткие рамки и очерченный круг, такая же ситуация возникает и вокруг поставщиков. При этом, законодатель оставляет ряд "зон свободного входа" на площадку более гибкогоправового регулирования по Федеральному закону №223-ФЗ.

Несмотря на неоднородность и наличие различий в первоначальных конструкциях договора поставки, договора подряда и договора возмездного оказания услуг, при применении Федерального закона №223-ФЗ требования к существенным условиям договора унифицируются:

· Предмет

Говоря о предмете отношений в рамках закупок, необходимо отметить, что согласно п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в каждом договоре на закупку должно быть указано количество поставляемого товара (объем работ, услуг). Как уже было указано ранее при формулировке понятийного аппарата, предметом договора являются все объекты гражданских прав, в числе которых признаётся и работы и услуги, которые используются для продажи, обмена или введения в оборот другим способом.

Однако,подобную позицию законодателя вполне реально поставить под сомнение: в частности, среди крупных организаций с государственным участием нередким фактом является закупка предметов роскоши, которые могут противоречить принципу закупок о рациональном и эффективном использовании денежных средств (более подробно будут рассмотрены во второй главе). При анализе таких закупок возникает вопрос об ограничении круга предметов: при нынешней правомерности договоров с таким предметом, представляется целесообразным определить круг объектов, в закупке которых организация не нуждается, в том в представительских целях. договорной правоотношение закупка юридический

· Цена

Исходя из общих положений гражданского законодательства РФ, все без исключения закупки являются возмездными сделками. Это свидетельствует о наличии такого существенного условия договора, как цена.

Однако, неоднозначный характер регулирования Федеральным законом №223-ФЗ стал основой для создания правовой неопределённости - в частности, у представителей юридической практики возникает вопрос о правомерности тезиса «0 руб. 00 копеек - цена контракта».

В частности, указывалась позиция о том, что нулевая цена контракта является неправомерной, поскольку договорная конструкция в сфере закупок предполагает оплату товаров, работ, услуг исполнителю, а размещение заявки по цене 0 рублей 00 копеек является размещением заявки без цены, что является нарушением существенных условий договора.

Однако,Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 № А40-180322/2015признаёт, что в договоре необходимо указывать на факт оплаты, а не её размер. Несмотря на то, что указанное Определение КЭС ВС РФ было вынесено в рамках правоотношений по Федеральному закону №44-ФЗ, стоит заметить, что отсутствие в Федеральном законе №223-ФЗ конкретных правил регулирования цены договора позволяет действовать по аналогии с рассматриваемым делом и устанавливать нулевую цену контракта.

· Срок

Данное существенное условие, прежде всего, опирается на конструкцию договора подряда, предусмотренную ст. 708 Гражданского кодекса РФ. Согласно положениям кодекса, стороны по общему правилу устанавливают как начальную, так и конечную даты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги.

Необходимо отметить, что в отношении договора поставки товаров прямого законодательного требования об обязательности указания срока не установлено. Обязательность указания срока поставки товаров ксовенно исходит из иных обязанностей заказчика. В частности, согласно Письму Минэкономразвития РФот 2 сентября 2011 г. N Д28-317, необходимо учитывать, что Федеральный закон №223-ФЗ не регулирует сроки, на которые заключаются договоры поставки. При этом, закон обязывает заказчиков размещать план закупок на ближайший календарный год, в котором заказчики обязаны указать сроки исполнения договоров, в том числе договоров поставки.

Таким образом,существенные условия договоров определяются типом правоотношений, которые лежат в основе предмета закупки: т.е. при закупке товаров условия договора поставки, при закупке работ - договора подряда, при закупке услуг - договора возмездного оказания услуг. Именно во взаимодействии с этими параметрами, субъекты, рассмотренные в данном параграфе, осуществляют в том числе и неправомерные действия в сфере закупок, которые будут исследованы в следующей главе настоящей работы.



2. Содержание закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

2.1 Реализация законодательных принципов в закупках отдельными видами юридических лиц

Среди механизмов действия Федерального закона №223-ФЗ федеральным законодателем указывается установление общих принципов закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц (которые были рассмотрены в предыдущей главе).

Для более объективного анализа уровня правового регулирования в рамках исследуемого закона, в первую очередь, необходимо охарактеризовать и рассмотреть каждый из принципов закупок по отдельности. Это объясняется тем, что принципы осуществления закупок - единственные положения Федерального закона №223-ФЗ, существенно регулирующие собственно деятельность заказчиков, а не информационное обеспечение или иные сопутствующие факторы закупочной деятельности. Законодатель, определяя нижеперечисленные принципы, задал рамки поведения заказчиков, которые распространяются на исследуемые закупки.

· Информационная открытость закупки

Информационная открытость является одним из приоритетных факторов осуществления деятельности в сфере закупок. Правовую основу данного принципа составляет гарантия права человека на доступность правовой информации (согл. ст.15 Конституции РФ)

В Федеральном законе №223-ФЗ принцип информационной открытости находит своё отражение во множестве основных положений: в ч.1 ст.4 Закона указывается на доступность положения о закупках каждого из заказчиков, в ст.3-4 регламентируется обязанность по предоставлению для потенциальных поставщиков информации о прошедших, действующих и планируемых закупках, в ч.19 ст.4 в целях эффективного контроля и надзора указывается на доступность информации для контролирующих органов, а также в ч.14-18 ст.4 подчёркивается бесплатный характер предоставления информации.

Официальный сайт в сфере закупок создаёт единое информационное пространство для закупочной деятельности - единственными исключениями, при которых информация не публикуется, является наличие сведений о закупке, содержащих государственную тайну, а также наличие решения Правительства РФ о неразмещении закупки.

Необходимо отметить, что принцип информационной открытости закупки играет определяющую роль во многом потому, что именно прозрачность закупочных процедур и свободный доступ к документам позволяет даже в превентивном порядке установить факт нарушений законодательства.

Также наиболее распространённым способом злоупотребления правом являются действия заказчиков при разъяснении положений конкурсной документации. В частности, неправомерные действия происходят при попытке заказчика осуществлять закупку «под свои» организации, когда требования конкурсной документации намеренно размываются.

Так, при размещении закупки №31501924906 ООО «Тепло-энергосервис» в конкурсной документации указано, что поставщик должен «иметь базу (офис) в Республике Татарстан, г. Альметьевск; иметь собственное офсетное производство, при этом представитель поставщика обязан обеспечитьежедневное присутствие на планерках руководства ООО "Тепло - Энергосервис". Конкретного перечня действий на «планёрках», как и определения, что именно является планёркой в документации не указано. При этом, сужение географического круга участников закупки косвенно свидетельствует о создании выгодных условий для компаний из города Альметьевск.

При этом, для разъяснений добросовестным поставщикам ряд заказчиков разъясняет положения документации исключительно с использованием телефонных переговоров. Однако, подобные действия заказчика не соответствуют положениям ч.11 ст.4 Федерального закона №223-ФЗ поскольку информация, озвученная в результате телефонного звонка является недоступной для других участников закупки. Данная позиция находит своё подтверждение и в Решении Псковского УФАС по делу №27/17/14-ТР Решение Псковского УФАС по делу №27/17/14-ТР.- Псков.- 2014// http://solutions.fas.gov.ru/to/pskovskoe-ufas-rossii/2446-if.

· равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки

Правовую основу рассматриваемого принципа составляет принцип равенства всех перед законом и судом. Формулировка, предложенная законодателем в Федеральном законе №223-ФЗ определяет наличие нескольких объединённых «подпринципов права» Богданович И. С., Шорохова А. А. Организация контроля государственных закупок в современных условиях // Вестник Псковского государственного университета. Серия: Экономика. Право. Управление.- 2016.- №4.- С.80-87..

Прежде всего, соблюдение данного принципа зависит от поведения заказчика. Именно он обязан при осуществлении закупочной деятельности устанавливать равноправие участников, исключить избирательность поведения в отношении каких-либо участников и тем самым обеспечить справедливость своих действий.

Именно в целях обеспечения справедливости своего решения заказчик должен устанавливать в своей документации о закупках требования, исключающие какую-либо возможность необоснованной дискриминации какого-либо участника.

Согласно ч.6 ст.3 Федерального закона №223-ФЗ помимо положения и закупочной документации дополнительные требования к участникам предъявлять запрещено.

При этом, Федеральным законом №223-ФЗ заказчикам предоставляется широкий круг полномочий в установлении способов и условий победы в конкурсных процедурах. Данный тезис подтверждается позицией правоприменителей, например, Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 25.01.2016 по делу №А-14-2205/2014 признал правомерным установление требования к объёму выручки не менее 1 млрд рублей при рассмотрении конкурсных заявок.

13-й Арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 16.02.2016 по делу №А56-38629/2015 определил, что характер правового регулирования Федеральным законом №223-ФЗ не устанавливает ограничений заказчика в плане возможности осуществлении закупки. По мнению суда, когда заказчик формулирует требования к участникам, он одновременно и создаёт равные условия.

При этом, будет некорректно говорить о полностью свободном характере регулирования Федеральным законом №223-ФЗ: несмотря на то, что заказчикам в рамках данного закона предоставляется определённая свобода действий, закон запрещает злоупотребление данным правом, в частности в отношении явной дискриминации одних участников по отношению к другим.

Неправомерным является и предъявление требования о минимальном или максимальном количестве штата сотрудников участника закупки, о чём говорится в Решении ФАС России от 30.06.2016 №223-ФЗ-306/16. Нарушающими положения законодательства признаются и случаи требования предоставления банковской гарантии из закрытого перечня банков, заранее определённого заказчиком, требование об отсутствии «негативного опыта», а также оформление неизмеряемых требований.

Однако, в теории и практике указывается, что требования конкурсной документации необходимо обжаловать своевременно Беляева О. А. Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»: рамки применения в договорных отношениях // Журнал российского права.- 2014.- № 8., а именно до проведения процедуры торгов, поскольку факт принятия участия в конкурсе, пусть и на неправомерных условиях, означает согласие с ними участника и ставит под сомнение факт дискриминации. Подобных позиций придерживается, в частности Арбитражный суд Северо-западного округа в Постановлении по делу от 04.12.2016 по делу №А56-22969/2015.

· целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

В условиях действующей экономической ситуации, при которой каждая единица денежных средств представляет для государства и общества решающее значение ключевое состояние законности в сфере закупок определяется эффективностью расходования бюджетных средств. Если Федеральный закон №44-ФЗ обуславливает достаточно жесткий режим правового регулирования в отношении заказчиков, то эффективность со стороны компаний с государственным участием по-прежнему оставляет ряд вопросов.

В частности, антимонопольные органы нередко устанавливают грубые нарушения данного принципа. В частности, Решением по делу № 05-06-023-2014 Ханты-мансийского УФАС была рассмотрена ситуация, когда заказчик намеренно произвёл закупку сернокислого алюминия у единственного поставщика по цене, которая оказалось завышенной по сравнению с основным рынком данной продукции. Заказчик мотивировал свои действия тем, что испытывал острую необходимость в ограничении круга поставщиков, поскольку имел с ним положительные деловые отношения в течение длинного периода времени, хотя при этом на рынке действовали как минимум пять организаций, выпускающих аналогичную продукцию.

При этом, на практике возникают ситуации, когда нарушение принципа целесообразности и эффективности расходования денежных средств влечет нарушение и иных принципов осуществления закупочной деятельности, однако наиболее угрожающими для бюджетной системы Российской Федерации являются факты закупок, пусть и формально не нарушающие положения Федерального закона №223-ФЗ, но имеющие признаки нецелесообразности или неэффективности реализации.

· Принцип отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки

Данный принцип во многих своих проявлениях коррелирует с принципом отсутствия дискриминации в отношении участников закупок. Состояние законности, при которой обеспечивается отсутствие дискриминации, устанавливается, в том числе, благодаря запрету на включение в документацию неконкретных и неизмеряемых требований.

Действительно, заказчик обладает правом самостоятельно устанавливать требования к участникам закупки и необходимый перечень документов, необходимый для регистрации заявки. Однако, при этом заказчику во исполнение рассматриваемого принципа запрещается указывать требования к поставщикам, которые они не смогут подтвердить документально и которые могут распространяться избирательно.

Например, Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок ООО «НИИ Транснефть» в качестве критерия оценки было определено наличие опыта работы в сфере IT-технологий: более пяти лет - от 8 до 10 баллов, от трёх до пяти лет - от 4 до 7 баллов, менее трёх лет - от 1 до трёх баллов и 0 баллов за отсутствие опыта работы.

При этом, заказчиком не указана форма документального подтверждения наличия соответствующего опыта. В данной ситуации один из участников закупки на своё усмотрение предоставит свой комплект документов, второй из участников имеет возможность предоставить иные сведения, которые по его позиции будут достаточными для оценки, а третий правомерно не предоставит документов. В данной ситуации, заказчик самостоятельно ставит себя в проблемную ситуацию, в которой неизвестно, каким образом проводить сравнение конкурсной документации.

Федеральная антимонопольная служба неоднократно заявляла позицию о том, что, например, указание ссылки на наличие сведений в интернете об организации, которая давно работает в указанной сфере деятельности без документального фиксирования не будет представлять собой юридически значимый факт.

Подтверждением позиции ФАС России по неизмеряемым критериям является Решение по жалобе №Т02-299/14 Санкт-Петербургского УФАС, в котором закупщик при размещении технического задания не установил конкретных критериев оценки качественных и функциональных характеристик поставляемого товара, ограничившись градацией по баллам. Антимонопольный орган признал действия заказчика неправомерными, поскольку в закупочной документации не регламентировалась значимость для заказчика конкретных технических показателей, влияющих на оценку.

2.2 Практика злоупотребления правом при осуществлении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

В предыдущем параграфе данной работы были рассмотрены каждый из принципов закупочной деятельности в рамках Федерального закона №223-ФЗ. Как уже упоминалось ранее, действительно, ряд действий как заказчиков, так и поставщиков могут приводить к реальному правонарушению, однако наибольшую угрозу представляет собой поведение участников закупки, которое формально нарушением законодательства может быть и не признано, но в то же время противоречить некоторым положениям закона.

Для удобства классификации рассматриваемые злоупотребления правом будут разделены на две группы:

1) Действия заказчиков, связанные с товаром

В данной работе также поднимался вопрос о соотношении "государственных нужд", ради которых действует организация с государственным участием и "собственных нужд" организации. В силу характера устройства финансовой системы таких юридических лиц, для покрытия собственных нужд, организация использует в том числе и средства, выделяемые из бюджетной системы Российской Федерации. Исходя из базовых законов экономики, гласящих, что "потребности не ограничены", заказчики иногда совершают закупки товаров, которые не коррелируют с различными принципами закупок. Злоупотребления правом, связанным с предметом закупки выглядят следующим образом:

а) осуществление закупки по необоснованной цене

Современная экономическая ситуация и государственная политика, направленная на уменьшение расходной составляющей, как правило, соблюдается далеко не всеми участниками закупок.

В частности, нередко встречаются ситуации, когда субъект естественной монополии или дочернее хозяйственное общество прибегают к закупкам пусть и необходимых для нужд предприятия, товаров или услуг по ценам, завышенным в несколько раз.

Например, согласносведениям ЕИС zakupki.gov.ruООО "Газпром межрегионгаз" в 2013 году разместило заказ на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей марок Mercedes, Audiи других. Стоит отметить, что обществом были размещены две аналогичных закупки в 2013 году, согласно которым суммарная стоимость ремонта автомобилей составляла более 30 000 000 рублей. Согласно конкурсной документации, стоимость ремонта каждой единицы автопарка превышала среднюю цену на рынке новых автомобилей данной марки и моделей.

По состоянию на настоящее время законодательной основы противодействия завышению расходов компаниями с государственным участием не создано. Ранее с аналогичной проблемой сталкивались органы контроля и надзора в рамках закупок по Федеральному закону №44-ФЗ, однако введение планирования, нормирования и общественного обсуждения крупных закупок по мнению ФАС России стабилизировало ситуацию. Федеральный закон №223-ФЗ из введённых институтов имеет только механизм планирования.

б) закупка товаров, работ и услуг, относящихся к предмету роскоши, или необходимость которых отсутствует

Данный способ злоупотребления правом пользуется наибольшей популярностью среди компаний с государственным участием. В отличие от полностью государственных субъектов, подчиняющихся Федеральному закону №44-ФЗ, субъекты активно прибегают к закупкам предметов роскоши. При этом данные заказчики (особенно крупные) аргументируют свою позицию наличием помимо государственных источников доходов также и доходы от самостоятельной деятельности.

В частности, ОАО "Рособоронэкспорт" в феврале 2016 года разместило закупку на приобретение 690 именных карт в магазины парфюмерно-косметическойпродукции общей стоимостью 4140000 рублей. При этом, стоит заметить о том, что основной целью деятельности общества является представление интересов производителей отечественной оборонной продукции во взаимоотношениях с иностранными партнёрами. В этой связи, данная закупка представляется не соответствующей реальным нуждам предприятия.

Также среди предметов роскоши достаточно распространёнными являются закупки дорогостоящей офисной мебели. Например, АО «Особая экономическая зона «Иннополис» для собственных нужд осуществило закупку офисной мебели на общую сумму 9 873 652рубля. В технической документации указан лот «стол руководителя», в оформлении которого указана отделка в виде «эбенового дерева», сорт которого занесён в Красную книгу и произрастает в странах Южной Африки, а также двойная обивка кожей в стиле «капитон». Кроме того, в комплект мебели входит кресло руководителя стоимостью 97 000 рублей.

Также среди закупаемых предметов роскоши большую долю занимают приобретения организациями автотранспортных средств, стоимостью свыше 2,5 миллионов рублей. В частности, на официальном сайте ЕИС zakupki.gov.ruАО «Одинцовская теплосеть» разместило заказ на лизинг трёх автомобилей KiaQuorisстоимостью по 3 521 000 рублей каждый.

Отмечаются также и факты приобретения автомобилей максимальной стоимости - в частности, ОАО «Росгеология» заключило договор поставки автомобиля стоимостью 8 000 000 рублей.

При этом, стоит заметить, что юридические лица с государственным участием чаще всего прибегают к поставкам транспортных средств категории «автомобили высшего класса» в премиальных комплектациях или ограниченных сериях. Например, ЗАО «Агросфера» в качестве предмета закупки указало приобретение автомобиля ToyotaLandCruiser 200 лимитированной серии Brownstoneс отделкой салона кожей semi-anilineкоричневого цвета и системой автоматического переключения дальнего света на ближнийAutoHighBeam.

Следующей по распространённости среди предметов роскоши являются предметы, которые предназначены для представительских нужд. Например, АО «Транснефть-север» осуществлена закупкасувенирной и иной продукции на представительские и социальные мероприятия, стоимостью 2 500 000 рублей. В качестве одного из лотов закупки размещался, например, «Кий бильярдныйАрисов Вариации Лотос Падук с логотипом компании» стоимостью 52 000 рублей. В свете размещения подобных закупок, стоит обратить внимание на диспозитивный характер регулирования Федеральным законом №223-ФЗ, который не устанавливает критериев «представительности» организации.

Также среди предметов роскоши, не представляющих целевого значения для деятельности юридического лица, были обнаружены объекты, которые по всем признакам не могут отвечать и собственным нуждам организации, а с большой долей вероятности подпадают по категорию нужд руководителей организации.

В частности ПАО «Ростелеком» в рамках Федерального закона №223-ФЗ был размещён заказ на поставку наименования «ванная джакузи» диаметром 2 метра и глубиной не менее 1 метра, стоимостью 955 674 рубля.

В связи с осуществлением вышеуказанных закупок, достаточно остро встаёт вопрос о соответствии действий заказчиков п.3 ч.1 ст.3 Федерального закона №223-ФЗ, выражающемся в целевом и экономически эффективном расходовании денежных средств. Однако, несмотря на то, что позиция, заключающаяся в прямом нарушении целевого назначения и несоответствия критериям эффективности, и соответственно, нарушении законодательства, представляется достаточно обоснованной, практика антимонопольных органов и судебной системы Российской Федерации является несложившейся.

в) злоупотребление дроблением закупки

Согласно ч.15 ст.4 Федерального закона №223-ФЗ, заказчики имеют право не размещать в ЕИС сведения о закупках товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей (для заказчиков, чей годовой объём выручки превышает 5 млрд рублей - не превышает пятьсот тысяч рублей). Также согласно п.1. ч.19 ст.4 Федерального закона №223-ФЗ на заказчике лежит обязанность по размещению в ЕИС сведений об общей стоимости заключенных договоров, а также количестве таких договоров.

При этом, обращаясь к общей стоимости договора, превышающей регламентированную сумму, необходимо обратить внимание, что факт осуществления разовых платежей на сумму меньше 100 или 500 тысяч рублей не исключает обязанности по размещению таких договоров в ЕИС.

Недобросовестные заказчики в целях сокрытия закупок с официального сайта прибегают к иному способу уменьшения цены. Договор «дробится» на отдельные самостоятельные соглашения, которые учёту в ЕИС не поддаются.

Формально такое поведение заказчика не является нарушением законодательства, и при буквальном толковании Федерального закона №223-ФЗ запрета на данные действия не обнаружится.

Однако, в целях противодействия поведению о сокрытии доходов, органами прокуратуры при принятии мер прокурорского реагирования и антимонопольного контроля используется ч.3 ст.10 ГК РФ, гласящая, что действия в обход норм законодательства запрещаются. В частности, с такой позицией согласился Верховный суд Российской Федерации в определении от 15.12.2014 №309-ЭС14-923, указав, что злоупотребление правом может считаться основанием недействительности сделки. Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 16.05.2014 №28 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" // Вестник ВАС РФ.- 2014.- №6. указывает, что реализация общей цели при заключении сделок, а также реализация закупок в целях приобретения одного крупного объекта, а также сосредоточение собственности у одного лица позволяют свидетельствовать о взаимосвязи произведённых сделок.

2) действия заказчиков по намеренному сокращению участников закупки

Данная группа действий со стороны заказчиков находит своё отражение при попытке замаскировать предварительный сговор с будущим поставщиком по заключаемому договору. Для осуществления такого рода задач субъекты прибегают к техническим и процедурным попыткам свести круг участников закупки к конкретному лицу:

а) объединение лотов и намеренное укрупнение закупки

Подобная форма действий получила наибольшее распространение в закупках в сфере строительства. В силу особенностей ведения хозяйственной деятельности, организации в сфере строительства редко занимаются полным спектром услуг на занимаемом рынке, т.е. как правило, организаций, одновременно имеющих возможности самостоятельно подвести коммуникации и произвести отделку помещений имеется в малом количестве. Именно этим фактом и пользуются недобросовестные заказчики, оформляя закупку на строительство помещений "под ключ", тем самым заранее отсекая от конкурса подавляющее большинство строительного рынка.

Например, ГУП "Водоканал Санкт-Петербург" в 2015 году организовал открытый конкурс на право заключения договора по реконструкции канализационных сетей в составе центральных сетей водоотведения. Стоит заметить, что в рамках проекта договора подрядчик обязан осуществить одновременно в своём лице промывку сетей водоотведения, проектно-изыскательские и гидродинамические работы. Арбитражным судом в отношении данной закупки в решении по делу №А40184585/15 Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2016 г. по делу № А40-184585/2015 // Архив арбитражного суда г. Москва за 2016 год было установлено, что заказчик произвёл объединение в один укрупнённый лот работы, которые с технологической и функциональной точки зрения не были связаны между собой. Кроме того, установление одновременного требования по наличию нескольких видов допуска к выполнению указанных работ значительно сокращают количество участников закупки.

б) односторонний отказ от исполнения контракта или закупки

К подобной модели поведения недобросовестные заказчики прибегают в ситуациях, когда заказчик осуществляет «конкурсные процедуры под определённую компанию». В таком случае заказчик, например, получив незапланированные для себя результаты конкурсных процедур всячески избегает контрактных отношений и может отказаться от контракта в одностороннем порядке.

Кроме того, распространённой практикой является отказ от заявки заказчиком до проведения конкурсной процедуры. Например, органами федеральной антимонопольной службы, а впоследствии и арбитражным судом была рассмотрена жалоба участника закупки на принятие решения об отказе от проведения закупки. Заказчик при отмене конкурсной процедуры заявил, что в связи с изменением положений Федерального закона №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» конкурсная документация становилась не соответствующей законодательству.

Однако положением о закупке заказчиком были определены конкретные основания для отмены закупочных процедур. Арбитражным судом после толкования положения о закупке не был установлен факт соответствия отмены конкурса нормам положения, и как итог, признал действия заказчика неправомерными и обязал заказчика возместить реальный ущерб участникам закупки.

в) установление формально правомерных, но необъективных критериев к участникам

Данным способом злоупотребления правом чаще всего пользуются заказчики, расположенные на территориях с особым правовым статусом, например, территорий опережающего развития, или закрытых административно-территориальных образований. Как правило, заказчики и определённый узкий круг поставщиков данной единицы имеют налаженные деловые связи, которые поддерживаются, в том числе, и злоупотреблениями правом в отношении поставщиков, пришедших с других рынков. В конкурсной документации устанавливается условие об обязательности места регистрации по близости к месту выполняемых работ. При этом, судебные органы неоднозначно трактуют положения закона в данной ситуации.

Например, заказчик, располагающийся в закрытом административно-территориальном образовании, в связи с особым статусом города Саров Нижегородской области указал в закупке по поставке соды требование о регистрации по месту выполнения работ.

По данной закупке в антимонопольный орган поступила жалоба, по результатам проверки которой ФАС установила нарушение пп.2 ч.1 ст.3 и нарушение Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции». Заказчик с данным решением не согласился и обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении дела Первый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19.02.2016 по делу №А43-19840/2015 установил, что Закон РФ от 14.07.1992 №32971 «О закрытом административном-территориальном образовании» Закон РФ от 14.07.1992 N 3297-1 (ред. от 03.07.2016) "О закрытом административно-территориальном образовании"// "Ведомости СНД РФ и ВС РФ".- 1992.-№33.- ст. 1915 предписывает особый перечень требований к юридическим лицам, ведущим хозяйственную деятельность на территории ЗАТО. Однако, кроме особенных требований к стране происхождения учредителей организации и стране регистрации самой организации законом о ЗАТО установлено не было.

Несмотря на наличие ограничений, например, на въезд на территорию ЗАТО, такие требования не должны являться по сути исключающими возможность участия в конкурсных процедурах. Установив такой вывод, суд согласился с мнением антимонопольного органа в части нарушения законодательства о защите конкуренции.

Таким образом, правоприменительная практика в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц в отношении отдельных видов злоупотребления правом действительно ликвидирует возможные негативные последствия для бюджетной системы и интересов государства. Однако в целом, ущерб от маскировки неправомерных действий со стороны заказчиков и поставщиков продолжает измеряться сотнями миллионов рублей из федерального и муниципальных бюджетов ежегодно.

Это объясняется, в первую очередь, излишне «рамочным» характером правового регулирования Федеральным законом №223-ФЗ, определяющим лишь общие правила, которыми должны руководствоваться юридические лица с государственным участием. Также наличие «коллизий» и проблемных зон законодательства объяснимо ввиду создания приоритета локальных актов над нормативно-правовыми - нередко при рассмотрении споров Положение о закупке имеет чрезмерно важное значение.

2.3 Предложения по изменению законодательства

Как уже было установлено ранее, Федеральный закон №223-ФЗ предполагает регулирование лишь общих принципов и требований к закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков различных по организационно-правовой форме, сфере своей деятельности и иным признакам.

В течение последних двух лет несмотря на ряд изменений положений Федерального закона №223-ФЗ в части сокращения круга заказчиков, на которых распространяются его положения, существует ряд субъектов, которым предоставлена привилегия в виде «льготного правового регулирования» путём включения в закупки не в рамках Федерального закона №44-ФЗ.

К таким закупкам относятся, например, заказы, осуществленные за счет средств, направленных на реализацию инвестиционных проектов, в том числе в целях импортозамещения. Несмотря на серьёзный контроль со стороны соответствующей Правительственной комиссии по импортозамещению, в предыдущем параграфе данной работы упоминался ряд заказчиков (ОАО «Рособоронэкспорт», заказчики ЗАТО г.Саров), принимающих участие в реализуемых программах и при этом осуществляющих закупки либо с прямым нарушением законодательства, либо замаскировав свои неправомерные действия под правомерные.

В отличие от Федерального закона №44-ФЗ, жёстко регламентирующего каждое действие поставщика, заказчика, контролирующего органа в сфере закупок и иных лиц, Федеральный закон №223-ФЗ позволяет закупать товары, работы и услуги по правилам, отражённым заказчиком по своему усмотрению в Положении, разработанном практически в произвольном порядке.

Порядок является произвольным, в частности, потому что перед заказчиками определён произвольный и открытый перечень способов закупок, минимальные требования к способам закупки не определены, а нормы законодательства не устанавливают порядка проведения процедур, указанных в положении.

Данные условия, как уже было установлено в предыдущем параграфе, порождают возможность для злоупотреблений правом в выборе поставщика, подрядчика или исполнителя путём мер, косвенно ограничивающих конкуренцию, устанавливающих заранее согласованные действия с конкретными организациями.

С учетом изложенного, очевидно, что федеральное законодательство в сфере закупок отдельными видами юридических лиц нуждается в серьёзных изменениях:

1) установление обязательного закрытого перечня закупочных процедур по аналогии с Федеральным законом №44-ФЗ.

С учетом круга предметов и объёмами используемых денежных средств наиболее рациональными являются использование конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений и закупка у единственного поставщика.

2) жёсткое ограничение срока размещения информации о закупках

В настоящий момент заказчик в том числе и по информационному обеспечению своей закупки руководствуется в большей степени собственно разработанным положением о закупках. Поскольку жёстких критериев к детализации положения Федеральным законом №223-ФЗ не установлено, предлагается перевести данные требования в разряд законодательных и обеспечить конкретное ограничение вышеназванных сроков. Например, сроки размещения извещений должны быть едиными для всех.

3) регламентация общих начал каждой из процедур закупки

В настоящий момент способы проведения закупки каждый заказчик трактует самостоятельно, пусть и в соответствии с самостоятельно разработанным положением о закупке.

Например, на практике встречаются случаи, при которых организация в качестве результата проведения закупочной процедуры указывало «приглашение делать оферту», что противоречит практически всем основным положениям гражданского законодательства о договоре и сделках.

В целях эффективной профилактики правонарушений и обеспечения максимально возможной эффективности расходования средств необходимо закрепить базовые требования к каждому из способов закупок. В число этих базовых требований входит формулирование принципов определения победителей, императивное установление сроков проведения закупочных процедур.

4) разработка общего стандарта документации в сфере закупок

Как и по всем ранее указанным параметрам, форму, структуру и содержание ключевых документов закупок отдельными видами юридических лиц определяет положение о закупке, которое разрабатывается заказчиками самостоятельно.

Однако, ни юридическая теория, ни юридическая практика не находят разумного объяснения такой позиции законодателя. В частности, абсолютно разные по видам и форме документы разных заказчиков противоречат принципам контрольной и надзорной деятельности. При проведении проверок органами прокуратуры Российской Федерации и представителями иных государственных органов отмечается, что неунифицированные документы о закупке противоречат, например, достижению цели по сокращению времени проверки. Кроме того, произвольные формы документов по закупкам в некоторых ситуациях позволяют заказчикам уйти от ответственности по причине «размытия» и юридически правомерного «искажения» формулировок.

5) запрет на произвольное изменение условий контракта

Данная проблема законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц так же кроется в излишнем приоритете положения о закупках конкретного заказчика.

В настоящее время ни один законодательный акт не устанавливает конкретный перечень оснований, позволяющих заказчику, поставщику, подрядчику или исполнителю изменять условия договора, касающиеся его предмета, сроков его исполнения и иных положений, значительно влияющих на конечный результат деятельности в сфере закупок.

В частности, заказчиками в качестве основания для изменения существенных условий договора указывается «изменениефинансового, технологического, производственного состояния предприятия, совершение организационных преобразований, а также корректировка иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке». С юридической точки зрения данную формулировку вполне обоснованно можно толковать как возможность заказчиком произвольно и по своему собственному усмотрению корректировать договор, в том числе в ходе его исполнения.

Результатом таких действий заказчиков является затруднение исполнения таких договоров, что само по себе склоняет исполнителя к совершению нарушения, а также исполнителем в результате таких корректировок причиняется материальный ущерб, который, как правило возместить невозможно.

6) модернизация института закупок у единственного поставщика

Как уже отмечалось ранее, предлагаемый в данной работе перечень конкретных видов закупок для регулирования Федеральным законом №223-ФЗ включает в себя и закупки у единственного поставщика.

Стоит заметить, что Федеральный закон №223-ФЗ и в настоящий момент не запрещает заказчикам осуществлять свои закупки и с помощью единственного поставщика. Единственным моментом, определяющим проблематику правового регулирования, является общий характер нормативно-правовых актов.

В настоящее время ни один нормативно-правовой акт не определяет даже открытого перечня оснований, при которых заказчик осуществляет закупку у единственного поставщика.

На практике это приводит к тому, что практически любой объект гражданских прав может быть закуплен у совершенно любого юридического лица путём игнорирования конкурсных процедур, что является благоприятной почвой для образования «картельных соглашений», ущемления прав добросовестных участников закупки.

Стоит заметить, что большинство закупок, рассматриваемых в предыдущем параграфе, были совершены именно с применением процедуры закупок у единственного поставщика. О намеренном желании не участвовать в конкурсных процедурах могут свидетельствовать действия Федерального государственного унитарного предприятия «Киноконцерн «Мосфильм». Как уже было указано ранее, Правительство Российской Федерации своим отдельным решением перевело деятельность данного общества под режим Федерального закона №223-ФЗ, и в опубликованном через несколько дней плане закупок концерна была указана позиция закупки у единственного поставщика по наименованию «Услуги по размещению рекламных материалов ФГУП "Киноконцерн "Мосфильм" в рамках работы стенда на Marchedufilm (Канн, Франция)» стоимостью 6000 евро. Как правило, именно с закупками «представительского характера» совершаются «закупки под определённую компанию», для реализации которых необходимо обойти конкурсные процедуры.

7) ужесточение мер ответственности за правонарушения в сфере закупок отдельными видами юридических лиц

В настоящий момент основную деятельность по контролю и надзору в сфере закупок осуществляют Федеральная антимонопольная служба и органы Прокуратуры Российской Федерации.

Согласно статистике Генеральной Прокуратуры Российской Федерации, за 2016 год в сфере закупок товаров, работ, услуг было выявлено 149 335 нарушений законодательства. Законом Российской Федерации от 17.01.1992 № 2202-1-ФЗ «О прокуратуре»Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.-1995.- №47.- ст.4472 определяется несколько мер прокурорского реагирования, в качестве основных из них являются внесение представлений об устранении нарушений законодательства, принесение протестов на незаконные нормативно-правовые акты, предостережение о недопустимости нарушения закона, а наиболее распространённой является практика вынесения постановлений о возбуждении производства об административном правонарушении.

Однако, в настоящее время Кодексом об Административных Правонарушениях РФ предусмотрено лишь 10 составов административных правонарушений в отношении заказчиков по Федеральному закону №223-ФЗ. При этом ряд действий заказчика остаётся за рамками механизма привлечения к административной ответственности, в том числе по таким серьёзным нарушениям, как закупка товаров, работ, услуг вне собственного положения о закупке.



Заключение

Подводя итог теоретическому, законодательному и практическому исследованию института закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц можно сделать следующие выводы:

· Законодательного и теоретического понятия «закупка товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в настоящий момент не установлено. Определение данной дефиниции возможно только при рассмотрении её отдельных частей

· Нормативную основу деятельности в сфере закупок отдельными видами юридических лиц составляет широкий спектр актов, при этом в данном институте права значительный приоритет отдан «рамочному» Федеральному закону №223-ФЗ и регулированию локальными актами (положениями о закупке)

· Основными элементами закупок отдельными видами юридических лиц являются стороны (заказчик и поставщик), а также существенные условия заключаемого договора

· Принципы закупочной деятельности, установленные правовыми нормами, не формируют надлежащего состояния законности и порождают злоупотребления правом

· Основными видами злоупотреблений являются маскировка предмета закупки и маскировка сговора поставщика и заказчика

· Положения Федерального закона №223-ФЗ нуждаются в значительной корректировке в сторону императивных предписаний, позволяющих свести злоупотребления правом к минимуму.

Только коренные преобразования законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц обеспечат эффективное расходование средств бюджетов Российской Федерации, позволяющее реализовать планируемые государственные программы и обеспечить устойчивое социальное развитие всех значимых государственных институтов.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая : Федеральный закон Российской Федерации от 26.01.1996 г. N 14-ФЗ (ред. от 01.02.2017) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2017. - №2, ч.4.

2. Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.-1995.- №47.- ст.4472

3. Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О естественных монополиях" // Собрание законодательства РФ.- 1995.- №34.- ст.3426

4. Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 19.12.2016) "О некоммерческих организациях" // Собрание законодательства.- 1996.- №3.- ст.145.

5. Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" // Собрание законодательства РФ.- 2002.- №48.- ст.7476.

6. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" // Собрание законодательства . - 2006. - №34. - ст.3434

7. Федеральный закон от 13.10.2008 N 173-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации" // Собрание законодательства. - 2008. - №42. - Ст.2698

8. Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ.- 2009.- №48.- ст.5711.

9. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 28.12.2016) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // Собрание законодательства РФ. - 2011. - №30. - ст. 4571.

10. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 28.03.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №14. - ст.1562

11. Федеральный закон от 03.07.2016 N 236-ФЗ "О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства.- 2016.- №27.- ст.4189

12. Федеральный закон от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" // Собрание законодательства РФ.- 2016.- №42.- ст.4254

13. Закон РФ от 14.07.1992 N 3297-1 (ред. от 03.07.2016) "О закрытом административно-территориальном образовании"// "Ведомости СНД РФ и ВС РФ".- 1992.- №33.- ст. 1915

14. Указ Президента РФ от 28.11.2015 N 583 (ред. от 30.06.2016) "О мерах по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации и защите граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и о применении специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики" // Собрание законодательства РФ. - №48. - ст.6820

15. Постановление Правительства РФ от 21.06.2012 N 616 (ред. от 30.12.2015) "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме"// Собрание законодательства РФ. - 2012. - №26. - ст.3533