Злоупотребление правом в нормах законодательства Республики Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Казахский гуманитарно-юридический университет

Высшая школа права

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

на тему:

Злоупотребление правом: на материалах Республики Казахстан

Астана, 2015 г.



СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВОЙ НАУКЕ

1.1 Понятие злоупотребление правом: определение, формы и виды

1.2 Сущность правового института недопустимости злоупотребления правом

1.3 Историческое развитие принципа недопустимости злоупотребления правами в теории современного права

2. ОСОБЕННОСТИ ПОНЯТИЯ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ» В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННОСТИ

2.1 Злоупотребления правом в европейском праве

2.2 Особенности теории злоупотребления правом в исламских государствах

2.3 Проблемы злоупотребления правом в российском законодательстве

3. ОСОБЕННОСТИ ПОВЕДЕНИЯ, СОСТАВЛЯЮЩЕГО ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ (НА МАТЕРИАЛАХ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН)

3.1 Нормы и принципы законодательства РК, запрещающие злоупотребление правами

3.2 Границы между реализацией права и злоупотребления им

3.3 Противодействие злоупотреблению правом на примерах из судебной практики

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЯ



ВВЕДЕНИЕ

Изучение истории становления и развития любого института права, представляет естественный интерес для науки и имеет большое значение для правоприменительной деятельности, поскольку позволяет избежать в теории и на практике многих противоречий и ошибок, особенно тогда, когда теоретические разработки отечественного законодательства в данной области права немногочисленны, и приходится полагаться в основном на опыт зарубежного права.

Следует отметить, что взгляды на проблему злоупотребления правом менялись на всем протяжении исторического развития правовой мысли, в разные эпохи и в разных государствах осуществление прав с единственной целью ущемить чьи-то интересы либо прямо запрещалось законом, либо было безразлично для права. Однако уже в древнейших памятниках права обнаруживаются данные об осознании опасности подобных действий для правопорядка, и устанавливается ответственность за их совершение. Поэтому рассмотрение исторических аспектов злоупотребления правами и механизма правовой защиты от злоупотребления ими на сегодняшний день достаточно актуально.

В том, что злоупотребления правами имели место на протяжении многовекового развития цивилистических институтов, убедиться не трудно. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами.

Актуальность темы определяется также потребностью в совершенствовании гражданско-правовой системы Казахстана в условиях рыночной экономики, постоянного расширения прав личности, роста предпринимательской активности, деловых договорных правоотношений и частной собственности. Эффективность механизма реализации субъективных гражданских прав, в том числе и обеспечение равноправия, недопустимости злоупотребления правом, во многом предопределяется рациональной оценкой и использованием опыта правовых систем рыночных государств.

В нашей повсеместной жизни количество случаев злоупотребления правом в настоящее время сильно возросло. При этом достаточно сложно установить причину такого роста. Не может быть исключена возможность возникновения злоупотребления правом в результате неоднозначного понимания и осознания значения моральных норм, назначения предоставленного законом субъективного права, охраняемого и защищаемого государством, наличия противоречий и пробелов в действующем законодательстве. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами. Однако общественные отношения требуют справедливого правового регулирования. Задача юридических наук заключается в помощи государству логично и обоснованно осуществлять действие механизма правового регулирования.

Для полного изучения данного вопроса требуется произвести выборку историко-правового материала, ориентируясь на прогрессивные в юридическом понимании эпохи. Также для последовательного анализа интересующего нас аспекта необходимо и достаточно остановиться на следующих периодах: частном праве Древнего Рима; идеях нового времени, точнее, времени с начала первых европейских кодификаций и до окончания XIX в.; отечественной цивилистике советского периода развития.

Целью дипломной работы является изучение теоретических и практических проблем, связанных с определением правовой природы злоупотребления правом, а также выработке применимых на практике критериев для определения признаков злоупотребления правом.

Для достижения указанных целей необходимо выполнить ряд исследовательских задач:

· изучить теоретические основы злоупотребления правом в современном казахстанском праве;

· рассмотреть сущность и историческое развитие института злоупотребления права в современной правовой науке;

· охарактеризовать основные сущностные признаки, формы и виды злоупотребления правом и сформулировать определение злоупотребления правом;

· сравнить концептуальные теоретические основы злоупотребления правом в правовых системах европейских и мусульманских государствах;

· рассмотреть проблемы реализации норм, запрещающих злоупотребление правом в Республике Казахстан;

· рассмотреть характер правовых последствий злоупотребления правом и возможности защиты от злоупотребления правами в Республике Казахстан.

Объектом дипломного исследования выступает правовая доктрина, касающаяся проблем определения сущности, признаков и других юридически значимых характеристик злоупотребления правом.

Предметом исследования является отечественное и зарубежное законодательство в сфере регулирования отношений, связанных с злоупотреблением правом.

Степень разработанности проблематики и источниковая база дипломного исследования. В своей теоретической основе настоящая диссертационная работа опирается на труды отечественных, российских и зарубежных ученых-правоведов.

Проблема злоупотребления правом в советской науке рассматривалась еще в дореволюционный период Анненковым К.Н., Доманжо В.П., Покровским И.А. Однако более фундаментальные исследования в этой области были проведены учеными Агарковым М.М., Бару М.И., Грибановым В.П., Иоффе О.С.

Следует отметить, что в казахстанской науке данная тема мало изучена практически большинство исследований опирается в основном на труды российских ученых. Данный вопрос «злоупотребления правом» рассматривается в основном в комплексном подходе в рамках гражданского права Диденко А.Г., Жайлиным Г.А., Басиным Ю.Г., Сулейменовым М.К. Интерес отечественной юридической науки к исследованию злоупотребления правом носит, преимущественно, прикладной характер и обусловлен практическими, потребностями правового регулирования, сферы, осуществления или использования прав. Следствием этого является тот факт, что исследования данного явления встречаются в трудах учёных - представителей отраслевых юридических наук.

Так, в настоящее время явление, злоупотребление правом исследуется в ряде отраслей права таких, как гражданское, конституционное, трудовое, семейное, гражданское процессуальное, налоговое право и т.д. Причём в последнее время в этих науках наблюдается повышение интереса к данной проблематике, о чём свидетельствует выход в свет целого ряда монографий и множества публикаций в периодических изданиях

Вместе с тем, в подавляющем своём большинстве, исследования злоупотребления правом в отраслевых юридических науках носят описательный характер и находятся в зачаточном состоянии. Явным исключением здесь является наука гражданского права, которая характеризуется глубокой разработкой данной проблематики.

Следует отметить, что сама возможность и целесообразность существования злоупотребления правом неоднократно подвергалась критическому отношению в научной литературе, в частности со стороны Братуся С.П., Рясенцевым В.А., Малеиным Н.С., Малеиной М.Н., Самойловой А.А.

Изучению шиканы, как одной из разновидности злоупотребления правом, посвящена работа Яценко Т.С. Вопросы недопустимости злоупотребления гражданскими правами исследовал в своей работе Емельянов В.И.

Тем не менее, до сегодняшнего момента не выработан единый подход к определению сущности злоупотребления правом, обсуждается сама возможность и целесообразность существования такой категории как злоупотребление правом, высказаны различные позиции по вопросам, определения злоупотребления правом в качестве правонарушения и правомерного поведения. Кроме того, несмотря на значительное количество научных работ по интересующей нас теме, большинство исследований проводилось учеными-цивилистами.

Нормативно-правовую и эмпирическую базу диссертационного исследования составили Конституция Республики Казахстан, Гражданский кодекс РК (общая и особенная части), законы и другие законодательные акты РК.

Научная новизна дипломной работы. В настоящем дипломном исследовании осуществлена попытка всестороннего рассмотрения вопросов, связанных с пониманием правовой природы и практическим применением запрета злоупотребления правом в казахстанской науке. Также в работе проведен комплексный сравнительный анализ доктрины и законодательства зарубежных стран по проблеме злоупотребления субъективными гражданскими правами. Причем широта использованных источников позволила выделить особенности в понимании принципов и норм о недопустимости злоупотребления субъективными гражданскими правами в казахстанском, российском, европейском и мусульманском законодательстве.

Методологические основы исследования составляют научные труды зарубежных и отечественных ученых, их основные положения, имеющие общеметодологический характер по изучению злоупотребления правом.

В целях объективного подхода к исследуемой проблеме были использованы общенаучные методы сбора и анализа исторических и правовых фактов и явлений по изучаемому вопросу. Дипломное исследование проведено на основе методов исторического, комплексного, системно-структурного анализа, а также способов толкования норм и категорий в праве, в частности посредством формальной логики и сравнительного правоведения

Практическая значимость. Категории «злоупотребление правом» было посвящено достаточно много фундаментальных научных работ, основная часть которых относится к советскому периоду. В них подробно изучались различные форм злоупотребления правом, но в силу отсутствия в советский период самих рыночных отношений, в литературе того времени многие интересующие нас вопросы не были затронуты. Как правовое явление злоупотребление правом достаточно распространено на практике. Речь может идти о злоупотреблении конституционными правами и свободами, злоупотреблении родительскими правами, злоупотреблении должностными полномочиями, злоупотреблении гражданскими правами, злоупотреблении процессуальными правами. В дальнейшем ряд казахстанских авторов обращались к этой теме, но в основном они описывали примеры из судебной практики. Таким образом, на сегодняшний день существует необходимость более детального рассмотрения данного вопроса, так как он является основополагающим в теории правовых отношений.

Структура работы: дипломная работа состоит из введения, трех глав, девяти параграфов, заключения, списка использованной литературы и двух приложений.

В первой главе рассмотрены основные теоретические аспекты злоупотребления правом в правовой науке. Во второй главе рассмотрены теоретические особенности злоупотребления правом в различных мировых правовых системах. Также в данной главе сделана попытка провести сравнительный анализ злоупотребления правом в европейской, мусульманской и российской правовых системах. В третьей главе рассмотрены проблема реализации норм, запрещающих злоупотребление правами в Республике Казахстан и пути их решения. В заключении изложены основные выводы дипломного исследования.



1. ТЕОРИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВОЙ НАУКЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

1.1 Понятие злоупотребление правом: определение, формы и виды

Приступая к рассмотрению такого сложной и неоднозначной категории правовой науки, как злоупотребление правом, необходимо сразу сказать, что данная категория продолжает вызывать большое количество споров. Следует отметить, что злоупотребление правом до сих пор рассматривалось преимущественно наукой гражданского права, однако эта сложная общетеоретическая проблема не ограничивается рамками только какой-то одной отрасли права, а присутствует во всех правовых областях.

Отметим, что за простыми на первый взгляд словами злоупотребление правом скрывается большое количество сложных и интересных правовых вопросов, многие из которых выражают саму сущность права. Так, известный ученый, специалист в области теории права А.Б. Венгеров подчеркивает: «Злоупотребление правом - явление, мало изученное в теоретическом плане, но приобретающее подчас зловещее, даже гибельное свойство для всей правовой системы. Это как злоупотребление алкоголем, которое становится губительным для индивида, а подчас при массовом злоупотреблении и для общества. Вот почему даже сам подход к изучению этого явления с позиций использования права, его меры представляются весьма социально важными и теоретически плодотворными» [1, с.46].

Было бы неправильным утверждать, что в юридической литературе уделялось мало внимания рассмотрению вопросов, тесно связанных с квалификацией действий, охватываемых понятием «злоупотребление правом», однако количество исследований, как верно заметил В.А. Ойгензихт, не только не уменьшает числа спорных проблем, а наоборот, выдвигает новые, требующие осмысления, анализа, решения [2, с.32].

Проблематика злоупотребления правами, актуальная для всякого государства как консолидированного общественно-политического устроения и порядка совместной жизни, получила, всестороннее освещение и осмысление в науке права. Новейшие исследования этого вопроса учеными-юристами в Казахстане так или иначе соотносятся с теми основными подходами к понятию злоупотребления правом, которые были заявлены в советский период теории государства и права.

Следует отметить, что эта тема более сорока лет назад попала в поле зрения выдающегося ученого, профессора Московского университета Вениамина Петровича Грибанова, который, проведя глубокий анализ этого специфического явления правовой действительности, написал фундаментальный труд «Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав» [3, с.16].

К несомненным достоинствам вышеуказанной научной работы относится то, что в ней полно и последовательно прослежена эволюция взглядов в отношении «злоупотребления правом» на различных этапах развития представлений о праве, начиная с римского права и вплоть до второй половины 70-х годов, когда дискуссии о целесообразности включения термина «злоупотребление правом» в советское законодательство развернулись с новой силой в связи с развитием принципа недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением.

Благодаря усилиям В.П. Грибанова, проблема злоупотребления правами «из узкоспециальной, частной, какой она иногда казалась отдельным исследователям, стала общеправовой и философской, непосредственно касающейся столь важных общечеловеческих категорий, как социальные и экономические права личности в современном обществе» [3, с.18]. Так, В.П. Грибанов определяет, что злоупотребление правом есть особый вид гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволеннных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

В юридической литературе не существует однозначного понятия злоупотребление правом. Ряд авторов, например М.М. Агарков, М.В. Самойлова, полностью отвергают это понятие, считая его противоречивым, лишенным всякого правового смысла, поскольку осуществление права не может быть противоправным. Смысл данной позиции сводится к тому, что поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему субъективного права, постольку его нельзя считать лицом, осуществляющим свое право. В данном случае оно не злоупотребляет своим правом, а лишь действует противоправно.

Противоположную позицию занимают авторы, к примеру, К.Н. Анненков, который считает, что термин «злоупотребление правом» имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом всегда внешне опирается на субъективное право [2, с.38].

А.А. Малиновский, автор многочисленных работ, посвященных проблеме злоупотребления правом, высказал еще более оригинальное суждение: «злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков». Такая позиция вообще стирает грани между злоупотреблением правом и правонарушением, с одной стороны, и злоупотреблением правом и правомерным поведением - с другой [4, с.46].

Некоторые авторы считают, что термин злоупотребление правом, в его буквальном понимании означает «употребление права во зло». Из этого следует, что понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В тех случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они противоречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее, допускает такое поведение, которое подпадает под категорию «охраняемого законом интереса». Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия противоправными или правомерными, не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право. Поэтому о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права [5, с.46].

В юридической литературе высказана позиция, в соответствии с которой злоупотребление правом является самостоятельной, специфической формой нарушения принципа осуществления субъективного гражданского права в соответствии с их социальным назначением. Признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке, что критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии конкретных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы.

К современным авторам, которые полагают, что злоупотребление правом не является правонарушением, с полным основанием можно причислить В.И. Гоймана. Он в частности считает, что «злоупотребление правом - это не особый тип правонарушения, как отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых действий, связанных с злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков «во зло» и в противоречие с назначением предоставленного права, его духом. Непризнание категории злоупотребления правом ведет к тому, что всякое отклонение от общего дозволения квалифицируют как деликт, правонарушение, преступление» [5, с.63].

Однако, на наш взгляд, сложности в квалификации «злоупотребления правом» обусловлены как раз тем, что именно для «злоупотребительских ситуаций» характерно не только отсутствие каких-либо отклонений от общего дозволения, а наоборот, совершение таких действий либо такое бездействие, которые бы точно соответствовали положениям того или иного нормативно-правового акта.

Также В.И. Гойман полагает, что злоупотребление правом (правовыми средствами) относится к противоправным деяниям, под которым следует считать основанное на эгоистических побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением неправовых средств для ее достижения.

Формы злоупотребления правом разнообразны. В науке гражданского права предложено классифицировать эти формы на два вида:

1) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

2) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, однако объективно причиняющее вред другому лицу [5, с.56].

Проводя практический анализ, многие современные авторы под формами злоупотребления правом понимают конкретные практические случаи, выявленные судебной практикой и составляющие бесконечное многообразие форм. Часть цивилистов, наоборот, только с шиканой отождествляет единственную форму злоупотребления правом, а все остальные случаи относит к коллизионным проблемам самих юридических норм.

Профессор Е.А. Суханов по анализируемому вопросу в зависимости от вины приводит только две конкретные формы злоупотребления правом:

а) действия с прямым умыслом;

б) действия без намерения причинить вред, но объективно причиняющие вред другому лицу.

Разделение, как усматривается, ученым произведено по субъективному признаку: злоупотребление правом с прямым умыслом и употребление права без умысла, т.е. без зла, но по факту наносящее вред другим лицам [5, с.59].

Учебник под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого к формам злоупотребления правом относит реализацию предоставленных юридических свобод недозволенными средствами. В этом же контексте к формам злоупотребления правом относятся и недозволенные средства защиты (например, для защиты от кражи применяются средства, смертельно опасные для окружающих). Под недозволенными средствами в данном случае авторы учебника понимают сам предмет, который используется лицом при своем злоупотребительном акте, что, по сути, может составлять бесконечное множество предметов как материального, так и ноуменального мира [6, с.137].

Наиболее детальную научную классификацию злоупотреблений правом дает Ю.А. Тарасенко. Разделяя по отраслевому признаку злоупотребления материальными и процессуальным правами, в первой форме ученый выделяет следующие виды злоупотреблений:

1) злоупотребление в сфере вещного права;

2) злоупотребление в области интеллектуальной собственности;

3) корпоративные злоупотребления;

4) злоупотребления в сфере обязательного права;

5) злоупотребления в сфере наследственного права;

6) злоупотребления на стадии возникновения права.

Под процессуальными злоупотреблениями автор понимает злоупотребления процедурой разрешения спора (злоупотребление правом на иск, злоупотребление правом на защиту), злоупотребление отдельными процессуальными правами (необоснованный отвод судьи, противоречивое поведение стороны, требование обеспечительных мер и и.д.), злоупотребление в сфере международного гражданского процесса [7, с.145].

Необходимо последовательно проанализировать возможное содержание иных форм злоупотребления правом. В теоретическом плане классификацию форм злоупотребления правами можно проводить по различным признакам:

а) в зависимости от вины;

б) в зависимости от вида причиненного вреда;

в) по субъектному составу;

г) по предметам злоупотреблений (по видам имущества);

д) по объектам злоупотреблений (власть, право, интересы);

е) в зависимости от источника возникновения злоупотребительных ситуаций;

ж) по объему в содержании юридических норм;

з) по внешним критериям - разумность, добросовестность и т.п.;

и) в зависимости от цели;

к) в зависимости от средств, злоупотребления и т.д.

Для верной классификации необходимо выбрать те типичные признаки злоупотребительного поведения, которые, так или иначе варьируясь, в совокупности не выходят за рамки самого понятия «злоупотребление гражданским правом», и отражают его специфические стороны, облегчающие процедуру распознавания и квалификации злоупотребительных актов (действий). Необходимые признаки злоупотребления правом, как указывалось раньше, включают в себя:

а) наличие скрытой, запретной цели в недобросовестном поведении субъекта, что свидетельствует о четкости намерения, т.е. о прямом умысле;

б) использование в качестве средства для злоупотребления само гражданское право (правомочие), либо обязанность;

в) наличие ситуации правовой неопределенности и невозможность вследствие этого применить специальные гражданско-правовые нормы, непосредственно регулирующие спорное правоотношение.

Следует сказать, о формах злоупотребления правом и в плоскости разделения в зависимости от вида причиненного вреда при злоупотребительных актах. Ради справедливости представляется важным отметить один вывод, вытекающий из определения шиканы: поскольку шиканой признается действие субъекта исключительно с намерением причинить вред, то одним из условий проявления шиканы будет обязательное наличие подобного вреда для другого лица. Отсюда следует, что к другим формам злоупотребления правом будут, как минимум, относиться недобросовестные действия, не имеющие своим результатом объективный вред. Иным, отличным от наличного вреда, результатом может быть, например:

а) угроза причинения вреда;

б) угроза нарушения чужого права;

в) «затрагивание» интересов тех или иных лиц;

г) «блокировка» чужих прав и т.д.

Поскольку отличительным неоспоримым признаком шиканы является наличие исключительной цели - причинение вреда другому лицу, то все иные, отличные от шиканы формы злоупотребления правом, будут в своем проявлении иметь еще как минимум одну, внешне вполне правомерную цель. Практически к формам злоупотребления правом, кроме всего, можно отнести действия, имеющие не конкретную цель - причинение вреда другому, а цель, направленную на удовлетворение собственного эгоистического интереса с равнодушным отношением к тому факту, причиняется ли этим вред другому лицу или нет.

Классификация форм злоупотребления правом по целям вызывает особый интерес, поскольку именно скрытая и незаконная цель образует один из важнейших признаков злоупотребительного поведения. В зависимости от цели злоупотребление правом предлагается подразделить на следующие формы:

а) злоупотребление правом с единственным намерением, т.е. с исключительной целью - причинить вред другому лицу (шикана);

б) злоупотребление правом с целью обогащения, т.е. с целью получения имущественной выгоды (наживы);

в) злоупотребление правом с целью избегания (уклонения) от выполнения своих обязанностей;

г) злоупотребление правом с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных прав кредиторов на их защиту и восстановление [8, с.145].

Злоупотребление правом в форме шиканы, как действия с исключительным намерением причинить вред другому лицу, стало классическим примером злоупотребительного поведения. Некоторые ученые признают ее единственной формой злоупотребления правом и отсюда делают вывод вслед за М.М. Агарковым о наличии лишь проблемы коллизионности гражданско-правовых норм. Однако это отнюдь не исключает проявления других форм злоупотребления правом, кроме шиканы, поскольку причинение вреда другому лицу использованием права исключительно ради своего удовольствия - это удел психически нездоровых людей и представляет собой хотя и яркие, но редкие случаи. Иные формы злоупотребления правом будут уже не разновидностями шиканы, а «параллельными» ей формами и в рамках содержания исследуемого правонарушения [9, с.89].

За недобросовестным поведением чаще всего кроется определенная корыстная цель - получение в том или ином виде имущественной выгоды. Злоупотребление правом с целью собственного обогащения образует самостоятельную классификационную форму, при которой нарушителю безразлично по большому счету материальное, либо психическое положение пострадавшего; он увлечен своей целью - обогатиться, в том числе, с помощью имеющихся у него правовых средств.

Наиболее распространенной формой злоупотребления правом можно выделить действия лица с конкретной целью - избегание, уклонение от выполнения своих гражданско-правовых обязанностей. Но и в этом случае управомоченный субъект ссылается на ту или иную норму права (правомочие), либо условие договора, которые, по его мнению, не позволяют ему исполнить свою обязанность. При этом, субъект имеет фактическую возможность исполнить свое обязательство.

Наиболее изощренной формой злоупотребленого поведения являются действия с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных гражданских прав кредиторов на их защиту и восстановление. Чаще всего подобная форма проявляется при предъявлении кредитором в суд требования к должнику, который в качестве «возражения» при этом выдвигает те или иные встречные требования. В большинстве случаев эта форма представляет собой субъективную сторону злоупотребления правом на защиту, но иногда представляет собой собственные злоупотребительные схемы (например, реализация имущества по мнимым сделкам с целью сокрытия его от законных требований кредиторов).

Классификация форм злоупотребления правом может происходить не только по «вертикали», но и по «горизонтали»:

а) злоупотребление нормами закона и подзаконными актами;

б) злоупотребление условиями договоров;

в) злоупотребление правом в обход закона, т.е. с использованием законотворческих, либо договорных пробелов и ошибок.

Классификация форм в зависимости от юридических актов, которые подвергаются правовому злоупотреблению, не вызывает больших трудностей и определяется существующей иерархией юридических документов: международные акты, Конституция Республики Казахстан, конституционные законы, законы (в том числе кодексы), указы Президента РК, постановления Правительства РК, нормативные правовые акты органов власти и органов местного самоуправления, договоры (как форма реализации гражданских прав, установленных в законе).

Практическая правоприменительная деятельность привносит свои коррективы в разрабатываемые учеными теоретические концепции, с которыми они вынуждены считаться. В ходе практической деятельности выявляются все теоретические просчеты и перегибы учения о злоупотреблении правом. Тем самым, практика становится таким же равноправным соучастником процесса совершенствования правового мира, как и чисто теоретическая деятельность.

Подводя итог данного пункта, можно сказать, что классификация видов и форм злоупотребления правом очень разнообразна и рассматривается различными учеными с разных точек зрения, нет единого подхода к пониманию термина «злоупотребления правом». Осознавая всю сложность человеческих взаимоотношений, необходимо в дальнейшем учитывать необходимость изучения понятия «злоупотребления правом», так как это основополагающее понятие в юридической науке в целом.

1.2 Сущность правового института недопустимости злоупотребления правом

Принцип недопустимости злоупотребления правом представляет собой требование к субъектам не выходить за пределы права в процессе исполнения обязанностей и реализации прав, реализовывать свои права и обязанности надлежащим образом. Нужно отметить, что эта проблема выходит далеко за пределы казахстанского права, являясь универсальной для всех правовых систем. Принцип недопустимости злоупотребления правом прежде всего определяет сущность и отражает тенденции развития всей гражданско-правовой системы, он способствует укреплению единства норм права и правовых отношений, субъективного и объективного права.

В последнее время в литературе широкое распространение получила точка зрения, о том, что недопустимость злоупотребления правом является принципом гражданского права. Например, Е.А. Суханов, выделяя восемь принципов гражданского права, называет среди них «принцип запрета злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав». Аналогичная точка зрения высказывается Т.И. Илларионовой. Среди девяти принципов гражданского права она выделяет и принцип недопустимости злоупотребления правом. Ряд других авторов также выражают солидарность с данной позицией. Однако прежде чем приступить к анализу положения о возможности отнесения недопустимости злоупотребления правом к принципам гражданского права, необходимо остановиться на вопросе о понятии самого принципа [10, с.121].

Известный исследователь проблем гражданского права И.А. Покровский отмечал, что правила о недопустимости злоупотребления правом имеют противников, опасающихся того, что эти правила способны подорвать прочность субъективных прав, смешать право с моралью, нанести вред правопорядку. Ученый подчеркивал, что запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить вред так же естественно, как естественно запрещение умышленного правонарушения (деликта) вообще. Намерение причинить зло является непременным и единственным надежным критерием шиканы. В то же время И.А. Покровский критиковал размывчатый, более широкий предел недопустимости злоупотребления правом, основывающийся на «доброй совести» и позволяющий включать в себя не только умышленные вредоносные действия правообладателей прав, но и «злоупотребления по небрежности». Ученый опасался субъективного подхода судей при применении ими каучукового понятия «доброй совести», способного привести к смешиванию границ между предписаниями права и требованиями морали, к отрицанию самих субъективных прав [11, с.189].

Ю.С. Гамбаров подчеркивал, что исходя из принципа свободного отправления гражданских прав, не следует делать вывод о неограниченности права на это отправление. Независимо от запрещения шиканы или злостного отправления права, мы постоянно встречаемся с отношениями, в которых отправление права ограничивается в интересах нравственности и общей пользы. Злоупотребление правом понимается как в объективном, так и в субъективном смысле, т.е., с одной стороны, в смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления данного права выгодой и наносимым им вредом отправлению других прав и, с другой - в смысле мотива отправления каждым своего права - мотива, злостность которого, если она состоит в намерении повредить другому без пользы для себя, осуждается законом [12, с.156].

Е.В. Васьковский утверждал, что каждый может осуществлять принадлежащие ему права, не заботясь о том, причиняет он этим другим лицам вред или нет. Однако из этого общего принципа устанавливаются в интересах общественного блага и порядка различные исключения, излагаемые главным образом в полицейском праве. Ученый писал, что при осуществлении прав преимущество имеет тот, кто начал осуществлять свое право раньше. При полном равенстве сталкивающихся прав преимущество дается тому из них, которое возникло раньше. В случае сомнения предпочтение отдается тому лицу, которое обладает фактической возможностью осуществлять свое право. При отсутствии названных преимуществ возможно равномерное частичное осуществление своих прав, а при невозможности этого - решение вопроса жребием [13, с.156].

По обсуждаемой проблеме А.М. Гуляев писал: «На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или, наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения» [14, с.85].

Вопрос о пределах осуществления гражданских прав - это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами.

Констатируя процесс изменения доктрины, Рене Давид пишет: «Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодательного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются».

Такое освобождение от идеи законодательного позитивизма нашло свое яркое выражение в теории «общих принципов, не предусмотренных законом», руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе.

Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, конституционное право не ограничено текстом основного закона, а включает также некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме; и что, с другой стороны, существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя [10, с.169]. Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического отступления даже от принципов буржуазной законности, призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополистического капитала, в том числе, как одно из таких средств, теорию злоупотребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости злоупотребления правом уже в конце XIX века применялся достаточно широко, то в дореволюционной России, соответственно и в Казахстане, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых, тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

В.П. Доманжо, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности, уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называемых соседских прав Сенат допускал возмещение вреда по мотивам превышения законного права [10, с.179].

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом». Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подобного рода вопросов.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе нашла свое выражение в работах М.М. Агаркова и С.И. Вильнянского, по мнению которых ст. 1 Гражданского кодекса CCCР 1922 г. была введена в гражданское законодательство исключительно в целях борьбы со злоупотреблением нэпом, была рассчитана на переходный период и потому естественно должна была в дальнейшем утратить свое значение [15, с.36]. В значительной мере такие взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления правом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что может привести на практике к нарушению основного принципа советского гражданского права - принципа социалистической законности, к незаконному ограничению прав социалистических организаций и граждан.

Однако опасения такого рода нельзя было признать убедительными, так как они по существу исходили из неправильной оценки социального значения и социальной природы принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе и в значительной мере представляли собой лишь справедливую отрицательную реакцию на каучуковое буржуазное законодательство, отдающее решение вопроса о злоупотреблении правом на усмотрение и произвол судейских представителей класса буржуазии.

Поэтому эта позиция не получила поддержки в литературе и в законодательстве. В период подготовки нового гражданского законодательства неоднократно вносились предложения о закреплении в законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом, а основы гражданского законодательства и гражданские кодексы республик четко регламентировали не только сам принцип, но и отдельные случаи злоупотребления правом, поставив тем самым борьбу со злоупотреблением правом на более широкую правовую основу. При этом важно отметить особенную четкость регламентации подобного рода случаев, что несомненно способствовало дальнейшему укреплению принципа социалистической законности в сфере гражданско-правовых отношений.

Такое отношение законодателя к случаям злоупотребления правом не случайно. Оно обусловлено как самой природой права, так и тем социальным назначением, которое приобретает борьба со злоупотреблением правом в социалистическом обществе.

Регламентация законом принципа недопустимости злоупотребления правом обусловлена самой социальной природой субъективного права. Всякое субъективное право представляло собой социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т.е. воспользоваться предоставляемыми данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомоченного лица. Предоставляя гражданам и организациям определенные субъективные права, советское гражданское законодательство предоставляло управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливало правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантировалась законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могли быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом.

Закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами в социалистическом обществе явилось необходимым дополнением правовых гарантий реальности и осуществимости субъективных гражданских прав, своеобразной формой правового обеспечения правильного сочетания общественных и личных интересов в социалистическом обществе. Из этого следует, что проблема борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе есть лишь одна из сторон более общей проблемы - проблемы обеспечения реальности и гарантированности прав граждан и организаций в социалистическом обществе.

Этим в свою очередь определялся и характер правового регулирования злоупотребления правом в советском гражданском праве. В самом деле, если законодательное закрепление недопустимости злоупотребления правом есть одна из правовых форм гарантии реальности прав и интересов граждан и организаций, одна из форм защиты интересов всего общества от лиц, допускающих неправильное использование своего права, то очевидно, что борьба со злоупотреблением правом должна быть тем шире и полнее, чем полнее и шире демократия, чем реальнее общество обеспечивает права своих сограждан.

Принцип недопустимости злоупотребления правом был закреплен в ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Его суть сводилась к тому, что права должны осуществляться в соответствии с их назначением, в противном случае они не охраняются законом. Однако в период действия ГК РСФСР этот принцип практически не применялся и в большей степени был предметом внимания ученых, а не правоприменительных органов. Интерес к нему возник в 1990-е годы в связи с резкими изменениями общественных отношений, за которыми право объективно не успевало. И это не случайно, поскольку в данном случае проявилось основное значение принципа недопустимости злоупотребления правом.

Жизнь настолько многообразна, что ни один законодатель по объективным причинам не в состоянии прямо установить пределы проявления интересов для всех случаев, возникающих в практической действительности. Поэтому важнейшее значение принципа недопустимости злоупотребления правом заключается в том, что он создает для правоприменительных органов возможность реагировать на конкретные действия определенных лиц, если выявлено, что они нарушают охраняемые правом интересы, как частные, так и публичные, но закон не предусматривает специальной ответственности за такие действия. Названный принцип позволяет подтвердить их неправомерность, вытекающую из общего смысла законодательства, через акты применения (индивидуальные предписания) или интерпретационные акты (закрепляющие результаты толкования права) [16, с.84].

При этом следует особо подчеркнуть, что потребность в применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает при необходимости реагировать на действия, не подпадающие под прямо установленную ответственность, но нарушающие охраняемые правом интересы других лиц. Если же ответственность за такие действия в законодательстве предусмотрена, то их дополнительная квалификация в качестве злоупотребления правом лишена всякого смысла.

Вопрос о злоупотреблении правом может возникнуть при нарушении как частных, так и публичных интересов во всех сферах правового регулирования. Это свидетельствует о том, что принцип недопустимости злоупотребления правом является общеправовым, что подтверждается тем, что данный принцип находит выражение как в Конституции РК, так и в нормах международного права.

Однако при применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает целый ряд проблем. По многим из них правоприменительная практика так и не выработала единого подхода. К сожалению, в последнее время в результате массированной «модернизации» казахстанского права к уже существующим проблемам добавились новые.

Недопустимость злоупотребления правом, как и любой другой правовой принцип, выражается в системе правовых норм. В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц [17].

Имевшиеся до наступления периода советского права в истории казахстанского правоведения положения, проекты, решения судов и исследования ученых послужили хорошей основой для развития современного понимания злоупотребления субъективными гражданскими правами (злоупотребления правом).

На основе анализа исторического развития института запрета злоупотребления гражданскими правами можно сделать вывод, что злоупотребление правом признается неправомерной реализацией права и влечет определенные неблагоприятные последствия для лица, допустившего его в своих действиях. Такими последствиями являются налагаемая в судебном порядке обязанность возмещения причиненного другому лицу ущерба, отказ в защите принадлежащего лицу права, а в определенных случаях и лишение лица права, которое использовалось во вред другому.

Дальнейшему развитию исследуемой проблемы, попытке современного законодателя оптимальным путем отрегулировать общественные отношения в сфере осуществления права способствовали и способствуют не только политические, социально-экономические и правовые изменения в нашей стране за последние десятилетия, но и достижения зарубежного законодательства, нормы международного права.

1.3 Историческое развитие принципа недопустимости злоупотребления правами в теории современного казахстанского права

Современные положения о злоупотреблении правом основываются еще на достижениях римского частного права. Правда, проблема злоупотребления правом в период Римской империи обсуждалась не на систематизированном, обобщенном уровне, а при решении исключительных (казуистических) по своему характеру конкретных жизненных ситуационных споров или конфликтов. Римское право еще не знало самого понятия злоупотребления правом и не сформулировало недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права. Только в начале первого столетия нашей эры в римской юриспруденции усилился интерес к правовым вопросам, включая вопросы злоупотребления правом. [18, c.6]

Поэтому сначала в Институциях Гая, а затем в Дигестах Юстиниана появились правила, направленные на установление определенного баланса интересов собственника и других лиц при осуществлении ими своих прав. По общему признанию в римском праве действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit, т.е. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда. Этот принцип, выведенный из римского законодательства, высказываний римских юристов и сформулированный позднее юриспруденцией в качестве общего принципа, выражает сущность рабовладельческого государства, предоставляющего управомоченному лицу - рабовладельцу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав. А это в свою очередь означает, что осуществление права, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями оно ни было связано, в принципе не рассматривается как злоупотребление правом. Выяснилось, что данная формула не всегда верна. Заключенный в ней принцип неограниченного осуществления субъективных прав вступал в противоречие с конкретными жизненными обстоятельствами. Его действие на практике означало, что свобода управомоченного лица проявлялась в целом ряде неудобств и стеснений, а иногда в прямом ущербе для другого, равномасштабного субъекта.

Классовый смысл этого правила очевиден. В условиях рабовладельческого строя, который всецело покоился на безудержной эксплуатации рабов, производство могло осуществляться лишь при применении самых жестоких, самых варварских способов принуждения.

Эта экономическая причина и была той материальной основой, которая нашла свое выражение в юридическом признании неограниченной власти собственника - рабовладельца, в закреплении максимально широких границ осуществления собственником принадлежащего ему права.

В Институциях Гая имелись изречения, послужившие прообразом будущей шиканы - деяния, формально соответствовавшего мере правового господства субъекта (субъективному праву), но не служившего удовлетворению его интересов: «Не дозволяется чрезмерно жестоко поступать со своими рабами без законной причины. В случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом». Аналогично расточителям запрещалось управлять своим имуществом, так как при этом затрагивались права членов его семьи, наследников, иждивенцев.