Злоупотребление правом в нормах законодательства Республики Казахстан

1) жизненно необходимые интересы;

2) насущные интересы;

3) интересы, связанные с улучшением условий жизни.

К жизненно необходимым интересам относятся традиции и взаимоотношения людей: сохранение веры, жизни, потомства, имущества Йеменский законодатель предусмотрел нормы, направленные на защиту этих интересов и их реализацию. К числу подобных интересов в рамках взаимоотношений людей относятся договоры, заключение которых крайне необходимо, переход имущества с возмещением или без него, договоры, относящиеся к получению дохода - договоры купли-продажи, дарения, сдачи в аренду и пр.

Насущные интересы включают действия, в которых люди испытывают нужду в целях устранения переживаемых тягот. Примерами насущных интересов могут служить ссуда, водоснабжение и др. Подобные интересы не связаны с сохранением жизни, потомства или рассудка, а также с другими жизненно важными интересами.

Третья группа интересов по степени приоритетности - это интересы, связанные с улучшением условий жизни, или иначе - действия по сохранению хороших обычаев и во избежание того, чему противятся нормальные люди. Примерами таких интересов могут служить отношения по поводу подведения к пастбищу достаточного количества воды.

Итак, существует иерархия интересов по степени важности: жизненно необходимые интересы, насущные интересы и интересы, связанные с улучшением условий жизни. В представлении исламских правоведов вера (религия) предпочтительнее жизни, жизнь - рассудка, рассудок предпочтительнее потомства, потомство - имущества и т.д.

В современной йеменской гражданско-правовой доктрине существуют и иные нормы градации интересов, а именно: интересы общего блага, всего государства предпочтительнее групповых, а те в свою очередь предпочтительнее интересов отдельной личности. На основе столь широкой классификации интересов рассматривается и третья форма возможного злоупотребления субъективным правом, и норма, его запрещающая

Согласно п. 3 ст. 17 ГК Йемена - это незаконность интереса. В толковании данной нормы, ограничивающей использование субъективного права, рассматриваются три условия незаконности интереса. Интерес незаконен, когда он противоречит;

1) нормам закона или его предназначению;

2) общественному строю;

3) правам и обычаям (нормам морали).

Примерами незаконности интереса, в представлении исламских правоведов, могут служить следующие прецеденты: владелец дома различными способами доставляет неудобства съемщикам с целью заставить их освободить занимаемое ими помещение и получить его обратно; например, включая днем и ночью на полную мощность радиоприемник или регулярно устраивая шумные вечеринки.

Все три нормы ст. 17 ГК, в представлении йеменского законодателя, запрещают злоупотребление правом и являются универсальными, обеспечивая судебную практику ясными критериями для их возможного толкования.

Однако относительно критерия вреда по предложенной иерархии интересов, в которой субъективные права индивида всегда играют подчиненную роль, в отсутствие принципа, известного еще римскому праву, о полной свободе гражданских правоотношений и диспозитивного принципа свободы целей и форм использования субъективного права йеменская доктрина и законодательство не способны удовлетворить современные потребности казахстанцев. И то, что кажется логичным и закономерным йеменскому законодателю, совсем не подходит для казахстанцев.

В исламской концепции собственности легко обнаружить противоречивые мотивы. Именно поэтому она активно используется для обоснования различных, порой прямо противоположных курсов. В частности, в 50-70-х годах прошлого столетия эта правовая система служила аргументом для идеологического оправдания аграрных реформ и национализации в арабских странах, провозгласивших построение социализма. Позднее мусульманско-правовой подход к собственности занял важное место в концепциях «третьего пути». В наши дни «исламская» аргументация привлекается как для обоснования сосредоточения в руках государства собственности на жизненно важные объекты, так и для поощрения частного предпринимательства.

Так, в ряде арабских стран государственная монополия на добычу нефти и природного газа объясняется не только характером их политических систем, но и мусульманско-правовым принципом, объявляющим, как уже говорилось, всех людей «сотоварищами» в пользовании огнем и водой, без которых жизнь традиционного мусульманского общества была невозможна. По аналогии это правило теперь распространяется на углеводороды, столь же необходимые современному человеку.

В свою очередь, поддержка частного сектора также опирается на мусульманско-правовые представления. Например, принятый в Йемене в 1999 году закон о приватизации, предусматривающий передачу ряда объектов из собственности государства частному капиталу, вполне по-исламски называет своей целью предупреждение создания монополий.

Исламская концепция собственности иногда становится ключевой в решении проблем, вызывающих острый общественный интерес. Об этом, например, говорит опыт Кувейта. В этой стране употребление, изготовление и продажа алкоголя запрещены, а его ввоз разрешен только иностранным дипломатическим представительствам для собственных нужд. В 90-х годах минувшего века таможенные органы Кувейта, на складах которых скопилось большое количество конфискованных спиртных напитков, обратились в специальный совет по шариату и законодательству при Министерстве вакфов и исламских дел с запросом о возможности продажи задержанного алкоголя иностранным посольствам в Кувейте с последующей передачей полученных средств в доход государства. Ответ указанного органа был выдержан в строгих мусульманско-правовых тонах: реализовать спиртные напитки нельзя, поскольку они относятся к имуществу с запрещенными шариатом свойствами, а следовательно не имеют ценности и изъяты из оборота между мусульманами. Доход от их продажи также не является законным. В итоге конфискованный алкоголь был вывезен в пустыню и просто уничтожен.

В целом практически во всех мусульманских странах шариатская теория собственности продолжает в той или иной степени влиять на действующее законодательство.

С учетом сказанного представляется вполне объяснимым, почему шариатской концепции собственности отводится важное место в теориях исламской экономики, делающих особый упор на такие нормы, как закят, запрет ростовщичества в деятельности исламских банков, вакф, мусульманско-правовая альтернатива страхованию и т.д. [37, c.165].

юридический противодействие злоупотребление право

2.3 Теория злоупотребления правом в российском законодательстве

В процессе исследования правовых категорий не обойтись без сопоставления с опытом других стран. Близость глобального менталитета Казахстана и России, помимо таких факторов, как географическая близость, многонациональный состав населения, будет диктоваться масштабом и менталитетом, свойственными территориально большим странам. Тем более, что в законодательной политике экономических преобразований Казахстан часто координирует законодательные усилия с Россией или действует с оглядкой на нее.

Теория злоупотребления правом известна российской правовой системе, входящей, как известно, в орбиту романо-германского правового семейства. В законодательстве досоветского периода не было специальных норм о запрете злоупотребления правом, однако судебная практика того периода выработала единый подход по данному вопросу, что отмечается исследователями той эпохи.

Аналогично Французскому ГК 1812 г., в российском праве досоветского периода отсутствовали законодательные нормы о запрете злоупотребления правом, данный пробел восполнялся кассационной практикой высших судебных инстанций.

Начиная с 70-х годов XIX в. Правительствующий Сенат рассматривал в год несколько случаев злоупотребления гражданским правом и выносил решения в пользу тех, кто терпел ущерб от злонамеренного осуществления права. Тем самым преодолевалась устойчивая тенденция кассационной практики, руководствовавшейся положением: «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности» [38, c.44].

Как законодательный, так и судебный путь развития должен был привести к укоренению в российском праве общего начала запрещения злоупотребления. Революционные события XX в. не позволили продолжить усовершенствование гражданского законодательства.

Концепция злоупотребления осталась отраженной лишь в немногих решениях Сената. Среди них есть очень показательные постановления. В частности, решение №126 1902 г., которое звучало следующим образом: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» [15, c.129].

В.П. Доманжо отмечал, что в кассационных решениях 1890-1894 гг. встречались мотивы «превышения законного права», которые служили основанием для возмещения вреда. Основным вопросом для правоприменителей в дореволюционной России был: насколько достаточно нормы генерального деликта для разрешения указанных конфликтов и нужны ли какие-либо специальные нормы?

В Проекте нового Гражданского уложения вопрос был решен только отчасти. К примеру, была закреплена норма, устанавливающая пределы надлежащего поведения соседей. Но этот нормативный акт так и не стал действующим.

Все изложенное свидетельствует, что для российского общества тема злоупотребления правом так и не получила законченного оформления. Именно этим обстоятельством можно объяснить вновь возникшую дискуссию в 20х гг. XX в., которая была стеснена рамками советского правового поля, практически не использовала опыт дореволюционного русского правоведения и западные доктрины и вылилась в многолетние споры в научной литературе.

В России в начале XX в. параллельно возникли процессы, способствовавшие развитию идеи недопустимости шиканы. С одной стороны, появляется научная дискуссия о сущности субъективных прав, одним из аспектов которой становится вопрос о пределах их надлежащего осуществления. В споры была вовлечена значительная часть цивилистов и теоретиков права - Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, В.П. Доманжо, Ю.С. Гамбаров, А.Н. Гуляев, Н.М. Коркунов и др. Позиции порою отличались противоположными векторами.

К примеру, В.П. Доманжо и И.А. Покровский старались обосновать необходимость в известных пределах воздействовать на поведение управомоченного лица. «Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т.е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные типы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым» [39, c.178].

Иллюстрацией другой позиции могут служить выводы А.М. Гуляева, который выступал против легализации шиканы, но признавал, что практике придется иногда заниматься разрешением подобных конфликтов. «На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения» [14, c.156].

Были предприняты попытки изменить законодательное регулирование частного права, подготовлен проект Гражданского уложения, в котором содержались правила о недопустимости злоупотребления, сформулированные в соответствии с немецкой моделью.

В XX в. институт осуществления права, в том числе и ненадлежащего, не утратил своей важности, заметно обозначилась тенденция усиления значения пресечения злоупотребления как общеправового принципа. Она проявилась в том, что не только гражданско-правовые акты стали содержать подобные нормы, но и конституции.

На сегодняшний день общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом изложен в общем виде в ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Б.С. Эбзеев, комментируя ключевое положение, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в силу которого осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, он прямо подчеркивает его связь с доминирующим местом, которое в системе обязанностей граждан и всех других субъектов конституционных правоотношений занимает обязанность соблюдать Конституцию РФ и законы, проявляя при этом добросовестность и осмотрительность и не допуская злоупотребления правом [39, c.165].

Посредством доктринально-конституционного толкования может быть показана институциональная связь положения ч. 3 ст. 17 Конституции РФ с иными конституционными установлениями, включая положения ч. 3 ст. 55, в которой определены ценностные ориентиры соразмерного ограничения прав и свобод, осознанное пренебрежение которыми в легальном деянии позволяет говорить о признаках злоупотребления правом. Такими ценностями выступают основы конституционного строя России, нравственность, здоровье, законные интересы, оборона и безопасность государства. В этой связи следует подчеркнуть, что в Конституции РК прямо устанавливается недопустимость такого осуществления прав и свобод человека и гражданина, которое не только нарушало бы права и свободы других лиц, но и посягало бы на конституционный строй и общественную нравственность (п. 5 ст. 12). Далее (п. 1 ст. 39 Конституции РК) те же конституционные ценности конкретизированы в качестве критериев необходимо соразмерного ограничения основных прав и свобод наряду с ценностями общественного порядка и здоровья; кроме того, непосредственно в п. 2 той же статьи характеризуются как неконституционные любые действия, способные нарушить межнациональное согласие, что также, безотносительно к наличию признаков состава правонарушения, предполагает их оценку в качестве проявлений злоупотребления правом (например, правом на свободу слова). Установленные законодателем меры уголовной и административной ответственности только дополняют этот конкретизированный конституционный запрет. Непосредственно конституционные ограничения основных прав и свобод, как правило, подспудно определяют и признаки соответствующих злоупотреблений правом. Например, Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34), а также владение, пользование и распоряжение землей и природными ресурсами, наносящую ущерб окружающей среде (ч. 2 ст. 36). Следует отметить, что сходные установления содержатся в п. 4 ст. 26 Конституции РК. Восходящее к немецкой конституционной доктрине положение об обязывающем характере собственности (п. 2 ст. 6 Конституции РК), также прямо соотносится с конституционным принципом недопустимости злоупотребления правом, необходимо конкретизируемыми пределами права собственности. Решающим образом конституционную конкретизацию актуальных и потенциальных составов злоупотреблений правом, ввиду недопустимости таковых, должны обеспечивать совместно юридическая наука и законодательная практика. Признаками злоупотреблений правом отмечены разнообразные и одновременно унифицируемые деяния, наблюдающиеся, по сути, во всех сферах правового регулирования российской конституционно-правовой системе.

Гражданский кодекс РФ содержит отдельные положения, посвященные осуществлению гражданских прав (ст. ст. 1, 9, 10 ГК РФ). Пункт 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Согласно п. 1 ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права. Как отмечено в п. 2 ст. 9 ГК РФ, отказ граждан или юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет за собой прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Пункт 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что при осуществлении любых гражданских прав запрещены: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу; злоупотребление правом в иных формах; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке [40, c.184].

В качестве пояснения А.Б. Венгеров считает необходимым подчеркнуть, что правомочие действовать соответствующим образом у субъекта имеется, но он это правомочие использует безгранично, включает в него такие содержательные моменты, которые нарушают меру возможного поведения другого участника общественных отношений. Однако, на наш взгляд, такое разъяснение не слишком приближает к пониманию проблемы. Для ясности рассмотрим здесь одну из к сожалению ставших в последнее время особенно популярными ситуаций со «злоупотреблением правом».

Так, например, ст. 25 Закона «О защите прав потребителей» предусматривает право потребителя обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный в торговом предприятии, где он был приобретен, если товар не подошел по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру либо по иным причинам не может быть использован им по назначению. Обмен может быть произведен в течение 14 дней, не считая дня покупки. Обмен товара надлежащего качества производится, если он не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, фабричные ярлыки, а также товарный или кассовый чек, выданный потребителю вместе с проданным товаром. В случае если необходимый для обмена аналогичный товар отсутствует в продаже в момент обращения потребителя к продавцу, потребитель вправе по своему выбору расторгнуть договор и потребовать уплаченной за него суммы, либо обменять товар на аналогичный при первом поступлении соответствующего товара в продажу. Продавец обязан сообщить потребителю, потребовавшему обмена товара, о его поступлении в продажу. При обмене качественного товара потребитель не вправе требовать возмещения убытков (например расходов по доставке товара продавцу и т.п.). Если цены на товары, аналогичные товару потребителя изменились, то при возврате уплаченной суммы ее перерасчет не производится [39, c.164].

Некоторые граждане «творчески» подходят к реализации права на обмен товара надлежащего качества, предусмотренного ст. 25 закона «О защите прав потребителей», аккуратно используя приобретенный товар по назначению в течение срока обмена, а затем, проведя нехитрые манипуляции с возвращением ярлыков на место, предъявляют товар к обмену либо получают обратно свои деньги, за которые приобретается очередная «обнова».

Анализируя описанный здесь пример, скажем, что с определенными оговорками можно согласиться с выводом о том, что в отдельных случаях злоупотребление правом может проявляться в самостоятельном расширении «злоупотребителем» своих прав, но достаточно сложно сказать что-либо определенное о том, что же здесь следует понимать под «мерой возможного поведения другого участника», поскольку в соответствии с буквой закона «О защите прав потребителей» у организации-продавца возникают только обязанности. Причем, применительно к конкретной ситуации, особенно подчеркнем, что пострадавшая сторона не имеет легальной возможности доказать, что покупатель употребляет право, предоставленное ему правовой нормой «во зло», поскольку потребителем в данном случае не нарушены никакие правовые предписания.

Доктор юридических наук К. Скловского, который в своей статье «О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике» делает следующий вывод: «Нужно сразу же сказать, что норма статьи 10 ГК РФ с большим трудом поддается формальному анализу, так как по самому своему смыслу она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судебного решения, в принятии которого - главная роль отводится судейскому усмотрению».

С этим мнением солидарен и Ю.А. Тихомиров, который, анализируя причины возникновения юридических ошибок, приводящих к различиям в правовых позициях и соответственно действиях правоприменителей, одной из таких причин называет «неправильное построение правовых норм», приводя в качестве примера именно ст. 10 ГК РФ. В частности он отмечает, что «трудность в правоприменительной деятельности заключается в распознании этого особого типа правонарушения, поскольку он не описан в законе».

Н.И. Клейн, комментируя содержание ст. 10 ГК РФ в целях оказания помощи в уяснении и практическом применении норм нового гражданского законодательства, констатирует, что «статья устанавливает границы (пределы) осуществления гражданских прав, запрещая определенное поведение. Она предусматривает общий ограничитель усмотрения субъектов гражданских прав при осуществлении ими своих прав и распоряжении правами: нельзя злоупотреблять своими правами, если это ведет к нарушению прав и интересов других лиц». Нельзя не заметить, что такие общие рассуждения мало что добавляют к той информации, которую правоприменитель может получить и из содержания самой нормы. Так же не отличаются четкостью и последующие рассуждения автора в отношении п. З. ст.10 ГК РФ, в частности он считает, что «включение нормы, презюмирующей разумность и добросовестность действий субъектов гражданских прав, в ст.10 ГК, устанавливающую пределы осуществления гражданских прав, можно рассматривать как приравнивание неразумного и недобросовестного поведения к злоупотреблению правом»3, хотя далее автор вынужден признать, что «в п. 3 комментируемой статьи нет признаков, позволяющих признавать поведение недобросовестным и неразумным. Содержание таких понятий, устанавливается судом при рассмотрении конкретного дела, т.е. оставлено на усмотрение суда». Если принять во внимание то, что «добросовестность и разумность действий участников гражданского оборота, в т.ч. и в вопросах защиты своих прав, - абсолютная новелла гражданского законодательства. Кодекс не дает критерия определения понятий «добросовестности» и «справедливости», не совсем ясно, каким образом можно квалифицировать одни неопределенные действия посредством сравнения их с другими - не менее неопределенными.

Не способствует разъяснению как содержания ст. 10 ГК РФ, так и смысла, вкладываемого в понятие «злоупотребление правом» и мнение М. Слюсаренко, высказанное им в статье «Понятие защиты гражданских прав в суде». Так автор пишет, что указание законодателя на то, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление в иных формах является весьма важной новеллой в механизме защиты гражданских прав. «Законодатель, указывая на пределы осуществления гражданских прав любым лицом и подчеркивая в них недопустимость злоупотребления своими правами, особо выделяет негативный момент для лица, допускающего такие злоупотребления. Так, арбитражный суд или третейские суды могут отказать такому лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ)» [41].

Подводя итог вышесказанному, скажем, что перечень источников, в которых так или иначе затрагиваются вопросы, связанные с темой «злоупотребления правом», можно было бы продолжить, но на наш взгляд, это не внесет ясности в исследуемую проблему. Кроме того, нельзя не заметить, что приведенные нами мнения составляют достаточно пеструю картину и свидетельствуют об отсутствии в российской правовой науке единодушия в определении природы и содержания правового феномена, скрывающегося за термином «злоупотребление правом». Само собой разумеется, что различия во взглядах авторов являются характерными для доктрины любой отрасли права, однако, считаем необходимым подчеркнуть, что если бы отмеченные несовпадения ограничивалось только теоретической дискуссией, это не сказывалось бы сколько-нибудь существенно на правоприменительной деятельности. Проблема же заключается в том, что противоречивые позиции исследователей отражают такую же противоречивую судебную практику.

Рассмотрев теоретические и практические аспекты злоупотребления правом, перейдем к рассмотрению теории и практики этого понятия в современном казахстанском праве.

3. ОСОБЕННОСТИ НЕДОПУСТИМОСТИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ» В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

3.1 Нормы, запрещающие злоупотребление гражданскими правами, согласно законодательству РК

Как известно, простое декларирование права или принципа еще не гарантирует возможности его реального осуществления. Правовое демократическое государство тем и отличается от тоталитарного, что оно не только провозглашает права и свободы человека, но и обеспечивает экономические, политические и правовые гарантии их реального осуществления. Таким образом, остро встает проблема реального осуществления субъективных прав, претворения их в жизнь, превращения закрепленных в праве возможностей в действительность. Лишь тогда, когда каждый гражданин в государстве будет знать, что он действительно может сделать то, на что он, как ему говорят, имеет право, государство можно будет назвать правовым.

Однако в современном обществе нужно очень четко уметь определять ту границу, за которой кончается свое право и начинается ущемление прав другого. Очень уж просто иногда свобода перерастает в хаос и беззаконие. И очень легко, прикрываясь лозунгом о свободном осуществлении своих прав, перейти ту едва заметную черту, которая отделяет осуществление права от злоупотребления им.

Каким бы высоким не было развитие современного общества, в нем все еще встречаются, и, к сожалению слишком часто, правонарушения. И вопрос о том, каким образом защищать свои нарушенные гражданские права, очень и очень актуален на сегодняшний день. Ибо вся ценность объявленного и реализованного права может быть в один момент сведена к нулю. И от того, каким образом сможет государство или сам гражданин свое право защитить и восстановить, во многом зависит как процветание всего общества в целом, так и благополучие каждого отдельного гражданина в частности.

Как уже было отмечено выше, термин «злоупотребление правом» современными казахстанскими учеными мало изучен, кроме того, данный вопрос рассматривается только как составляющее гражданского права. Есть отдельные статьи авторов из судебной практики, где злоупотребление правом рассматривается в рамках уголовного права. Однако нет фундаментального научного труда или монографии по данной теме. Поэтому будем рассматривать данный вопрос с позиций авторов, которые применяют данный термин в своих научных трудах.

Более того, в законодательстве Республики Казахстан, в частности Гражданском Кодексе РК нет определения понятия злоупотребление правом, (есть лишь понятие злоупотребление должностными полномочиями, злоупотребление родительскими правами, злоупотребление в трудовом праве и т.д.), поэтому очень сложно рассматривать данный вопрос, не имея четкого понимания данного термина в законодательстве. Поэтому будем исходить из общенаучных подходов к данному термину, в частности в рамках подхода гражданского права.

На сегодняшний день признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке, что критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии конкретных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы. Такая посылка корректна и имеет легальную правовую основу. Допуская аналогию права, законодатель в п. 2 ст.5 ГК РК указал, что гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Как видно, законодатель предписывает использовать в качестве критерия признания поведения субъектов юридически значимым - правомерным или неправомерным - общие начала и смысл гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права [42, c.65].

Осуществление (реализация) гражданских прав - это совершение участниками имущественного оборота тех действий, которые предусмотрены нормами законодательства и условиями связывающих их договорных и иных обязательств. Посредством осуществления гражданских прав достигается практическая реализация тех хозяйственных, бытовых и иных целей, к достижению которых стремятся участники имущественного оборота: собственник использует в различных формах принадлежащее ему имущество, продавец реализует товары, автор вознаграждается за свое произведение и т.д. Гражданские права могут осуществляться их носителями как самостоятельно, так и с привлечением других лиц. Собственник реализует принадлежащие ему правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, как правило, самостоятельно. Таким же образом реализуют свои правомочия и носители патентных и авторских прав. Они сами определяют формы, место и сроки осуществления принадлежащих им правомочий.

Самостоятельность субъектов гражданского права отражает потребности современного рынка, на котором выступают самостоятельные предприниматели и потребители, и имеет своим следствием диспозитивность большинства норм гражданского законодательства. Предписывать субъектам права сроки и порядок поведения гражданские законы и государственные органы не должны. Но они вправе определять в общегосударственных интересах общие рамки такого поведения посредством императивных норм и воздействовать на участников рынка через систему экономических рычагов и стимулов, прежде всего налогов и разного рода экономических преимуществ, а также механизма имущественной ответственности, дабы исключить возможность и злоупотребление правом.

Реальность осуществления гражданских прав и недопустимость злоупотребления ими зависит от уровня развития экономических, политических и организационных гарантий, под которыми в первую очередь понимаются способности экономической, политической и правовой систем общества обеспечить наиболее полным образом интересы и потребности граждан и организацией, создать предпосылки для творческой, свободной и инициативной деятельности. Из этого следует, что упрочение гарантий осуществимости субъективных гражданских прав происходит в результате взаимодействия многих факторов, и в первую очередь таких, как создание цивилизованной экономической системы, совершенствование функций государственно-политических образований, обеспечивающих общественную стабильность и механизмы учета интересов всех членов общества, принятие и применение правовых институтов, максимально расширяющих возможности субъектов в экономическом обороте и сфере духовного творчества, формирование высокой правовой культуры, основанной на законопослушности граждан и организаций [43, с. 287].

В силу диспозитивности гражданско-правового регулирования участники гражданских правоотношений свободно, по своему усмотрению осуществляют субъективные гражданские права. Но свобода усмотрения субъекта при этом не безгранична. Она имеет пределы, очерченные конкретными нормами и системой правовых принципов.

Под принципами осуществления прав понимаются закрепленные в нормах гражданского права руководящие положения, определяющие наиболее общие требования к субъектам в процессе осуществления ими гражданских прав. В данных принципах получают отражение политическая, экономическая сущность и социальное назначение осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.

Важнейшее общее начало, синхронизирующее действие сложного социально-экономического механизма осуществления гражданских прав и недопустимость злоупотребления правами, заключено в принципе законности. В соответствии с ним субъекты должны соблюдать законодательно установленный порядок осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей и использовать при этом допускаемые способы и средства.

Противоречие юридических действий, совершенных в виде сделки, основам нравственности является основанием для признания такой сделки юридически ничтожной (недействительной) (ст. 158 ГК РК). Нарушение нравственных принципов, создающее невозможность совместного проживания членов семьи с нарушителем, т.е. злоупотребившим своим правом, может служить основанием для его выселения из занимаемого им жилого помещения.

Оценка законности действий по осуществлению гражданских прав и исполнению обязанностей через призму нравственности не исключает самостоятельности принципа презумпции разумности и добросовестности субъектов при осуществлении либо злоупотреблении ими субъективных прав и исполнении обязанностей. Данный принцип формулируется через указание на то, что осуществление гражданских прав предполагается на основе разумности действий и добросовестности субъектов (п. 4 ст. 8 ГК РК). Без опровержения данной презумпции в установленном законом порядке нельзя требовать возложения на субъектов каких-либо неблагоприятных правовых последствий: возмещения убытков, взыскания неустойки, истребования имущества как недобросовестно приобретенного и т.п. [44]

Сегодня следует изучать и применять новые принципы гражданского права, отвечающие условиям сложившейся и развивающейся рыночной экономики с теми ее особенностями, какие складываются в Республике Казахстан. Поскольку принципы права во многом строятся на теоретической, научной основе, некоторые из них по-разному формулируются учеными.

Прежде всего, попытаемся их выделить в общей массе законодательных положений. Как нам представляется, можно назвать такие принципы гражданского законодательства:

а) равенство субъектов гражданско-правовых отношений;

б) неприкосновенность собственности;

в) свобода гражданско-правового договора;

г) защита предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений;

д) невмешательство государства и всех третьих лиц в частные дела и личную жизнь;

е) защищенность гражданских прав.

Неприкосновенность собственности. Важность данного принципа вытекает из того, что собственность является фундаментом всей экономической системы страны. Данный принцип подчеркивает отказ от прежних установлений, позволявших государству вмешиваться во все отношения, связанные с негосударственной собственностью. Поэтому принцип неприкосновенности нашел закрепление и в Конституции Республики Казахстан (ст. 6, 26). Неприкосновенность собственности означает, прежде всего, признание за собственником возможности использовать свое имущество по личному свободному усмотрению для достижения любой не запрещенной законом цели (см. ст. 188 ГК). Это также означает недопустимость ее принудительного прекращения независимо от того, выплачивается или не выплачивается собственнику какая-либо компенсация.

Должно действовать непременное правило: принудительное прекращение собственности допустимо лишь при наличии на это оснований, непосредственно предусмотренных законом (см., например, ст. 249 ГК). Недостаточно поэтому ссылаться на то, что прекращение права собственности допустимо лишь по решению суда. Само решение должно опираться на точное законное основание. Возможности собственника, конечно, не беспредельны, но пределы четко очерчиваются законом: законодательные запреты (например, при использовании собственного оружия либо опасных веществ), недопустимость использования собственности, ведущие к нарушению прав и законных интересов других лиц. Как раз здесь мы наблюдаем принцип недопустимости злоупотребления правом.

Одним из важнейших принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора. Это означает, что любое лицо по своему усмотрению и без принуждения извне вправе решать:

а) вступать или не вступать ему в тот или иной договор;

б) избирать партнера, с которым оно желает заключить договор;

в) определять условия договора.

При этом, конечно, следует учитывать, что и договорный партнер обладает такими же правами. Поэтому подлинным гражданско-правовым договором может признаваться лишь добровольное и взаимно принятое соглашение. С принципом свободы договора нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, вступая в него. Подобные самоограничения становятся обязательными, так как очень часто в таких отношениях существует риск злоупотреблением своим правом, и односторонний отказ от них недопустим. Свобода договора, но не свобода от договора. Продавец какого-либо товара, например, как правило, вправе самостоятельно вступать в договор с покупателем, по своей воле соглашаться или не соглашаться с условиями договора, предложенными при его заключении покупателем. Никто не вправе принудить продавца к принятию того или иного решения. Но если решение принято и продавец заключил договор на определенных условиях, то они становятся для него обязательными, и в дальнейшем он не вправе, ссылаясь на свободу договора, односторонне отказаться от его исполнения, изменять его условия т.е. злоупотреблять своим правом. Об этом прямо говорит ст. 401 ГК.

Свобода договора имеет еще одну границу в форме законодательных запретов либо императивных предписаний правовых норм. Если законом запрещено совершать какие-либо действия (например, продажу оружия или наркотиков), то, разумеется, такие действия нельзя включать в договор в качестве его условия, хотя бы обе стороны были на это согласны. Договоры, содержащие подобные условия, должны признаваться недействительными по ст. 158 ГК.

Следующим принципом гражданского законодательства можно назвать недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела и личную жизнь. Этот принцип распространяется на гражданские правоотношения в той мере, в какой они носят личный неимущественный характер. Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, означает запрет органам власти и управления, родителям, служебным руководителям и другим лицам влиять на то, как дееспособные граждане или юридические лица распоряжаются своим имуществом, делят свою прибыль, используют доходы. Не требуется получения чьих-либо разрешений, выяснения согласия, предоставления информации, если подобного рода требования не установлены законом. Запрещено требовать предоставления сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую тайну. Недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела означает также запрет на вторжение в чужую личную жизнь, личные документы и отношения. Об этом говорят многие статьи ГК, прежде всего ст. 115, 125, 144, 156 и др.

Рассмотрим один из важнейших принципов гражданского законодательства - защита прав предпринимателей и потребителей. На первый взгляд между названными субъектами гражданских правоотношений существует полярная противоположность интересов и потому защита одних не совпадает с защитой других. Напротив одних (потребителей) нужно защищать от других (предпринимателей). Но это -- сугубо поверхностное суждение. При бесспорных отдельных расхождениях защищенность подлинных интересов и предпринимателей и потребителей ведет к одной конечной цели -- развитию предпринимательства, которое не может осуществляться иначе, чем через все более полное удовлетворение интересов и нужд потребителей. А это -- полное удовлетворение интересов потребителей как раз и составляет главную задачу цивилизованной экономики. Но, конечно, конкретные средства непосредственной защиты интересов предпринимателей, с одной стороны, и потребителей, с другой, во многом различны. Предприниматели нуждаются в упрощении порядка образования предпринимательских структур, свободе предпринимательской деятельности, недопустимости необоснованных проверок и ненужного государственного контроля, сохранении коммерческой тайны, справедливом налогообложении. Именно к этому направлены ст. 10 ГК, иные законы, содержащие гражданско-правовые нормы: «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 2 июля 1992 г.; «О государственной поддержке малого предпринимательства» от 19 июня 1997 г.; «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19 июня 1997 г. Но свобода предпринимательства без государственного регулирования может вести к монопольному положению некоторых из предпринимателей и их объединений, к ограничению конкуренции и к другим негативным последствиям, нарушающим в итоге интересы потребителей. Поэтому законодательством, в том числе гражданским законодательством, вводятся меры, направляющие развитие предпринимателей в нужное для общества русло, даже если это ограничивает их свободу, особенно свободу, переходящую в произвол, так как очень сложно удержаться от соблазна злоупотребить своим правом вольно или невольно [45].

Здесь можно назвать ст.11 ГК, Законы «О недобросовестной конкуренции» от 9 июня 1998 г., «О конкуренции и монополистической деятельности» от 19 января 2001 г. и другие акты. Закон запрещает под видом коммерческой тайны скрывать информацию по вопросам, имеющим важный публичный интерес (например, ст. 23 Закона о защите и поддержке частного предпринимательства). Закон возлагает на предпринимателя риск убытков, могущих возникнуть в ходе предпринимательства даже без вины предпринимателя (например, п. 1 ст.10, п. 2 ст.359 ГК, ст. 1 Закона «О защите и поддержке частного предпринимательства»; §2 главы 25, §3 главы 47 Особенной части ГК). Еще более полно гражданское законодательство защищает интересы потребителей. Здесь можно назвать множество гражданско-правовых норм, например, в Общей части ГК ст. 10, 358, 387 и 389, §6 главы 29; §2 главы 32 Особенной части ГК. Сохраняет полную силу Закон «О защите прав потребителей», принятый еще 5 июня 1991 г. И если интересы потребителей очень часто грубо нарушаются, то вина тому не отсутствие законодательных средств защиты от злоупотребления правами предпринимателями, а то, что они на практике почти не применяются.

И, наконец, среди принципов гражданского законодательства следует назвать такую необходимую черту гражданских прав как их защищенность. Право без надежной обеспеченной государственной защиты превращается в свод бездействующих декларативных предписаний и нереальных субъективных возможностей. Конституция Республики Казахстан подчеркивает право граждан на защиту своих прав (ст. 13). Поэтому Гражданский кодекс и другие акты гражданского законодательства уделяют первостепенное внимание не просто формулировке гражданско-правовых норм, но и установлению санкций за их нарушение или злоупотребление, созданию системы мер, которые различными путями обеспечивают реализацию прав, безусловную исполнимость обязанностей. Этой задаче посвящены сотни гражданско-правовых законодательных предписаний. Общая характеристика защиты гражданских прав как системы мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и ликвидацию последствий нарушения, содержится в ст. 9 ГК. Там же указаны органы защиты -- это судебные органы. Что касается определенных законом мер защиты права, то их вполне достаточно и они весьма многообразны. Следует отметить, что ст. 9 ГК предоставляет возможность субъекту гражданского правоотношения защищать свои права не только тогда, когда они уже нарушены, но и тогда, когда появляется угроза нарушения права или тогда, когда такое право оспаривается. То есть закон открывает возможность защиты права еще до его нарушения. Во многом средства защиты права остались в новом ГК такими, какими они были до его принятия. Из новшеств следует отметить усиление возможностей прежде всего для граждан защищать свои права от нарушений или злоупотреблений со стороны государственных органов и должностных лиц, а также включение в средства защиты права денежного возмещения морального вреда.

Гражданский Кодекс большое внимание уделяет материальному возмещению морального вреда, и это справедливо, ибо только таким образом можно обеспечить защиту личных неимущественных прав граждан. Ст. 951 ГК понимает под моральным вредом нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических или юридических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

3.2 Границы между реализацией права и злоупотребления им

Гражданское законодательство использует большое количество понятий. Одним из них законодательство дает развернутые определения, другие обозначены только одним термином; некоторые находятся в составе императивных правил, иные являются элементом диспозитивных норм. Есть понятия видовые, родовые, единичные и собирательные, с точным или неопределенным объемом и т.д. Известный научный интерес представляет особый вид понятий, которые мы именуем оценочными. Выделение термина «оценочный» в специальный разряд научных понятий для правовой науки является новой ступенькой в познании правовой действительности. Отдельные оценочные понятия всегда были предметом рассмотрения цивилистов, некоторые из них в настоящее время вызывают особенно пристальное внимание. Так, появились интересные новые взгляды на понимание проблемы злоупотребления правом.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового, в данном случае нам интересно злоупотребление правом.

Какова бы ни была степень детализации и конкретизации запретов, они не могут исчерпать всех возможных проявлений социально неприемлемых способов, средств и целей осуществления субъективных гражданских прав. В связи с этим принципиальное правило о необходимости осуществления гражданских прав в соответствии с социальным назначением дополняется принципиальным запретом осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах (п. 5 ст.8 ГК РК). Нарушение данного принципиального запрета в процессе осуществления права является гражданским правонарушением даже при отсутствии специальной нормы, указывающей на неправомерность конкретного действия, имевшего место при осуществлении субъективного права. Поэтому злоупотребление правом - самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением [47, c.258].

Так как гражданско-правовая ответственность наступает независимо от степени вины, в науке гражданского права важное значение имеет учение о небрежности, о механизме установления границы между небрежностью и невиновным действием, которая является также границей между правомерным действием, правонарушением либо злоупотреблением.

Определения понятий «невиновность» и «виновность» в советском гражданском законодательстве не формулировались. Теория гражданского права объясняла их аналогично тому, как они толкуются в других отраслях права, прежде всего, в уголовном праве: невиновным было принято считать лицо, действия которого не содержали признаков умысла или неосторожности. Такой подход совершенно оправдан в силу общеправового характера учения о субъективной стороне правонарушения, согласно которому границей между виновным и невиновным поведением является граница между невиновным поведением и виновностью в форме небрежности. Небрежность же в действиях субъекта, причинившего вред другому лицу, отсутствует, если он не осознавал их и не предвидел их вредных последствий. Кроме того, он не должен был осознавать и предвидеть их, так как средний вменяемый человек не был способен на это. Чаще всего именно по этой причине, происходит множество случаев злоупотребления правом.

Заботливость, которая «требуется по характеру обязательства и условиям оборота», - это заботливость среднего вменяемого человека в конкретной ситуации. Требуемая степень заботливости включает обязанность предвидения вредных последствий своих действий и их корректировки (с учетом этого предвидения), направленной на недопущение причинения вреда. «Заботливость» - это забота об интересах другого лица [48, c.157].

Необходимо сказать о том, что представляет собой вменяемость. Это способность человека понимать значение своих действий и руководить ими. Данное определение является общеправовым, т.к. используется в любой отрасли отечественного права, содержащей правила об ответственности. Несмотря на то, что ГК РК не содержит термина «вменяемость», это понятие в нем присутствует: в ст. 26 ГК РК говорится о возможности признания недееспособным лица, которое не может понимать значение своих действий или руководить ими, а ст. 930 ГК РК предусматривает последствия причинения вреда таким лицом.

Вменяемость тесно связана с добросовестностью. Способность понимать значение своих действий при злоупотреблении своими правами, есть не что иное, как осознание сущности действий и предвидение их последствий. Способность же руководить своими действиями - это возможность совершения волевых актов, то есть способность заставлять свое тело совершать определенное действие из множества возможных. Таким образом, вменяемость - это минимальные способности среднего человека осознавать свои действия (и их последствия) и руководить ими. При решении вопроса о наличии в действиях лица злоупотребившим своим правом небрежности выясняется, мог ли средний вменяемый человек осознавать данные действия и предвидеть их последствия. Осознание действий рассматривается при этом с точки зрения учета интересов других субъектов: если человек вменяем, то он может средне предвидеть вред для других лиц от своих действий. Когда в законе, в формулировке определения виновности, говорится «должен был предвидеть», то имеется в виду, что средний абстрактный человек был способен на это. Добросовестный человек предвидит вредные последствия своих действий не хуже минимально обязательного уровня для вменяемого человека и воздерживается от их совершения.

Объективное право создается людьми для согласования интересов членов общества. Оно заставляет каждого человека, действующего в своих интересах, учитывать интересы других лиц. Нормы объективного права описывают поведение абстрактных людей, обладающих нормальными (средними) психическими качествами. Минимальный уровень этих качеств есть вменяемость. Поэтому негативные последствия несоблюдения правовых норм наступают лишь для людей, психика которых соответствует хотя бы минимальному уровню вменяемости.