Злоупотребление правом в нормах законодательства Республики Казахстан

Нереализация способностей осознания и предвидения, являющихся элементами вменяемости, так же как и знание об интересах других лиц, но действие без их учета, влечет различные предусмотренные законодательством последствия для действующего субъекта. Если лицо не предвидит или игнорирует предвидение вредных последствий своих действий, либо злоупотребляет своими правами для другого лица, оно отягощает свою совесть и принимает на себя риск возможных негативных правовых последствий. Поэтому такие психические действия принято называть недобросовестностью. Сказанное можно выразить в коротком правиле: вменяемость позволяет знать, а знание обязывает учитывать интересы других лиц.

Процесс осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей подчинен также принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей в соответствии с их социальным назначением. Действие данного принципа весьма своеобразно и заключается в установлении социальных и юридических пределов осуществления субъективных гражданских прав и определении юридических последствий выхода субъектом за эти пределы.

Учение о составе гражданского правонарушения было заимствовано из теории публичной ответственности, в которой оно разработано более детально. Вследствие этого в гражданском праве термин «виновность» стал использоваться по аналогии с теорией публичной ответственности для обозначения психического отношения к действиям, за которые наступает договорная или деликтная ответственность. А ответственность эта установлена в законе в виде качественно единой (имущественного возмещения) и количественно определенной (эквивалентной размеру причиненного вреда) санкции для каждого конкретного правонарушения.

В то же время в гражданско-правовых отношениях имеет место немало случаев совершения действий, которые не являются нарушением обязательства или деликтом, но для которых целесообразно установление негативных юридических последствий, если эти действия совершаются с осознанием вероятности причинения вреда другому лицу или неоправданным непредвидением ее. Такие действия не подпадают под правила об ответственности, но затрагивают интересы других лиц и поэтому требуют закрепления в законе специальных последствий их совершения. В этих случаях и возникает необходимость использования понятия «недобросовестность», которая очень часто граничит с понятием «злоупотреблении», будучи более широким, чем виновность, охватывает эти действия.

Таким образом, в гражданском праве, в силу специфики механизма гражданско-правовой ответственности, не все недобросовестные действия покрываются понятием виновности. Именно поэтому в данной отрасли права имеется необходимость применения наряду с категорией виновности понятия недобросовестности. Оно используется в этих случаях в узком смысле, обозначая лишь те недобросовестные действия, которые не охватываются понятием «виновность».

Надо отметить, что из-за недостаточной разработанности теории субъективной стороны правонарушения, а именно того, что до сих пор не было четко выяснено соотношение понятий виновности, недобросовестности и «знания или возможности знания», в законодательстве в некоторых случаях говорится о вине или умысле применительно к действиям, последствие которых для субъекта не является ни договорной, ни деликтной ответственностью. При этом не правы авторы, утверждающие, что согласно гражданскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно [49, с. 49].

Требование добросовестности не может быть установлено для любых действий субъектов гражданского права. Недобросовестными, как было показано выше, являются указанные в законе вредоносные действия, в процессе совершения которых лицо не выполняет обязанности предвидения вреда для другого лица либо игнорирует такое предвидение. Обязанность предвидения и знания предусматривается в законе наряду с общей обязанностью предвидения любого вреда от нарушения обязательства или деликта.

Если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий. Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно.

Термин «добросовестность» применен в этих законах для установления запрета злоупотребления полномочиями. К включению в названные законы требования осуществлять права «разумно и добросовестно» их создателей, вероятно, подвигла неопределенность понятия «злоупотребление гражданскими правами». Их авторы решили, по-видимому, отсутствие определения понятия «злоупотребление гражданскими правами» компенсировать введением дополнительных ограничений некоторых прав, установив для них требования добросовестности и разумности. Такое использование термина «добросовестность» является следствием влияния зарубежного законодательства. Как уже было отмечено, в некоторых странах предпринимались попытки использовать эти категории для запрета злоупотребления гражданскими правами: гражданские кодексы Швейцарии, Японии и Греции содержат правило об обязанности добросовестного осуществления гражданских прав. При этом определение понятия «добросовестность» в законодательствах этих стран отсутствует, так же как и определение понятия «злоупотребление гражданскими правами».

Использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным, даже если отвлечься от данного нами определения. Для обозначения юридической категории должен использоваться один термин. Наличие в законодательстве двух терминов, обозначающих одно и то же понятие, крайне нежелательно, так как это неизбежно влечет путаницу в понимании и применении закона. Тем более, недопустимо дублирование неопределенных понятий (причем не в научной литературе, а в текстах нормативных актов), так как это не только осложняет решение правовых проблем (в данном случае проблемы злоупотребления гражданскими правами), но и делает право менее устойчивым.

При решении вопроса о добросовестности или недобросовестности субъекта в некоторых случаях рассматриваются действия, которые совершались без участия того, кто их оспаривает, например приобретение имущества у третьего лица. Для истца является довольно затруднительным приводить в подобных случаях доказательства недобросовестности действий ответчика, ведь доказывание добросовестности или недобросовестность действий - это представление доказательств того, при каких обстоятельствах совершались действия и какой информацией при этом должно было располагать действующее лицо. Субъект, оспаривающий добросовестность другого лица, не всегда обладает такими сведениями.

О разумности в гражданском законодательстве идет речь значительно чаще, чем о добросовестности. Когда в законе говорится о разумной цене товара или разумных расходах, конечно, не имеется в виду, что цена или расходы обладают разумом. Разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком. Юридически значимым качеством, критерием правомерности актов психической (разумное предвидение, разумное понимание) или физической (разумные меры, разумное ведение дел) деятельности реального субъекта в предусмотренных законом случаях, является их соответствие возможному поведению разумного человека в конкретной ситуации.

Большинство людей, совершая поступки, зачастую точно не знает, насколько они соответствуют правовым установлениям. Тем более обычный человек не знает, регулируется ли совершаемое им действие нормами с фиксированными границами или с «плавающими». Однако любой вменяемый человек осознает и предвидит последствия своих действий при злоупотреблении правами, в том числе тех, которые причиняют вред другим лицам, и до их начала и в процессе совершения, постоянно корректируя их с учетом этого предвидения.

Выяснение наличия в действиях конкретного лица разумности или неразумности - дело юристов, оценивающих его поведение. Юрист, оценивающий вредоносные действия, мысленно накладывает на них рисунок юридических абстракций, изображающий, каким должно быть правомерное поведение в подобных случаях. Абстрактный рисунок разумного поведения изображает действия среднего добросовестного человека, совесть которого не отягощена ленью предвидеть последствия своих действий и недостаточным соблюдением интересов других лиц.

Таким образом, процесс взвешивания своего и чужого интересов происходит в сознании эталонного субъекта. Реальный человек может и не осуществлять его. Независимо от этого его действия оцениваются путем их сравнения с моделью эталонного (разумного) поведения.

Подытоживая вышесказанное, следует отметить, что очень трудно оценивать действия лиц, при определении злоупотребило ли данное лицо своим правом или нет.

3.3 Противодействие злоупотреблению правом на примерах из судебной практики

Субъектами, управомоченными раскрывать содержание оценочного понятия и реализовывать его в каждом конкретном случае, являются судебные и государственные органы, участники правоотношения.

Решение вопроса о применении оценочного понятия при установлении злоупотребления правами отличается от общего понимания оценки доказательств. Применяя правовую норму, всегда приходится оценивать факты с точки зрения того, охватываются ли они содержанием нормы. Когда суд решает, было ли одобрение действий представителя при превышении полномочий, содержала ли оферта существенные условия договора, был ли индивидуализирован предмет договора залога, то он оценивает имеющиеся в его распоряжении доказательства и факты для того, чтобы сделать вывод, имели ли место требуемые законом одобрение, индивидуализация, условия оферты.

За совершение действий, являющихся злоупотреблением правом, могут быть установлены конкретные санкции, как это, например, сделано в антимонопольном законодательстве за случаи злоупотребления доминирующим положением на рынке. При отсутствии конкретных санкций за тот или иной вид злоупотребления правом применяется относительно определенная санкция в виде отказа в защите гражданских прав. Как отмечал В.П. Грибанов, она имеет конкретные формы проявления:

- отказ в конкретном способе защиты;

- лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права;

- лишение субъективного права в целом;

- возложение обязанностей по возмещению убытков и т.д. [3, с. 98].

Следует иметь в виду, что место для судебного усмотрения остается всегда, как бы ни была велика степень формальной определенности нормы права, ибо без этого невозможно проведение в жизнь принципов индивидуализации ответственности и справедливости. Не случайно процессуальная наука понимает под судебным усмотрением специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, предусмотренных законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали [64, с. 36].

Обратимся к Гражданскому кодексу Республики Казахстан. Так ст. 8 ГК РК гласит:

3. Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде.

4. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются.

5. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3-5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права [44, c.12].

Существование данной правовой нормы еще не означает, что сложилась определенная практика ее применения в сфере гражданского права.

История развития систем гражданского права различных стран показывает, что вопрос о необходимости запрета злоупотреблений гражданскими правами возникал во времена значительных экономических преобразований.

Данное совпадение не случайно, ведь экономическая деятельность есть не что иное, как приобретение и реализация ее участниками гражданских прав: права собственности на средства производства, обязательственных прав, возникающих на основе договоров, заключаемых хозяйствующими субъектами, работодателями и работниками, а также продавцами и покупателями товаров. Когда эти права достигают значительных размеров, обладающий ими субъект оказывается в преимущественном положении по отношению к другим лицам. Пользуясь этим положением, он может добиваться несправедливого распределения имущественных благ, в результате чего причиняется вред как отдельным лицам, так и всему обществу.

Чем большими правами располагает частное лицо, тем больший вред оно может причинять, используя их. Так как имущественные права на наиболее общественно важные объекты реализуются именно в процессе экономической деятельности, проблема поиска правовых средств ограничения частных имущественных прав не может не зависеть от экономических процессов. Одним из таких средств и является запрет злоупотребления доминирующим положением.

Реализация гражданских прав, объектами которых являются большие имущественные комплексы (здания, сооружения, механизмы и т.п.), частными лицами в своих интересах может приводить к серьезным общественно вредным последствиям из-за несовпадения этих интересов с интересами общества. Поэтому в законодательство вводятся правовые нормы, направленные на предупреждение и пресечение вредоносного использования гражданских прав, имеющих публичную значимость.

Пределы осуществления субъективных гражданских прав могут определяться правилами о недопустимости или допустимости тех или иных способов осуществления. Так, запрещается использование предпринимателями методов недобросовестной конкуренции, запрещается бесхозяйственное обращение с принадлежащим гражданину на праве собственности имуществом, имеющим значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность для общества, и т.д. Эти запреты однородны с запретами, устанавливающими недопустимость нарушения формы и процедуры осуществления субъективных гражданских прав. Например, запрещается отчуждение имущества граждан, находящегося в общей долевой собственности, с нарушением права преимущественной покупки; залог недвижимости без придания залоговой сделке нотариальной формы и последующей государственной регистрации сделки и т. п.

Границы осуществления субъективных гражданских прав выражаются также в том, что управомоченным лицам предоставляются строго определенные формы и средства защиты.

Пределы осуществления гражданских прав также ограничиваются запретами использовать права для достижения социально вредных целей. Наиболее ярко это проявляется в запрете сделок, совершенных в целях, противоречащих основам правопорядка и нравственности, посягающих на публичные интересы. Например, подобное имеет место при совершении сделки по изготовлению и сбыту ядовитых наркотических веществ, боевых вооружений и т.д.

Очевидно, что главным средством установления пределов осуществления субъективных гражданских прав являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав. Благодаря этим запретам становится ясным социальное назначение, цели того или иного субъективного гражданского права. Из этого следует, что применительно к случаям, когда социальное назначение и цели осуществления субъективных прав определяются конкретными запретами, принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением является не чем иным, как специфической формой принципа законности осуществления прав и исполнения обязанностей.

Для наглядного примера рассмотрим несколько ситуаций злоупотребления правом для изучения механизма защиты от данного явления (более подробно примеры приведены в приложениях А и Б). Конечно, в юридической науке как уже было вышесказанно, понятие злоупотребление правом размыто, особенно на практике, нет четкого понимания данного термина и можно ли отождествлять понятия злоупотребление правом, злоупотребление должностными полномочиям, злоупотребление в трудовом праве и т.д. Однако попробуем рассмотреть некоторые моменты, чтобы четче понять сущность данного явления правовой действительности.

К примеру, Закон устанавливает строго ограниченный перечень оснований, по которым родитель может быть лишен родительских прав (статья 75 Кодекса Республики Казахстан о браке (супружестве) и семье). Суд вынесет такое решение только, если родители (один из них):

· уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе злостно уклоняются от уплаты алиментов;

· отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения), из организаций для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и иных организаций;

· злоупотребляют своими родительскими правами;

· жестоко обращаются с ребенком, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ним, покушаются на его половую неприкосновенность;

· злоупотребляют спиртными напитками или наркотическими средствами, психотропными веществами и (или) их аналогами.

· при совершении умышленного преступления против жизни или здоровья своего ребенка, супруга либо других членов семьи [50, c.26].

При этом лишение родительских прав возможно по указанным основаниям только при виновном поведении родителя, что требует доказывания в суде.

Под злоупотреблением родительскими правами понимается использование этих прав в ущерб интересам детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т. п.

Жестокое обращение с детьми может проявляться не только в осуществлении родителем физического или психического насилия над ними либо в покушении на их половую неприкосновенность, но и в применении недопустимых способов воспитания (в грубом, пренебрежительном, унижающем человеческое достоинство обращении с детьми, оскорблении или эксплуатации детей).

Хронический алкоголизм или заболевание родителя наркоманией и токсикоманией должны быть подтверждены соответствующим медицинским заключением. Лишение родительских прав по этому основанию может быть произведено независимо от признания ограниченной дееспособности родителя.

Защитой детей от таких родителей, которые злоупотребляют своим правом, является ограничение либо лишение их родительских прав.

Бесспорным доказательством уклонения от выполнения родительских обязанностей является привлечение родителя ребенка к уголовной ответственности по статье 136 Уголовного кодекса Республики Казахстан за злостное уклонение более трех месяцев от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетнего ребенка, что возможно только при его умышленном виновном поведении. К примеру, достоверно установлено, что у отца имеется стабильный и немалый доход, который он скрыл от судебного исполнителя и не платит с него алименты.

Если же родитель получает минимальную заработную плату или вообще не имеет дохода, не выполняет свои родительские обязанности вследствие стечения тяжелых обстоятельств и по другим причинам, от него не зависящими, и в суде не доказано обратное, то говорить о лишении родительских прав по этому основанию нельзя.

Уклонением родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей судебная практика считает также отсутствие заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении, подготовке к общественно - полезному труду.

Всем известны случаи вынесения решений чиновниками, в компетенцию которых это не входит, например, незаконных решений по выделению земельных участков, решению кадровых вопросов, проведению тендеров, вынесению решений в пользу других лиц и т.п. Такие права и полномочия, за пределы которых выходит должностное лицо, совершая рассматриваемое преступление, называется злоупотреблением должностными полномочиями, и регламентируются законами и подзаконными актами, постановлениями, распоряжениями, приказами, инструкциями и др. Здесь следует отметить, что отечественные ученые не отождествляют данное понятие со злоупотреблением правом, однако и не опровергает данную позицию. Поэтому для примера рассмотрим данный вид злоупотребления.

Для совершения подобных преступления необходимо соблюдение трех условий: действия обязательно должны выходить за пределы полномочий лица, причем эти действия должны повлечь существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, например, присвоение права проведения следственных действий по делам о коррупционных преступлениях работником других государственных органов - в соответствии с законом такое право принадлежит работникам Агентства РК по борьбе с экономической и коррупционной преступностью и Комитета национальной безопасности.

Полномочия должностного лица присваиваются с целью осуществления незаконных действий, которые влекут существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций. Примером совершения таких незаконных действий может быть совершение оперативно-розыскных действий в отношении граждан лицами, не имеющими на это прав, или, например, когда работник акимата, не являющийся должностным лицом, решает вопросы своего руководства, естественно, с пользой для себя, и т.д.

Для совершения лицом таких преступлений необходимы два условия: незаконное присвоение полномочий должностного лица приводит к существенным нарушениям прав и законных интересов граждан и организаций; существует причинная связь между незаконными действиями и наступившими последствиями.

Согласно ч. 1 ст. 307 УК РК, использование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства наказывается штрафом в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет [51].

В соответствии с ч. 2 ст. 307 УК РК то же деяние, совершенное должностным лицом, наказывается штрафом в размере от трехсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти месяцев либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет. То же деяние, совершенное лицом, занимающим ответственную государственную должность, наказывается штрафом в размере от пятисот до восьмисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового. Деяния, предусмотренные ч. 1, 2 или ч. 3 ст. 307 УК РК, повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет.

В соответствии со ст. 309 УК РК присвоение государственным служащим, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, наказываются штрафом в размере от пятидесяти до ста месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо привлечением к общественным работам на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Таким образом, формы и виды злоупотребления правами очень разнообразны, более подробное рассмотрение примеров злоупотребления правом рассмотрены ниже в приложениях.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Рассмотрев ряд вопросов касательно злоупотребления правом, можно подвести некоторые итоги и сделать определенные выводы.

Развитие мировой цивилистики на современном этапе отличается сложными инновационными процессами, связанными с осознанием того, что динамичное политическое и социально-экономическое положение и прогресс в любом государственном объединении, в мировом сообществе связаны с обеспечением субъективных гражданских прав личности. Однако признание за индивидом права свободы в целях и формах реализации своих потребностей, регулируемых цивилистикой, требует выработки механизмов, гарантирующих равенство всех участников гражданских правовых отношений. Характер рыночной экономики, неприкосновенность собственности, свобода договора, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственность в осуществлении гражданских прав с очевидностью предполагают и недопустимость использования этих прав во зло, с причинением вреда другим. Таким образом, в современной гражданско-правовой науке, в законодательстве и судебной практике при значительном расширении субъективных прав личности стала актуальной проблема выработки принципов и норм, которые эффективно регулировали бы правоотношения между субъектами, исключая возможность несправедливого, недобросовестного, неразумного, т.е. вредоносного использования права.

В доктрине современных государств принцип недопустимости злоупотребления субъективными гражданскими правами и посвященные ему нормы рассматриваются и толкуются как качественно новые нравственно-правовые категории, характеризующие новый этап в развитии мировой цивилистики. Следовательно, актуальность проблемы злоупотребления гражданскими правами подтверждает актуальность темы данной дипломной работы.

В настоящее время проблема злоупотребления правом является наиболее острой в осуществлении правоотношений. При анализе судебной практики мы сталкиваемся со значительным количеством злоупотреблений правом, особенно это заметно в уголовных, административных и гражданских правоотношениях. В первых двух сферах правоотношений злоупотребление своими правами исходят от представителей органов власти, которое в свою очередь является превышением должностных полномочий и злоупотреблением властью, которой они были наделены. В сфере же гражданских правоотношений злоупотребление правом исходит не только от должностных лиц, а от тех субъектов правоотношений, которые используют свое законную возможность осуществлять права в ущерб другим лицам, а также злоупотреблять своим правом в иных других целях.

Проблемы, связанные с введением в законодательство неопределенных понятий, усугубляются еще и тем, что эти понятия со временем оказываются включенными во все большее число нормативных актов. Часто определение понятия, используемого в одном правовом акте, выведенное из смысла этого акта, оказывается совершенно неприемлемым для понятия, обозначенного тем же термином, находящимся в другом правовом акте. В результате задача участников правоотношений, правоприменительных органов и ученых, пытающихся истолковать данные понятия, становится все более сложной. Из такой ситуации невозможно выйти путем создания общего определения, стараясь «примирить» все случаи использования одного и того же термина. Проблема должна решаться посредством выработки определения, точно описывающего существенные признаки правового явления, которое обозначается данным термином более длительное время и значение которого можно считать устоявшимся. После того как такое определение сформулировано, появляется возможность выявления случаев неправильного использования термина. Эти случаи в дальнейшем должны учитываться в правотворческом процессе. Из действующего законодательства термины, используемые неправильно, следует по возможности исключать либо давать им толкование, устраняющее неопределенность посредством указания на то, что под ними надо понимать в каждой конкретной ситуации. Именно так следует поступить, формулируя определения понятий «злоупотребление правом» и «шикана».

Одной из причин неопределенности и ошибочного толкования обсуждаемых правовых категорий является неоправданно частое применение в нормативных правовых актах последних лет таких терминов, как «добросовестность», «добропорядочность», «злоупотребление» и др. Это происходит вследствие, во-первых, моды на юридические термины (явление того же порядка, что и мода на слова, используемые в обычной речи), а во-вторых, смыслового несовпадения юридической терминологии законодательных систем РК и зарубежных стран, правовые акты которых нередко принимаются за основу разработчиками новых законов. Некоторые из авторов этих законов возлагают не всегда обоснованные надежды на силу терминов, содержащихся в законодательствах экономически благополучных стран. Эти надежды чаще всего не оправдываются. В то же время введенные в наше законодательство чужеродные элементы не только не «приживаются» в нем, но и ухудшают его, делая значительно менее определенным.

Таким образом, в настоящем дипломном исследовании были рассмотрены история развития представлений о явлении злоупотреблении правом со времён Древнего Рима и до наших дней; сделаны выводы относительно состояния научных исследований в данной сфере; были рассмотрены проблемы теории злоупотребления субъективным правом, злоупотребления полномочиями; сформулировано понятие злоупотребления правом, которое подтвердило значимость и масштаб злоупотребления правом как явления, имеющего «общеправовое значение».

По результатам настоящего исследования, я пришёл к выводу, что злоупотребление правом является правомерным актом человеческого поведения. Принятие законодателем решения об установлении запрета злоупотребления правом, приводит к ограничению данного права (субъективного права), посредством использования которого лица причиняли вред окружающим, причём такое ограничение происходит путём исключения из сферы дозволенного данным правом поведения возможности совершать такие действия, в которых, собственно, и состоит злоупотребление. В свою очередь, после установления законодателем запрета злоупотребления правом, лицо действует уже не на основании своего права, а за его пределами.

В связи с этим, в теоретическом и практическом плане, необходимо отличать злоупотребление правом, как формально правомерный акт человеческого поведения, состоящий в использовании лицом своего субъективного права, причиняющего вред другим лицам, обществу или государству,

Необходимым сделать следующие выводы: учение о недопустимости злоупотреблений правами наиболее бурно развивалось в законодательстве Германии и судебной практике Франции, и затем было подхвачено законодательством других стран. При этом у термина «злоупотребление правом» было много противников, которые считали его тавтологичным, надуманным, необоснованно расширяющим пределы гражданского права до субъективных установок лиц, его использующих, чем, по их мнению, подрывается определенность и прочность гражданского права в целом. Тем не менее развитие гражданского права свидетельствует о постоянной борьбе за то, чтобы его нормы использовались только по своему системному предназначению.

Никто не может быть ограничен в правах, но и никто не может обладать большим объемом прав, чем другие. Однако абсолютной свободы правообладания не может быть, т.к. государство и общество также обладают свободой. Стремление личности к абсолютной свободе обладания большим объемом прав приводит к злоупотреблению этими правами. Поэтому существуют некоторые ограничения прав и свободы, которые гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом. Всякое субъективное право, как мера возможного поведения субъекта, имеет определенные границы по своему содержанию и по характеру его осуществления. Эти границы позволяют обратить внимание на то, что субъективное право на совершение одних действий не может распространяться на другое действие.

В юриспруденции существует достаточно большое количество мнений относительно того, что же представляет собой злоупотребление правом и каковы характерные признаки данного явления. Вместе с тем, чётко сформулированные определения, дефиниции злоупотребления правом в литературе встречаются гораздо реже, причём данные дефиниции отличаются друг от друга не только по признаку различной правовой оценки данного деяния их авторами, но также -- по степени их абстрактности, по набору специфических признаков, которые посчитали нужным отразить в определении понятия злоупотребление правом какой-либо определённый исследователь и по другим критериям. Данные различия обусловлены, конечно же, различиями в подходах авторов к пониманию сущности и характерных признаков явления злоупотребление правом.

Кроме того, в юридической науке наблюдается дискуссия относительно вопроса о правовой оценке явления злоупотребление правом. Так, достаточно часто критике подвергается официальная позиция, относительно противоправности злоупотреблений правом, и высказываются мнения о правомерности данного явления или, что встречается гораздо реже, о том, что злоупотребление правом представляет собой самостоятельный тип правового поведения. Мало того, дискуссионным является вопрос о самом существовании явления злоупотребления правом в правовой действительности.

В гражданском законодательстве Республики Казахстан содержатся, во-первых, правовые нормы, закрепляющие гарантии свободы реализации субъективных гражданских прав, а во-вторых - нормы, ограничивающие возможность ненадлежащего использования этой свободы. Законодательством установлены некоторые пределы осуществления гражданских прав, однако этот перечень не может исчерпать все возможные проявления социально неугодных способов, средств и целей осуществления гражданских прав, он может пополняться в связи с развитием рыночных отношений и появлением новых гражданско-правовых отношений.

Злоупотребление правом, как явление правовой действительности безусловно требует теоретического осмысления, дальнейшего внимательного исследования и всестороннего анализа. И, прежде всего, анализа требует вопрос о возможности существования в действительности случаев злоупотребления правом, в условиях действия норм об общем и частном запрете данного деяния. Данный вопрос имеет большое теоретическое и практическое значение, поскольку, теоретически доказанная невозможность существования случаев злоупотребления правом в условиях наличия в действующем законодательстве общих и частных запретов злоупотребления правом означает то, что понятие злоупотребление правом будет иметь весьма небольшое значение для практики правового регулирования сферы вредоносной реализации права, поскольку в практическом плане наибольший интерес будут вызывать проблемы правоприменительной практики в области борьбы с правонарушениями (то есть теми правонарушениями, которые явились следствием установления, запретов злоупотребления правом), а теоретическое значение данного понятия будет сводиться к исследованию генезиса соответствующих правонарушений и анализу особенностей, социальных и психологических причин существования данного явления в историческом плане.

Таким образом, подводя общий итог, мы можем еще раз отметить: дискуссионная и очень сложная проблема осуществления гражданских прав является пока еще малоизученной, и потому открывает огромные перспективы для научных исследований и закрепления в законодательстве.



СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Венгеров А.Б. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (сер. "Классика российской цивилистики").

2. Зайцева С.Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория (вопросы теории и практики): Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Коломна. 2003.

3. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.

4. Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). М.: 2000.

5. Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. № 5.

6. Гражданское право: Учеб.: В 3 ч. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.-- М., 1996. Ч. 2. С. 678

7. Теория государства и права. - М., 2000.

8. Проблемы общей теории права и государства: учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 2001.

9. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2-х т. Т. II. М., 2002.

10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,1998 (сер. "Классика российской цивилистики").

11. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003 (сер. "Русское юридическое наследие").

12. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (сер. "Классика российской цивилистики").

13. Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913.

14. Гражданское право. Том I. Учебник, 2-еизд. / Под ред. Е. А. Суханова.-- М.: Бек, 1998.

15. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. - М.: «Лекс-Киига», 2002.

16. Конституция Республики Казахстан (30 августа 1995 г.) / Жеті жар?ы, 2010 г.

17. Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисл. В.В. Байбака. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005.

18. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

19. Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1996.

20. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов. 2002

21. Толстик В.А. К вопросу о злоупотреблении правом.// Государственная власть и местное самоуправление. 2001. №3

22. Гражданское право: учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. - Т. 1. - М., 2004.

23. Международные акты о правах человека: Сб. документов. М.: Норма-Инфра, 1998.

24. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. - М., 2000.

25. Малеина М.Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. - 2000. - №2.

26. Практическое руководство по критериям приемлемости жалобы в Европейский суд по правам человека. - Страсбург, 2011.

27. Волков A.B. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007.

28. Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002.

29. Основные проблемы философии / Под ред. В.Ц. Кирилова. - М., 2003.

30. Ясср Сулейман Хасан Мохаммсд. Гражданская правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань. 2005.

31. Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. Mьnchen und Berlin, 1967, S. 49.

32. Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. №7.

33. Малиновский A.A. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен. Дисс. докт. юрид. наук. М., 2009.

34. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000.

35. Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ": установления пределов реализации (удовлетворения) интересов; // Хозяйство и право. 2000. №12.

36. Гражданское право. Ч. 1.-- Алматы, 2000.

37. Ащеулов А.Т., Жайлин Г.А. Гражданско-правовая ответственность за вред, причиненный преступлением против личности.-- Алматы, 2000.

38. Сулейменов М.К. Субъективное гражданское право и средства его обеспечения в Республике Казахстан // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной памяти профессора Ю.Г. Басина (г. Алматы, 13-14 июня 2005 г.). Алматы, 2005.

39. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. Диденко А.Г. Вып.14.-- Астана, 2002.

40. Сборник законодательных актов Республики Казахстан.

41. Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Защита субъективных гражданских прав. Сборник «Юридические науки». вып. 1.-- Алма-Ата, 1971.

42. Гражданское право Республики Казахстан. Т. 1.-- Алматы, 1998.

43. Актуальные проблемы современного гражданского права. Т. 2.-- Алматы, 2001.

44. Кодекс о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан. Алматы: Издательство Юрист, 2010 г.

45. Уголовный кодекс Республики Казахстан. Алматы: Издательство Юрист, 2008 г.



ПРИЛОЖЕНИЕ А

Пример из практики злоупотребления правом (из статьи Нургалиевой Е.Н. в соавторстве с Мамедовой А.Т. опубликована в журнале «Наука и жизнь в Казахстане», 2013, №3).

Срок трудового договора с работницей А. заканчивался 05.12.2011 года, в то же время учитывая, что срок ее беременности составлял свыше 12 недель и в соответствии п. 2 ст. 185 ТК РК (в случае если на день истечения срока трудового договора женщина представит медицинское заключение о беременности сроком двенадцать и более недель, кроме случаев замещения отсутствующего работника, работодатель обязан по ее письменному заявлению продлить срок трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет), ею подано заявление о продлении срока трудового договора. За несколько минут до окончания рабочего дня ответчиком 05.12.2011г. было предложено ей подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, однако, по ее утверждению, в связи с тем, что она мгновенно не могла ознакомиться и осмыслить содержание дополнительного соглашения, она попросила необходимое время для ознакомления. В этом ей было работодателем отказано, и трудовой договор с ней был прекращен. Со следующего дня прекратили ее пускать на работу, по ее мнению, в нарушение закона. С приказом о прекращении трудового договора она не ознакомлена. В дальнейшем, после проверок и разбирательств, ответчик добровольно восстановил ее на работе, предоставив на подпись дополнительное соглашение к трудовому договору о его продлении, которое после изучения ею подписано 09.01.2012 г., после чего она была допущена к исполнению трудовых обязанностей. Она считает, что находилась в вынужденном прогуле в период с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 г., в связи с чем просит суд взыскать среднюю заработную плату за время вынужденного прогула с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 года.

Решениями районного суда и апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам городского суда в удовлетворении иска работницы А. отказано. Кассационная инстанция выносит совершенно противоположное решение, взыскав с ответчика в пользу А. средней заработной платы за время вынужденного прогула за указанный истицей период.

Почему судьи по-разному решили данный вопрос?

Согласно ст. 218 и 219 Гражданского процессуального кодекса РК (далее ГПК РК) решение суда должно быть законным и обоснованным. При вынесении решения суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для дела, определяет законы, подлежащие применению к данному случаю, оценивает доказательства и в зависимости от установленного решает, подлежит ли заявленное требование удовлетворению.

При вынесении обжалуемых решений судами (районного суда и апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам городского суда) соблюдены все требования как материального, так и процессуального права. Отмечено, что вопреки требованиям ст. 65 ГПК РК сторона истца не доказала свои доводы нахождения истца в вынужденном прогуле по вине работодателя.

Судом первой инстанции было установлено, что 22.11.2011 г. и 05. 12.2011 г. в связи с предстоящим истечением срока трудового договора от 06.12.2010 г. ответчиком истцу направлялись уведомления, от получения которых истец отказался, доказательством чему служат электронные текстовые сообщения внутреннего документооборота, отправленные 22.11.2011 г., в 17 часов 37 минут и от 05.12.2011 г., в 10 часов 05 минут, о направлении сканированных копий уведомлений на электронный адрес истца.

Также судом установлено, что в 17 часов 12 минут 05.12.2011 г. истцом ответчику направлено заявление о продлении срока трудового договора в соответствии со ст. 185 ТК РК, с приложением справки ВВК о нахождении истца в состоянии беременности сроком свыше 12 недель. Данный факт ответчиком не оспаривается.

05.12.2011 г. в 17 часов 30 минут ответчиком подписано дополнительное соглашение к трудовому договору от 06.12.2010 года, согласно которому п. 46 трудового договора изложен в следующей редакции: «датой прекращения трудового договора в связи с истечением срока действия является последний день отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет», истцом указанное дополнительное соглашение не подписано, доказательством чему служит акт об отказе в подписании от 05.12.2011 г. за подписью вице-президента по юридическим вопросам, вице-президента по управлению персоналом, менеджера по кадровому делопроизводству.

То есть, на момент истечения срока трудового договора со стороны работодателя были полностью соблюдены требования ст. 185 ТК РК. Однако истцом указанное дополнительное соглашение подписано лишь 09.01.2012 г., в связи с этим ответчик 10.01.2012 г. отменил ранее изданный приказ о прекращении с А. трудовых отношений.

Таким образом, прогул допущен исключительно по вине самого работника, между тем действующее трудовое законодательство предусматривает взыскание заработной платы за прогул, вынужденно совершенный работником по вине работодателя.

Следовательно, не имеется оснований для удовлетворения иска о взыскании средней заработной платы за дни прогула, совершенного по вине работника.

При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу об оставлении обжалуемого решения суда без изменения, ввиду его законности и обоснованности. Апелляционная жалоба истца оставлена без удовлетворения ввиду необоснованности ее доводов.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 358 и ст. 360 ГПК Республики Казахстан, коллегия постановила: решение районного суда от 1 августа 2012 г. по гражданскому делу по иску А. к организации о признании незаконным приказа от 05.09.2011 г. о взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 г. оставить без изменения. Апелляционную жалобу представителя истца оставить без удовлетворения.

Рассмотрев данный трудовой спор, суд кассационной коллегии приходит к совершенно противоположному выводу и полностью удовлетворяет иск А.

Таким образом, мы имеем разные судебные решения по одному и тому же иску. Рассмотрим правильность этих решений с точки зрения теории трудового права.

В ТК РК понятие «вынужденный прогул» не получило формального определения, поэтому зачастую подобная неопределенность приводит в правоприменительной практике к неоднозначному истолкованию таких формально неопределенных понятий и, как следствие, порождает соответствующие проблемы для правоприменителей.

Между тем анализ взаимосвязанных между собой положений ТК РК позволяет определить вынужденный прогул как незаконное лишение работодателем работника права осуществлять трудовую деятельность, в соответствии с заключенным трудовым договором с работодателем, в течение определенного периода времени.

Рассмотрим, был ли вынужденный прогул у истца А., на оплате которого она настаивает:

во-первых, истцу было дважды предложено подписать уведомление о прекращении с ней трудового договора от 06 декабря 2010 года, по истечении его срока, от подписания которого она отказалась. Уведомления о предстоящем прекращении трудового договора истцу также направлялись 22.11.2011 г. и 05.12.2011 г.;

во-вторых, после предоставления истцом справки ВКК о беременности сроком свыше 12 недель, ответчиком, в свою очередь, предоставлено истцу на подписание дополнительное соглашение, что также было ею отвергнуто;

в-третьих, 14.12.2011 г. в присутствии представителя соответствующей прокуратуры истец вновь отказывается от подписания дополнительного соглашения.

В указанных действиях А. усматривается злоупотребление своим положением, что выразилось в ее очевидно недобросовестном поведении.

Нельзя признать добросовестным отказ А. от подписания дополнительного соглашения к трудовому договору в период, когда руководство организации неоднократно предпринимало действия подписать с ней дополнительное соглашение в связи с ее беременностью. Тем более истец знала, что срок ее срочного трудового договора истек и своими неоднократными отказами подписать дополнительное соглашение фактически «вынуждала» работодателя продлить срочный трудовой договор, превратив его в бессрочный.

В одностороннем порядке работодатель не мог выполнить требования п. 2. ст. 185 ТК РК.

В данном случае истец, имея право и возможность своевременно подписать дополнительное соглашение на продление трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, не совершает необходимых действий, т.е. не подписывает дополнительное соглашение, обеспечивающее ответчику исполнить свои обязанности, и затем выступает против него же с обвинением в нарушении закона.

В четвертых, вынужденного прогула фактически не было и по следующим причинам:

а) в день неподписания дополнительного соглашения срок трудового договора заканчивался и с 06 декабря 2011 года истец не должна была выполнять трудовые обязанности;

б) дополнительное соглашение, даже в случае его подписания, не дает права истцу выполнять трудовые обязанности, т.к. она находилась на работе по срочному трудовому договору, срок которого истек 05.12.2011 г.

Данное дополнительное соглашение действительно предусматривает продление срока трудового договора и его основное назначение-сохранение трудового стажа в связи с рождением и уходом за ребенком до достижения им возраста трех лет;