Злоупотребление правом в нормах законодательства Республики Казахстан

Не стали признаваться правомерными и действия, а вместе с ними и осуществление своих прав, уполномоченного лица (продавца), направленные им на освобождение стены продаваемого дома от гипсовых украшений и живописи с единственной целью - досадить будущему собственнику. Разрешая такой спор, известный римский юрист Цельс указывал: «не следует снисходить к злобе». Афоризмом стало латинское изречение, которое также приписывают Гаю: «malititis non est indulgendum», что означает «злоупотребление непростительно» [19, c.23].

Осуществление своего права не должно было происходить с единственной целью - повредить другому, без всякого интереса для управомоченного. К примеру, хозяин участка не должен был копать на нем колодец с единственной целью лишить соседа воды. Исключительность цели и намерения лица навредить стали признаваться римским правом ограничителями осуществления права. Марцелл пишет: «Нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа, нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка». «Если злая воля обнаруживается из обстоятельств дела с такой несомненностью, что иной побудительной причины к действию не оказывается, то правовой порядок отказывает в защите подобному осуществлению, ибо злоупотребление недопустимо». Законом Юстиниана запрещалось собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида [20, c.36].

О.А. Поротикова справедливо делает вывод о том, что римской практикой было сформулировано несколько требований осуществления гражданских прав:

1) есть субъективные права, которые по предписанию источников должны реализовываться civiliter, т.е. с осмотрительностью, с "пощадой", для того, кого они ограничивают или затрагивают, с тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежащих другим лицам;

2) недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности если действия субъекта имеют целью досадить и причинить вред;

) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права [21, c.45].

Известно, что после восстания Спартака (73-71 гг. до н.э.), резко усиливается террор рабовладельцев, стремившихся посредством жестокости и устрашения сохранить существующее положение. Террор и жестокость иногда принимали такие необузданные формы, что даже императоры в отдельных случаях были вынуждены некоторым образом одергивать зарвавшихся рабовладельцев во избежание дальнейших волнений и восстаний рабов и ради сохранения самого рабовладельческого строя.

Об одном из таких случаев сообщает Гай в институциях, где он дает толкование распоряжениям императора Антонина Пия. Гай пишет, что император, «запрошенный управителями провинций о тех рабах, которые прибегают в храмы или к статуям принцепсов, распорядился, чтобы, если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа принуждались бы продать своих рабов. И хорошо сделал - мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом» [19, c.5].

Из этого видно, что последствием такого злоупотребления правом могла быть лишь продажа рабов в другие руки, а отнюдь не смягчение положения рабов, которые как были, так и оставались вещью, подлежащей лишь в некоторых исключительных случаях принудительному отчуждению от собственника, который плохо пользовался своей вещью. Не случайно Гай ставит этот случай в один ряд с лишением права расточителя управлять своим имуществом. Речь в обоих случаях идет об управлении имуществом. Разница лишь в особенностях имущества и особенностях управления им: в первом случае управление ставит под угрозу само существование рабовладельческого общества, тогда как во втором нарушаются интересы наследников или иных лиц, в той или иной мере претендующих на блага от имущества расточителя. Но в обоих случаях классовый характер решения приведенных казусов не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права.

В эпоху господства рабовладельческого, а затем феодального права злоупотребление правом не имело какого-либо решающего значения, ибо само право в тот период не регламентировало все общественные отношения, нуждавшиеся в правовом регулировании: часть правовых функций выполняли обычаи, религиозные и нравственные нормы. Кроме того, сам человек как основной носитель прав и свобод в те времена еще не был наделен субъективными правами в их современном понимании.

Только в позднем средневековье, с началом рецепции римского права в ведущих европейских государствах, появились научные искания, заложившие основу прогрессивных исследований Нового времени. Однако было бы ошибкой и недооценивать предшествующую эпоху.

Эпоху буржуазных революций Нового времени справедливо можно считать временем второго рождения концепции злоупотребления. Более того, периодом формирования этой концепции в ее современном восприятии, включая введение в юридический лексикон соответствующих юридических терминов, таких как шикана и злоупотребление.

Объективные экономические предпосылки привели к рождению в Западной Европе трех виднейших гражданских кодексов: Прусского земского уложения 1794 г., французского Кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г.

Началась эпоха активной рецепции римского права. На законодательном уровне появились законы, прямо запрещавшие злоупотреблять частными правами и требовавшие уважать интересы соседей. К одному из таких законов относится Прусское земское уложение 1794 г.

Основу теории злоупотребления создали следующие правила этого Уложения:

1) собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т.е. «прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу»;

2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям;

3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается рядом предписаний, касающихся возведения окон, дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц [22, c.123].

На основе известной римской дилеммы, согласно которой требовалось выбирать, что приоритетнее, принцип свободного использования правомочий или принцип полного возмещения любого причиненного ущерба, на рубеже XVII-XVIII вв. формулируется общая норма о злоупотреблении. Предпочтение, таким образом, отдается идее неприятия правом любого проявления вредоносного поведения.

Прусское земское уложение не только первым из европейских кодификаций вывело из обычного права и легализовало запрет на злоупотребление частными правами, но одновременно развило воспринятые из римского права ограничения института собственности, установленные в интересах соседства. Особое место в перечне ограничений было уделено следующим правилам, по существу, составившим основу теории злоупотребления:

1) согласно римской традиции собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т.е. «прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу»;

2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям. Последнее правило прогрессивно тем, что не только действия, но и пассивное состояние лица, способное причинить ущерб, должно было оцениваться как злоупотребление;

3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается целым рядом предписаний, отдаленно напоминающим решения римских юристов по отдельным соседским тяжбам. Они могут быть условно объединены в группу нормативных требований для соседского строительства и касаются в основном размещения окон и дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц. Имелся в виду ущерб, наносимый, в том числе и личным неимущественным отношениями, например, тайне частной жизни.

Итак, с рецепцией римского частного права целый ряд ограничений осуществления права собственности сохранил свою актуальность и получил выражение в Прусском кодексе, а другие оказались непригодными вне условий Римской империи и не востребованы европейским законодательством. Рецепция не остановила также развитие национального права, в связи с чем возникли общественные отношения, незнакомые римским юристам. По мере развития городской жизни существенно усложнились отношения между соседями и потребовались новые правила, определяющие их взаимосвязи.

Принимаемые в XIX в. последующие кодифицированные акты европейских стран можно подразделить на две категории. К первой относились те, которые по образцу Прусского уложения нормативно отразили идею злоупотребления частными правами. По этому направлению пошли, в частности, Саксонский гражданский кодекс, а позднее Германское и Швейцарское гражданские уложения.

Вторая группа отличалась отсутствием законодательного регулирования не только иных злоупотреблений, но и шиканы. Сюда можно отнести Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г. По этому же пути предполагалось установить нормативное регулирование осуществления прав в проекте российского гражданского уложения. Непризнание этого вида деликта не означало отсутствия в законодательстве перечисленных стран границ надлежащего осуществления гражданских прав. Напротив, практически повсеместно стандарт осуществления был связан с соблюдением прав и заслуживающих внимания интересов третьих лиц. В то же время несогласование своего поведения с действиями других участников правоотношений не влекло ровным счетом никаких последствий для нарушителя и демонстрировало абсолютную неподкрепленность установленных требований о пределах использования субъективных прав, их правовую необеспеченность [23].

Что касается австрийского гражданского законодательства, то, единственное из указанных, оно принципиально неблагосклонно отнеслось к идее легализации злоупотребления, особенно в той части, в какой это касалось осуществления права собственности на недвижимость. Ему остались неизвестны многие из ограничений осуществления права собственности, установленные в интересах соседей, которые были определены в законодательствах других стран. В.И. Курдиновский писал, что с точки зрения австрийского законодателя все новеллы, связанные с признанием в определенных случаях поведения управомоченного лица неправомерным, не вызывались «потребностями общего блага и, будь они приняты в Австрии, повели бы к бесконечным контроверзам» [24, c.56].

В целом институт злоупотребления правом, в рамках которого требовалось установить законодательные пределы осуществления всех гражданских прав, смущал как ученых, так и практиков того времени. Главной причиной настороженного отношения была необходимость в этом случае в первую очередь ограничивать осуществление права собственности. «Конечно, подобная принципиальная изолированность, проистекающая из далекой от реалий жизни концепции права собственности и известный гражданско-правовой традиции строгий запрет на вредное воздействие, создали ряд проблем для цивилистов в области вещного права. Начнем с того, что юристы-цивилисты долгие годы отказывались рассматривать правовое урегулирование так называемой «зловредности» (law of nuisance) как возможный гражданско-правовой инструмент в области земельных отношений» [24, c.58].

Для исследователей теории злоупотребления особую историческую ценность представляет французский правовой опыт. Идея abus de droit (фр. злоупотребления правом) именно во Франции получила свое окончательное оформление. С одной стороны, в ст. 4, 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. можно обнаружить формулировку общего принципа осуществления субъективных прав: «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вред другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами» (ст. 4). И далее говорится о том, что пределы осуществления прав должны быть закреплены в законе [25, c.36].

Однако такого закрепления в гражданском законодательстве Франции не последовало. Формулировка общего принципа осталась благим намерением, не подкрепленным санкцией, не содержащей признаков деяния вне установленных пределов и механизмов его пресечения. Все эти характеристики были разработаны судебной практикой. Именно французские ученые ввели в юридический язык термин «шикана», которым обозначалось осуществление права с единственным желанием причинить ущерб другому лицу; а также термин «злоупотребление», означающее родовое понятие, предполагающее объективно вредоносное осуществление права без исключительного намерения навредить. «С помощью развитой судебной практикой доктрины злоупотребления правом были впоследствии легально ограничены права собственника на свободу обращения со своим имуществом (ст. 544 ФГК), права на одностороннее расторжение трудовых договоров предпринимателями и пр. Так что, если суд усмотрит в осуществлении этих прав злоупотребление (abus de droit), то это приведет к принятию им решения о возмещении ущерба или прекращении соответствующих действий или бездействия» [26].

Почва для сильного акцента на правоприменение была подготовлена содержащейся в проекте Вводного закона к Французскому гражданскому кодексу статьей о том, что в отсутствии точного закона по гражданско-правовым вопросам судья является выразителем справедливости. В дальнейшем введение к проекту кодекса не сохранилось, но сохранилась идея восполнения законодательных пробелов при помощи судебной практики.

Последние десятилетия XIX в. прошли под знаком рассмотрения вопроса о пределах поведения субъекта права при использовании им правомочий. Исследовались самые разные аспекты этой проблемы. Основным и наиболее трудно разрешимым вопросом оставался вопрос сохранения прочности права при пресечении злонамеренного осуществления. Иными словами, следовало определить, что важнее, ограничить приемы осуществления прав и тем самым не допускать нанесения ущерба другим участникам гражданского оборота или смириться с этим «злом» ради незыблемости традиционных правовых конструкций.

Социалистические государства вслед за СССР уделяли этой проблематике незначительное внимание, так как реальная свобода осуществления субъективных гражданских прав появилась у граждан этих стран только к 80-90 гг. ХХ в. До этого научные доктрины обозначали проблему злоупотребления тем, что пытались соотнести правореализацию с назначением каждого отдельного права. Законодательное регулирование злоупотребления практически отсутствовало.

Несмотря на неприменение законодателем термина «злоупотребление правом» и сужение его сущности до осуществления права в противоречии с хозяйственным назначением, советские цивилисты привнесли много новых идей в концепцию злоупотребления правами и ответственности за данное деяние.

Подытоживая обзор исторического развития представлений о злоупотреблении гражданским правом, отметим устойчивую тенденцию, выражающуюся в неослабевающем научном и практическом интересе к проблеме ненадлежащего осуществления гражданских прав во всех цивилизованных государствах мира. Опыт предыдущих поколений ученых и практиков в законодательном регулировании отношений, связанных с причинением вреда посредством субъективного права, может быть с определенными корректировками положен в основу совершенствования действующего казахстанского гражданского законодательства.

2. ТЕОРЕТИЧСКИЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННОСТИ

2.1 Теория злоупотребления правом в европейском праве

Законодатели и цивилисты-теоретики Европы сделали значительный шаг вперед, в отличие от римских правоведов, в запрещении шиканы, однако полностью оценить качественную новизну нравственно-правового принципа недопустимости злоупотребления правом они не могли. Отметим, что даже в современной мировой цивилистике, где значительное развитие получили принципы и нормы, связанные с международными правами человека, дискуссии о сущности и пределах злоупотребления правом не прекращаются.

Всеобщая декларация прав человека 1948 года в пункте 2 статьи 29 подчеркивает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе [27, c.6].

Большая часть стран, которые приняли за образец Французский гражданский кодекс и французскую правовую традицию (Нидерланды, Испания, Италия, Бельгия, Португалия, канадская провинция Квебек) закрепили в законодательстве правило, отказывающее в защите шиканы.

Отметим, что Гражданский кодекс Квебека, один из самых новых гражданско-правовых актов в мире, сохранил и воспроизвел правило, содержащееся еще в Кодексе Наполеона. Указанная норма дополняется элементами немецкой и швейцарской модели понимания шиканы. «Никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиями добросовестности» [28].

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., участницей которой является наша страна, указывает, в частности, на то, что осуществление права на свободу выражать свое мнение может быть сопряжено с ограничениями, предусмотренными законом и необходимыми в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия (ст. 10), а ст. 11 названной Конвенции предоставляет государствам-участникам возможность вводить законодательные ограничения при осуществлении права граждан на свободу ассоциаций в интересах национальной безопасности и общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений на осуществление этого права лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции и государственного управления. Допускаемые Европейской конвенцией ограничения в отношении отдельных прав и свобод человека и гражданина не применяются для иных, не предусмотренных Конвенцией, целей (ст. 19) [29, c. 13].

Для осуществления каждым физическим лицом права на жизнь Европейская конвенция предусматривает лишь одно ограничение этого важнейшего личного неимущественного права: никто не может быть намеренно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание. Лишение жизни не рассматривается нарушением, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы:

а) для защиты любого лица от противоправного насилия;

б) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях;

в) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа (ст. 2).

Лишение свободы, нарушение личной неприкосновенности не допускаются Европейской конвенцией, за исключением случаев:

а) законного содержания под стражей лица, осужденного компетентным судом;

б) законного задержания или заключения под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом;

в) законного задержания или заключения под стражу лица, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения;

г) заключения под стражу несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законного заключения под стражу, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом;

д) законного заключения под стражу лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также законного заключения под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;

е) законного задержания или заключения под стражу лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или выдаче (ст. 5).

Европейская конвенция предоставляет возможность органам публичной власти стран - участниц Конвенции вмешиваться в осуществление прав граждан на неприкосновенность их частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции в случаях, предусмотренных законом и необходимых в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц (ст. 8).

Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает запрет злоупотребления правами. В соответствии со ст. 17 Конвенции: «Ничто не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции». Этот текст воспроизводит с небольшим дополнением ст. 30 Всеобщей декларации прав человека. Обе статьи в чем-то перекликаются с известной формулой времен Французской революции - «Нет свободы для врагов свободы».

Европейская комиссия по правам человека отметила, что «общей целью ст. 17 Конвенции является предотвращение тоталитарным группам эксплуатировать в своих интересах принципы, провозглашенные Конвенцией. Однако для того, чтобы достичь этой цели, необязательно лишать лиц, которые осуществляют такую деятельность, всех прав и свобод, гарантированных им Конвенцией. Ст. 17 Конвенции охватывает по существу лишь те права, использование которых облегчит попытки получить возможность осуществлять деятельность, целью которой являются «какие-либо права и свободы, изложенные в Конвенции».

Европейский суд по правам человека исходит из отсутствия необходимости выделения концепции злоупотребления в отдельных правовых сферах из общей концепции злоупотребления. К примеру, в решении по делу Kefalas Европейский суд подчеркнул необходимость единообразного толкования и применения европейского права [30, c.15]. В этом случае в центре внимания было влияние недобросовестной практики на директивы Европейского суда. Даже в разных контекстах не может быть оправдана неоднородная концепция злоупотребления, поскольку в данном случае в центре внимания находится положение о том, могут ли национальные правовые нормы обосновать ограничение прав и свобод, предоставленных Европейским судом всем гражданам Европейского суда. Соответственно, автономная характеристика для целей европейского права требует автономной концепции злоупотребления.

Однако следует обратить внимание на следующее обстоятельство. В преамбуле Конвенции говорится, что она защищает лишь «некоторые» из прав и свобод человека. И хотя за словом «некоторые» скрывается достаточно широкий круг прав (тем более что он пополнен дополнительными протоколами и толкованием суда), этот перечень в некотором отношении уже, чем, например, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, поскольку создатели Конвенции с самого начала исходили из того, что эти права не являются ее предметом.

Во многих государствах - участниках Конвенции, главным образом тех, где действующие конституции приняты сравнительно недавно, круг прав и свобод, гарантированных этими конституциями, шире, чем каталог Европейской конвенции.

Например, с неполнотой перечня прав связано, в частности, наличие в Конвенции ст. 53, согласно которой ничто в ней не может быть истолковано как ограничение или умаление любого из прав человека и основных свобод, которые признаны законами государства-участника или договором, участником которого оно является. Другими словами, нельзя ссылаться на отсутствие в Конвенции какого-либо права для того, чтобы поставить под сомнение действительность такого права в национальном правопорядке государства-участника или требовать на этом основании ограничительного толкования этого права. Деятельность суда свидетельствует о том, что сам суд никогда, ни на какой момент своей деятельности не рассматривал перечень как полностью закрытый. Принцип иволютивного толкования норм Конвенции позволял ему при неизменности текста Конвенции расширять ее содержание. В целом это положительный процесс, поскольку речь идет о защите прав человека.

Государства - члены Европейского Союза должны иметь право применять внутренние и договорные меры противодействия злоупотреблениям, в которые не были гармонизированы или приведены в соответствие с европейским правом, с тем условием, что такие меры не создают необоснованных ограничений для осуществления фундаментальных прав и свобод.

Европейское право не может лишать государства возможности решать самим, следует ли противодействовать злоупотреблениям, и если да, то каким образом. Соответственно, каждое государство - член Европейского союза должно сохранить методы борьбы со злоупотреблением, а европейское право должно только устанавливать, совместимы ли они с первичным и вторичным правом Евросоюза.

Для примера, обратимся более подробно к анализу приемлемости жалобы с точки зрения недопустимости злоупотребления правом. Институты Конвенции не определили, что именно представляет собой злоупотребление правом на подачу жалобы. Этот вопрос решается отдельно по каждой жалобе. По данному основанию признаются неприемлемыми в основном повторные жалобы сутяжных заявителей, поданные по одним и тем же основаниям, если ранее уже выносилось решение о неприемлемости. Также суд признает злоупотреблением правом те жалобы, которые содержат оскорбительные утверждения в адрес государства-ответчика или суда. Необходимо также отметить, что любая попытка ввести суд в заблуждение при рассмотрении жалобы, например, путем подделки документов или сокрытия фактов будет расценена как злоупотребление правом на подачу жалобы [31, c.18]

Статья 35 §3 a) закрепляет условия приемлемости жалобы: «Суд объявляет неприемлемой любую индивидуальную жалобу, поданную в соответствии с положениями статьи 34, если он сочтет, что:

a) эта жалоба является несовместимой с положениями настоящей Конвенции или протоколов к ней, явно необоснованной или является злоупотреблением правом подачи индивидуальной жалобы».

Таким образом, речь идет о ситуации, когда управомоченное лицо при реализации своего права грубо выходит за рамки дозволенного. Отсюда злоупотребление есть любое поведение заявителя, явно не соответствующее назначению гарантированного Конвенцией права на обращение, нарушающее установленный порядок работы суда или затрудняющее надлежащее протекание разбирательств в суде. При этом суд обращает внимание на то, что отклонение жалобы по причине злоупотребления правом на ее подачу является мерой исключительной

В целом можно выделить следующие обстоятельства неприемлемости жалобы в связи со злоупотреблением правом.

Во-первых, заявитель, обратившись в Европейский суд по правам человека, принимает на себя обязательство поддерживать свое обращение на протяжении всего рассмотрения дела. Если он (или его представитель) не отвечает в разумный срок на запросы секретариата, не предоставляет новую информацию о движении своего дела во внутренних процедурах либо предоставляет ложную информацию, то это означает, что он злоупотребляет правом на обращение в Европейский суд по правам человека.

Во-вторых, заявитель должен быть корректным в своем обращении и не допускать оскорбительных высказываний в адрес государства в целом, а также в адрес отдельных должностных лиц, юридических лиц, граждан. Несоблюдение этого правила является злоупотреблением правом на обращение и может привести к тому, что жалоба будет признана неприемлемой. Заявитель злоупотребляет правом подачи жалобы, если использует в переписке с судом оскорбительные, неуважительные, провокационные выражения или угрозы, будь то в отношении государства-ответчика, его представителя и органов власти, самого суда, его канцелярии или ее сотрудников.

В-третьих, намеренное искажение фактов и представление поддельных доказательств, политическая пропаганда идей, чуждых предназначению Конвенции, руководство желанием добиться известности.

По общему правилу, цель обращения в Европейский суд, как правило, не рассматривается в качестве злоупотребления правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции. Власти государств-ответчиков часто истолковывают мотивы (цель) обращения заявителя в Европейский суд как злоупотребление правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции. Однако Европейский суд придерживается того мнения, что злоупотреблением правом на подачу жалобы является намеренное искажение фактов и представление поддельных доказательств. В остальных случаях требуются исключительные обстоятельства, чтобы жалоба была отклонена ввиду злоупотребления правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции.

Злоупотребление возникает, когда несмотря на формальное соблюдение условий, предписанных налоговым правом, налогоплательщик по существу пользуется льготой, конфликтующей с целью налогового положения. Европейский суд добавил, что такая ситуация может рассматриваться с точки зрения объективных элементов, которые доказывают, что основной целью сделки было получение такой налоговой льготы: этого не происходит, когда осуществленная экономическая деятельность может иметь какое-то иное объяснение, помимо получения налоговых льгот.

Доктрину злоупотребления следует анализировать в свете ее цели, даже если ни один из двух судов этого не сделал. Соответственно, следует проводить более четкую границу между злоупотреблением правом и злоупотреблением законом, то есть законодательным актом. Хотя эти две концепции имеют много общего, в первом случае лицо осуществляет право с целью нанести ущерб другому лицу, так что имеет место антиобщественное поведение (например, такое лицо коптит рыбу возле только что постиранного белья соседа), а во втором случае лицо использует законодательный акт вразрез с его целью и назначением. Эти категории испытывают значительное влияние традиций внутреннего права, так что нередки существенные противоречия между национальными системами государств - членов Европейского Союза. В некоторых странах злоупотребление законом также известно как злоупотребление правовой формой.

В-четвертых, недопустимость повторной подачи жалобы. Европейский суд по правам человека не будет рассматривать жалобу, которая уже была предметом его рассмотрения, а также была предметом рассмотрения иной международно-правовой инстанции, в частности, Комитета по правам человека Организации Объединенных Наций. Повторность жалобы означает, что жалоба подана тем же лицом, против того же государства, по тем же обстоятельствам, которые уже были предметом рассмотрения как по вопросу приемлемости, так и по существу.

В-пятых, дезинформация суда. Если при подаче жалобы сознательно искажаются факты с целью ввести суд в заблуждение, налицо злоупотребление правом подачи жалобы. Примерами самых серьезных и вопиющих злоупотреблений служат, во-первых, подача жалобы от чужого имени, а, во-вторых, подделка документов, направляемых в суд. Злоупотребления такого вида могут быть совершены и путем бездействия или умолчания, когда, например, заявитель изначально не сообщает суду ключевую информацию по своему делу. Жалоба также может быть отклонена в связи со злоупотреблением, если в процессе разбирательства в деле происходят важные изменения, а заявитель не информирует о них суд (будучи прямо уведомленным о такой обязанности, установленной в Регламенте), что лишает суд возможности вынести решение по жалобе с учетом совокупности всех обстоятельств дела.

В-шестых, нарушение обязанности хранить конфиденциальность по вопросу мирового соглашения.

Прежде всего, следует обратить внимание, что отказ заявителя от начала или продолжения переговоров об условиях мирового соглашения (ст. 39 Конвенции), а также отказ заявителя от заключения мирового соглашения или от подписания согласованного мирового соглашения не рассматривается Европейским судом как злоупотребление правом. При этом не имеет значения, отказывается ли заявитель от заключения мирового соглашения с органами государства-ответчика на национальном уровне или с властями государства-ответчика на уровне рассмотрения жалобы в Европейском суде.

Европейский суд обычно отклоняет требования властей об исключении жалобы из списка рассматриваемых дел на основании п. 1 ст. 37 Конвенции в связи с тем, что заявитель отказался от заключения мирового соглашения на условиях, предложенных властями или органами государства-ответчика.

В силу п. 2 ст. 38 Конвенции и п. 2 ст. 62 Регламента Европейского суда какие-либо предложения, суждения и аргументы сторон, выдвинутые в ходе переговоров о заключении мирового соглашения, являются конфиденциальными и никоим образом не препятствуют сторонам в судебном разбирательстве использовать аргументы, противоположные тем, которые были заявлены в процессе дружественного урегулирования. В случае неподписания мирового соглашения ни одна сторона вне переговоров о мировом соглашении не может разглашать какие-либо предложения другой стороны, ее суждения или аргументы, выдвинутые в ходе переговоров о заключении мирового соглашения, и ссылаться на них.

Нарушение обязанности, закрепленной в п. 2 ст. 38 Конвенции и п. 2 ст. 62 Регламента Европейского суда, соблюдать конфиденциальность переговоров в отношении мирового соглашения рассматривается Европейским судом в качестве злоупотребления правом на обращение с жалобой.

Для констатации злоупотребления разглашение конфиденциальной информации должно быть умышленным. Прямое участие заявителя в этом разглашении должно быть установлено с достаточной степенью надежности. Простого подозрения на этот счет недостаточно.

В-седьмых, необоснованность жалобы. Является злоупотреблением со стороны заявителя неоднократная подача явно необоснованных жалоб, зачастую повторяющих содержание тех его жалоб, что уже были признаны судом неприемлемыми. К примеру, суд также может отклонить в связи со злоупотреблением любую жалобу, которая явно лишена какой-либо серьезной подоплеки и/или затрагивает спор о ничтожной денежной сумме [32]

Резюмируя все сказанное, следует отметить, что в практике Европейского суда институту злоупотребления правом уделяется значительное внимание.

2.2 Особенности теории злоупотребления правом в исламских государствах

Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связующим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие на современное правовое развитие стран Востока прежде всего через правовую идеологию и психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами, нормативистский подход к мусульманскому праву, изучение его лишь как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказывается недостаточным для понимания того места, которое мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассматриваемых стран. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что мусульманское право, как уже отмечалось, состоит как бы из двух слоев: решений по конкретным делам и общих норм-принципов.

Многие современные исследователи утверждают, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса. Чаще всего ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «норма в своем существовании и исчезновении следует судьбе своего основания», «все, что дозволено, может быть ограничено законодателем», «нужда не знает запретов» и др. С этих позиций обосновывается необходимость ограничения полигамии и исключительного права на развод по мусульманскому праву, национализации природных богатств, ограничения собственности и др. [33, c.49]

К началу XX века и до сих пор в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы и правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому -- Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому -- Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман, что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание [34, c.136].

Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил поведения.

В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях, в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений, было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.

В конечном счете, направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

Следует отметить, что теория злоупотребления была предметом труда мусульманского ученого-правоведа Махмуда Фатиха, опубликовавшего еще в 1913 г. свою работу «Мусульманское учение о злоупотреблении правом». Следует подчеркнуть, что данный вопрос был весьма детально урегулирован в мусульманском праве. Собственник земельного участка не имел права рыть колодец в таком месте, где тот может нанести ущерб собственнику уже существующего соседнего: вокруг каждого колодца есть свой «харим» - расстояние от него, на котором запрещается рыть новые колодцы. Мусульманская правовая доктрина, основываясь на хадисе о воздержании от всякого пользования, способного нанести ущерб другому, полностью запрещала собственнику злоупотреблять своим правом собственности или использовать его во вред «умме», бесцельно уничтожать имущество, без повода грубо обращаться со своими рабами или животными. В сфере семейного права мужу запрещалось злоупотреблять правом на развод, так как разведенной супруге причитается доля имущества, равная той, которую обычно получает вдова. Таким образом, можно сказать, что исламская доктрина имеет более глубокие традиции недопустимости злоупотребления правом, опирающаяся на нормы шариата.

Отношение к собственности определяет специфику любой правовой системы и отражает уровень ее развития. Мусульманское право в этом смысле не является исключением. Не вдаваясь в юридические тонкости, остановимся на тех сторонах разработанной исламским правоведением концепции собственности, которые характеризуют образ жизни мусульман и особенности подхода мусульманского общества к некоторым ключевым для ислама экономическим и социальным проблемам.

Вопросы собственности, как правило, не занимали самостоятельного места в традиционных трактатах по шариату, а рассматривались мусульманскими юристами попутно в связи с разработкой иных вопросов -- таких, например, как ганима (военная добыча), закят (обязательное пожертвование), раздел наследства, некоторые виды договоров. Вместе с тем важной вехой в развитии средневековой исламской мысли стали труды, в которых основное внимание уделялось государственным финансам, налогам, казне, имущественному статусу различных категорий населения, а значит -- собственности. Ярким примером такого рода сочинений является «Книга о харадже», принадлежащая перу крупного мусульманского правоведа Абу Йусуфа (731-798) и написанная по велению легендарного халифа Харуна ар-Рашида в качестве наставления по вопросам налогообложения и управления государственной собственностью [35, c.125].

Исламские религиозные представления об Аллахе, наделяющем своих рабов материальными благами, юридически выражаются в понимании права собственности как особого закрепленного шариатом отношения между человеком и указанными благами. Такая связь означает, что лицо, наделенное свыше тем или иным имуществом, т.е. законно им завладевшее, тем самым становится его собственником и, в частности, получает право препятствовать другим претендовать на него.

Содержащиеся в Коране положения о том, что Аллах дарует, передает в удел людям материальные блага, означают не автоматическое наделение их правом собственности на определенное имущество, а предоставление им возможности приобрести такое право. Неслучайно исходным началом шариата в этой области является дозволение: любое лицо, которое завладело имуществом, не имеющим собственника и разрешенным нормами шариата, приобретает на него первичное право собственности. Данный принцип ярко проявляется в таком характерном для мусульманского права институте, как «оживление мертвой земли», о чем пророк Мухаммад говорил: «Тот, кто возделал никому не принадлежащую землю, обладает наибольшими правами на приобретение ее в собственность».

Среди современных мусульманских юристов существуют различные подходы к вопросу определения злоупотребления правом. Но при всем их различии можно выделить общие черты, присущие этим направлениям. Прежде всего главным критерием злоупотребления выступает наличие факта нанесения вреда при надлежащем использовании субъективных прав.

На основе анализа действующего законодательства, юридической литературы и материалов судебной практики мусульманских государств, в частности Йемена, можно дать следующее определение понятия «злоупотребление правом». Злоупотребление правом - есть деликтное (внедоговорное) или договорное правонарушение, когда соответствующий субъект намеревается причинить или причиняет вред, действуя при этом с умыслом или без осознания ответственности (по неосторожности) по отношению к другим субъектам права в границах содержания своего права [36, c.136].

Теория злоупотребления правом в Гражданском кодексе Йемена сформировалась на основе норм и принципов шариата. Точное понимание и верное применение теории злоупотребления правом требуют соответствующего анализа норм шариата и принципов, установленных исламским правом. Именно они явились основой этой теории и не только считаются официальным источником норм данной теории, но и служат своеобразным комментарием к ней.

Судебная практика, связанная со злоупотреблением субъективными гражданскими правами, в современном Йемене основывается на многовековом исламском принципе недопустимости причинения вреда другому при реализации индивидуальных потребностей. Йеменский законодатель не вводит в сами тексты законов понятие «злоупотребление правом», но применяет его в Гражданском Кодексе, не вводит и нравственно-правовые нормы-принципы: справедливость, добросовестность, разумность, хотя в судебном толковании эти понятия встречаются.

Изучив йеменское законодательство, мы можем утверждать, что Гражданский кодекс Йемена различает цель и интерес. Цель, в соответствии с данным кодексом, может быть интересом, а интерес может быть целью или не быть ею. Поэтому злоупотребление - это то, что связано с осуществлением цели права, а эта цель есть осуществление интереса. Тот, кто использовал свое право для реализации иного интереса или интереса, незначительного по сравнению с вредом, причиненным другому, тот злоупотребил этим правом, поскольку интересы обладателя права в данном случае незаконны.

Исламская доктрина определения злоупотребления правом чрезвычайно широка. Она рассматривает понятие «злоупотребление правом» исходя из нравственно-правового принципа недопустимости или ограничения вреда при использовании субъективных прав. Отсюда следует вероятность большого количества норм, регулирующих возможные проявления злоупотребления правом. Таким образом, в доктрине исламской цивилистики понятие «злоупотребление правом» носит чрезвычайно неопределенный характер.

В мусульманской доктрине злоупотребления субъективными гражданскими правами выделяются два направления. Согласно первой точке зрения, злоупотребление - правонарушение, допущенное при реализации права.

По мнению одного из сторонников подобного определения - аль Шатыби, злоупотребление - это действие или бездействие, причиняющее вред, нарушающее закон. «Нарушение закона, - согласно мнению этого арабского исследователя, - проявляется в:

1) намерении причинить вред действием, что в свою очередь считается нарушением закона;

2) предполагаемом намерении причинить вред;

3) пренебрежении общественными интересами, предписанными исламом». Таким образом, в рамках этой теории злоупотребление субъективными гражданскими правами сближается с превышением права.

Второе направление связывает злоупотребление правом с правом и его назначением. Его сторонники исходят из того, что нормы шариата являются основой права, что все права дарованы Аллахом. По своей сути эти нормы, касающиеся недопустимости нанесения вреда, могли бы в мусульманском праве определяться нравственно-правовыми нормами. Общий принцип, недопустимости вреда в Коране, хадисах и адатах выражен достаточно ясно. Однако доктрина и законодательство арабских стран (Египет, Ирак) и, в частности, Йемена сообразуются с реально существующими правовыми отношениями, которые определяются социально-экономическими и политическими условиями.

В целом следует признать, что уровень разработанности норм о злоупотреблении правом в Йемене соответствует уровню общих представлений о субъективных правах личности. Государство воспринимается в качестве основного носителя права, диспозитивность принципа свободы в формах реализации субъективных прав в законодательстве не закреплена. И в законодательстве, и в доктрине всячески подчеркивается примат общих интересов над частными. В Йемене несколько шире и техника этого применения более отработана. Это обусловлено тем, что исламские правоведы (в том числе йеменские законодатели) были весьма объективны и «проницательны» в классификации интересов по степени важности, разделив их в соответствии со степенью важности и по охвату людей. Так, по степени важности интересы разбиты на жизненно необходимые, насущные интересы и интересы, направленные на улучшение условий жизни; по степени охвата интересы разделены на всеобщие, групповые и частные. Важность такого разделения заключается в соизмерении интересов и предпочтении одного из них другим. Жизненно необходимые интересы стоят выше насущных, которые в свою очередь выше тех, что направлены на улучшение условий жизни, а групповые выше частных. Кроме того, мусульманские правоведы разработали юридические принципы градации интересов по степени важности для того, чтобы установить критерии злоупотребления и серьезного интереса при использовании права. На основе изложенного следует вывод, что критерии злоупотребления правом в шариате проявились в идее интересов, которые, в действительности, не ограничивают использование права, а являются основой теории злоупотребления. Можно обнаружить её во всех нормах и принципах. Эта идея не ограничивает цель права при его использовании. На основании этого можно сказать, что объективности и «проницательности», на основе которых исламское право установило критерии определения законного интереса, недостает западной юриспруденции, что проявляется в ее неспособности создать надежные критерии для определения приоритетности разных интересов.

Йеменский законодатель предоставляет большую свободу судье в определении случаев злоупотребления правом. Этому служит и доктрина классификации интересов по степени их значимости в мусульманском праве.

По степени неотложности интересы разделены на три группы: