Характеристика основных источников исламского права

Дифференциация происходит не только по поводу языкового различия, но также по национальному признаку людей, чьей религиозной принадлежностью является ислам. Национальная характеристика является по своей природе формой самоопределения, которая “берет верх” над религиозной, в связи с чем возникают вопросы, связанные с противоречиями в области “фундаментальных устоев шариата”.

Диссертант не отрицает полное отсутствие юридических норм в мусульманских странах, но идет оговорка о том, что они появляются постепенно, с развитием мусульманских стран и по мере создания правовых актов, которые носят юридически обязательный характер, в том числе и для духовных представителей исламской конфессии. Стоило бы отметить, что автор диссертации “юридические нормы” определяет, как: “законы, изданные светским государством, или им санкционированные обычаи, религиозные нормы (шариата, в том числе)”. Ведь на сегодняшний день невозможно говорить о действенности исламского права в определенных мусульманских странах без учета роли важности конституций и иных нормативно-правовых актов, которые принимаются в той или иной мусульманской стране. Хотя автор говорит о том, что “исламской государственности в реальной жизни сегодня вообще нет”, аргументируя это тем, что после распада Арабского Халифата, исламская государственность представляется феноменом прошлого, которое на сегодняшний день уже не актуально в отношении государственной природы современных мусульманских государств. Как следствие автором идет полное отрицание существования целостного, единого позитивного исламского права.

Действительно, мусульманская государственность подразумевает под собой единый государственный аппарат под предводительством имама(халифа), но уже в средние века выводы фикха подтверждали, или были вынуждены признать возможность существования автономных территорий, за каждой из которых будет закреплена власть определенного имама. Таким образом, исламское право относительно давно пришло к тому, что если отсутствует возможность управления всем мусульманским сообщество единым имамом, то полномочия распределяются между теми лицами, которые наделены способностями справиться с возлагаемыми на них обязанностями. Одним из основополагающих принципов фикха является допустимость тех случаев, которые не допускаются по шариату, однако, если вследствие их функционирования не было установлена вреда или же ущерба, то они могут перейти в разряд дозволенного. То есть, наличие нескольких самостоятельных исламских государств в реальности обеспечивает стабильность в государстве, тем самым принося пользу всему мусульманскому сообществу Л.Р. Сюкияйнен Исламская правовая мысль об исламском государстве и халифате // "Право. Журнал Высшей школы экономики". - 2016. - №3. - С. 185-204..

Подтверждением данного тезиса является тот факт, что первые автономные государственные образования с относительной самостоятельностью появились еще при жизни сподвижников Пророка, а они в свою очередь не ставили вопрос о законности и возможности функционирования таких образований, что говорит в пользу их легитимности.

На сегодняшний день исламская правовая мысль исходит и положения, что основной целью функционирования имама является претворение в жизнь, в первую очередь, религиозных установок ислама, а затем, земных потребностей общества, примечательно, что данные полномочия может осуществлять в том числе и лицом, которое является правителем-мусульманином в той или иной мусульманской стране, даже если эта власть официально не представляет собой халифата. Египетское Ведомство фетв официально в своей фетве опубликовало трактовку о том, что после отмены в 1924 году халифата и, как следствие, создания многочисленных самостоятельных автономных государств, которые обладают своими конституциями и собственной правовой системой, привели к ситуации, когда мы можем назвать каждое из мусульманских государственных образований эмиратом (халифатом), граждане которого имеют обязанность подчиняться власти, установленной на территории данного государства. Конечно же подчинением мы не можем назвать полное беспрекословное исполнение всех приказов халифа, граждане должны соблюдать установки только в той мере, в которой они (эти установки) не противоречат религии, то есть в их содержании отсутствует откровенная или скрытая греховность с точки зрения ислама.

Подводя итог, хотелось бы сказать, что любые государства, проживающие на территории которых все граждане или же большинство лиц являются мусульманами и имеют возможность без каких-либо препятствий совершать предписанные религиозные обряды и открыто следовать своим религиозным верованиям, не будучи притесненными из-за этого, являются исламскими. Следовательно, говорить об отсутствии исламских государственных образований представляется необоснованным.

Диссертант признает, что исламское право играет важнейшую роль как регулятор общественных отношений, но не юридического, а религиозного характера, а в случае санкционирование правил поведения, исходящим из Корана и сунны, государством, тогда эти нормы приобретают форму юридических норм, однако, по мнению диссертанта, это не исключает их религиозный характер. Данный вывод является прямо противоположным мнению Л. Р. Сюкияйнена, который говорит о том, что после санкционирования норм шариата и фикха, правила поведения приобретают правовой характер наряду с законодательными регуляторами общественных отношений.

Однако, можно отметить, что и Р.Х. Гилязутдинова, и Л.Р. Сюкияйнен сходятся во мнении, что источники исламского права, а именно, Коран и сунну, следует осмысливать, учитывая время и периоды, когда то или иное божественное откровение нисходило Пророку.

Р. Х. Гилязутдинова также рассматривает вопрос, связанный с природой исламского права в историческом дискурсе. Она говорит о правоприменении норм исламского права в период до Октябрьской Социалистической революции лишь в той части, которая являлась не противоречащей установленным законам Российской Империи. В последующем историческом периоде мы видим вытеснение норм исламского права имперскими законами и принимаемым светским законодательством. Таким образом, автор диссертации говорит о признании отечественными учеными юридического характера исламского права является следствием исторического аспекта. В дальнейшей перспективе исламское право стало рассматриваться как религиозное право, которое сопровождалось усиленным влиянием на основной закон и все законотворчество в целом в ряде мусульманских стран.

Однако, юридический характер исламского права подтвердился уже довольно давно, если рассматривать с точки зрения истории, то еще в средние века исламское право начало взаимодействовать с другими правовыми системами. Известны случаи перенимания некоторых институтов исламского права европейскими правовыми семьями, например, институт векселя.

Перейдем к выводам диссертации Р. Х. Гилязутдиновой, которую мы внимательно проанализировали. Во-первых, имеющиеся сведения об исламском праве являются недостаточными, особенно данная тенденция прослеживается в области юридического аспекта для полноценного исследования и высказывания каких-либо выводов относительно природы исламского права в плане его юридического содержания. Во-вторых, автор призывает рассматривать понятие “исламское право” с точки зрения философов, историков и иных ученых, которые рассматривают исламское право, приравнивая его к понятию “шариат”, то есть в качестве свода религиозных правил поведения. В-третьих, лишь в некоторых мусульманских странах, то есть в тех, в которых ислам признан в качестве государственной религии, фундаментальные положения исламского права, то есть Коран и сунна, могут быть рассмотрены в качестве исходных начал для последующего процесса законотворчества, как результат этого процесса мы имеем создание юридического права.

Исламское право выступает в качестве правового явления в той мере, в которой его нормы и принципы оказываются реализованными на практике. Данные нормы и принципы, по мнению Л.Р. Сюкияйнена разрабатываются доктриной, которая и являлась основным источником исламского права до конца XIX века. Однако в своей диссертационной работе Р.Х. Гилязутдинова оспаривает положение о первостепенном значении доктрины в исламском праве как источника права. Последний тезис аргументируется посредством представления понятия “источник права”, закрепленного в отечественной науке Теории государства и права, под которым понимается форма внешнего выражения, объективирования правовых формС.С. Алексеев. Общая теория права: Курс в 2 т./ Том 1. - С. 314. То есть, как утверждает диссертант, источником права является только то, что мы непосредственно можем “подержать в руке, прочитать”, иначе говоря, предметы материального мира. Именно поэтому выносится положение о том, что об обладании юридического права во всех “цивилизованных странах говорят тогда, когда в наличии имеются именно эти источники”, причем, под “именно эти” подразумеваются источники, упомянутые в курсе “Теория государства и права”, а именно: правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием, а также нормативно-правовой акт.

Но, как мы знаем, в основу позитивного мусульманского права положена именно доктрина, вследствие чего мы и имеем право говорить о том, что она является ведущим источником исламского права.

Коран же представляет собой не только источник исламского права, но и является священной книгой для мусульман. Но от этого он нисколько не теряет своего значения как источника исламского права. Однако Р.Х. Гилязутдинова в своей научной работе пытается подвергнуть сомнению данный тезис, говоря о том, что “Коран не имеет (или имеет) такое же отношение к юридическому праву, что и Библия, Тора или еще какая-либо священная книга”. Как продолжение высказанной гипотезы, автор говорит о наличии споров в мусульманских странах среди ученых вокруг природы Корана, но в том плане, что они проводят поиски возможностей использования шариата как основной альтернативы для регулирования общественных отношений и возможностях развития ислама и правил поведения, которые вытекают из его содержания в качестве универсальной системы, обладающей высшей юридической силой, которая сможет регулировать в том числе и светскую форму отношений, а также существующую на сегодняшний день юридическую систему.

Вдобавок приводится аргумент о том, что нет единого мусульманского государства, которое бы соответствовало всем параметрам мусульманского права, но ведь никто и не говорит о том, что мусульманское право функционирует во всех мусульманских странах, в которых ислам официально признан государственной религией, однородно и одинаково. Мы исходим из того, что в зависимости от степени внедрения шариата в правовою систему того или иного мусульманского государства зависит и функционирование, и воплощение норм исламского права, в значении шариата. В рассматриваемом аспекте, исламское право содержит в своих источниках “как юридические, так и религиозные, нравственные правила поведения и обычаи” Цит. по: В. С. Нерсесянц приводится по: Л. Р. Сюкияйнен История политических и правовых учений. Средние века и возрождение. - М.: Наука, 1986. - С. 150.

Анализируя в целом диссертационную работу Р. Х. Гилязутдиновой, хотелось бы отметить противоречивость некоторых положений, которые она выносит в своей научной работе. Так, автор диссертации говорит, что правом в юридическом смысле может считаться только право, исходящее от управляющего страной государственного аппарата, но как же быть с рядом мусульманских государств, в которых определенные положения Корана и сунны закреплены на законодательном уровне и санкционируются им, таким образом, мы можем говорить, что те нормы, взятые из Корана и сунны, становятся исходящими от государства.

Подход Л.Р. Сюкияйнена заключается в том, что в юридическом смысле в состав исламского права входят не только положения шариата, которые отвечают правовым критериям и по своему содержанию могут рассматриваться как права, не все положения шариата, и даже не все положения, которые были получены с помощью фикха относятся к исламскому праву. Таким образом, исследования в исламском праве должны быть направлены на выявление степени того, насколько в нормах, которые выработаны фикхом из положений шариата, находят отражение правовые начала, которые отвечали бы всем критериям требуемые правом в целом. Здесь же нужно учитывать, насколько заинтересовано определенное мусульманское государство в поддержке и санкционировании тех или иных норм, ведь без этого взаимодействия норм с государственным аппаратом, они перестают отвечать правовым критериям.

Также, в пользу того, что исламское право носит правовой характер говорит его самостоятельность в реализации норм исламского права. Ведь с момента использования положений шариата в качестве регулятора общественных отношений, никакие нормы не применялись и не применяются абсолютно без изъятий, то есть в каждом рассматриваемом случае учитываются характерные для данного случая обстоятельства. Например, как мы знаем, нормы шариата, то есть религиозного регулятора общественных отношений, должен распространяться исключительно на мусульман, но, на сегодняшний день мы имеем ряд мусульманских государств, законодательство которых действует по территориальному признаку, не делая различий между мусульманами и немусульманами Л.Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 19..

Хотелось бы отметить, что столь противоречивые мнения о природе исламского права, могут возникать из-за того, что одна из черт, свойственных исламскому праву - это отсутствие отделения религии от государства. Именно в таком плане ислам оказывает влияние на общественный строй и конституционный механизм за редким исключением на все исламские государства. Ведущим принципом, выведенным из шариата фикхом признаются полномочия факиха - правителя государства, в полномочия которого входит сосредоточение и верховного, духовного представителя и руководителя государственного аппарата Л.Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 121.

1.3 Соотношение исламского права с шариатом и фикхом

К соотношению исламского права с шариатом и фикхом имеется большое количество различных подходов как в отечественной, так и в зарубежной литературе. И это не напрасно, так как исследование и данного вопроса представляется крайне важным, ведь от понимания рассматриваемого соотношения зависит и восприятие исламского права в целом.

Если говорить о подходах к соотношению то, во-первых, иногда между исламским правом и шариатом, о котором говорилось выше, ставится знак равенства, где шариат выступает в качестве комплекса нормативных положений, регулирующих поведение человека, то есть в качестве фикха, который и охватывает все правила внешнего поведения мусульман. В отечественной же литературе, исламским правом принято понимать шариат в широком значении этого слова, который содержит нормы не только религиозных предписаний Корана и сунны, но и местные обычаи, ведь именно они играют важнейшую роль при образовании образа жизни мусульман, как бы парадоксально это не было, но порой, такие обычаи могут не только не совпадать по некоторым положениям с шариатом, но могут и противоречить.

Всем известный факт, что в каждом обществе во все времена складывалась и продолжает складываться своя собственная система для регулирования общественных отношений, и в данной системе можно структурировать несколько видов норм, например, нормы морали, нравственности, обычаи и так далее. То есть, право, которое содержит юридические нормы, является только одним из инструментов социального регулирования, но нельзя не сказать о том, что оно занимает немаловажное место в данной системе. Эффективного регулирования можно достичь только путем взаимодействия всего инструментария, который может оказывать влияние на поведения людей. Нельзя отрицать то, что под видом шариата и предписаний также могут быть закреплены обычаи, определенные традиционные правила, то есть те положения, которые приняты среди мусульманского населения. Интересный факт, что порой эти местные обычаи, в данном случае - адаты, могут прямо противоречить некоторым положениям шариата.

О том, что исламское право и шариат взаимозаменяемы говорит и Л. С. Васильев, подтверждая это тем, что, мусульманское право, имеет значение «законодательной системы», содержащей в себе права и обязанности мусульман, которая обоснована догмами ислама Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 146, с. 59; 149, с. 133--134.. Собрание правил поведений - фикха становятся чем-то наподобие кодексов мусульманского законодательства, и им придается сила закона, то есть некий «правовой авторитет». Таким образом, можно сделать вывод о том, что помимо юридического содержания в исламском праве также есть и религиозные правила поведения. Схожую позицию поддерживал и Т.С.Саидбаев, который ставил знак равенства между шариатом в узком смысле и исламским правом, отмечая, что оно становится регулятором не только внешнего поведения, но и мозговой мыслительной деятельности, а также регламентирует все аспекты жизнедеятельности без какого-либо исключения, и даже вбирает в себя все существующие обычаи и практикуемые правила этикета в широком смысле Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 268, с. 105--107.. Также существует ряд работ, которые сводят понятие исламского права к законодательству, действующему в мусульманских странах, которое основано на шариате.

Попадая под юридический критерий, исламское право теряет формальную трактовку, которая могла бы позволить выделить специфику, характерные черты и особенности правовой системы и юридического феномена. Часто говорят об исламском праве как о религиозной правовой системе. Такой подход, однако, является достаточно узким и односторонним, так как изучается только его связь с религией, но при этом, исламское право не анализируется в качестве самостоятельной правовой системы на предмет соответствия критериям, которым должно отвечать право в принципе. По словам Л.Р. Сюкияйнена, следует различать, что в рассматриваемой правовой системе является «исламским», а что - «правовым». Тогда, следовало бы рассматривать положения шариата не только под религиозным, но и под юридическим критерием, которому соответствуют не все положения, а правовыми могут считаться только те, что и по своему содержанию могут называться правом.

Шариат в прямом смысле является религиозным явлением, однако, после “обработки” фикхом можно в нем выделять самостоятельные начала правового характера Л. Р. Сюкияйнен Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно-юридической теории: вып. 1/ ред.-сост. В.А. Четвернин ; Гос. ун-т -- Высшая школа экономики. -- М. :ТЕИС, 2007 С. 97-106.

Изучение исламского права должно преследовать целью детальное рассмотрение действительно существенных черт исламского права как правовой системы, то есть должно исследоваться то, в каком объеме правовой критерий отражен в нормах, которые выработаны посредством фикха. Существует концепция, которая получила свое отражение в трудах И. Гольдциера и И.Шахта, они обозначали мусульманским правом законодательство, которое является регулятором общественных отношений и основано на шариате, в значении фикха, и понимали под ним нормы, регулирующие правила поведения мусульман во всех сферах жизни Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 547, с. 31--66; 614, с. 1, 200.. Таким образом, в рассматриваемое понятие исламского права также попадали без исключений все нормы шариата. На мой взгляд, в таком случае, исламское право рассматривается в самом широком значении, и признак юридической категории здесь не имеет отражения.

Также приравнивать фикх и исламскую правовою доктрину безусловно невозможно, так как в процессе перехода религиозно-этических норм шариата в оформившиеся нормы права действий только шариата и фикха было недостаточно, существует и третий не менее значимый элемент, оказавший сильное воздействие на формирование исламской правовой мысли - это доктрина, о которой подробно будет описано в следующей главе.

Также, по нашему мнению, последнее время, наблюдается тенденция к тому, чтобы право называли именно «исламским», хотя в предыдущие десятилетия большое количество исследователей придерживались термина «мусульманское» право. Ведь исламское право является системой юридических норм внешнего поведения людей, но в то же время эти правила являются частью фикха, то есть доктринального осмысления шариата, а он в свою очередь и есть воплощение религиозно-этических положений ислама. А данные предписания, как уже было сказано выше, могут противоречить шариату, так как основываются на обычаях. Именно термин «исламское» позволяет прослеживать четкую взаимосвязь с положениями одноименной религии, а название «мусульманское» акцентирует внимание на тех нормах, которые выработаны и приняты самими мусульманами, порой, не совпадающими с определенными положениями шариата.

Исследователи исламского права, в частности, мусульманские ученые, рассматривают принципы доктрины не как сами правовые принципы, а как принципы фикха-доктрины, то есть, по сути, именно она и являлась уже источником мусульманского права, но по объективным причинам на формальном уровне она таковой не считалась. Общие принципы фикха составляют исходные начала шариата, при этом, если рассматривать с правовой точки зрения, они и являются главными элементами при рассмотрении шариата как комплексной системы. Именно эти общие принципы фикха являются связующим звеном исламского права и шариата, ведь при этапе становления в рамках фикха формировалось исламское право, которое объективно по своему содержанию соответствует юридическим критериям.

О форме исламского права нужно говорить в рамках всего исторического развития правовой системы, так как в начале его становления роль формы исламского права выполнял фикх-доктрина, путем которой могли взаимодействовать религиозные положения с правовыми. Немалую роль сыграло и то, что была поддержка со стороны государства, ведь именно благодаря этому, доктрина постепенно переросла в источник исламского права. Авторитетность исламского права среди мусульманской общины обеспечивается связью между фикхом-доктриной и шариатом, которая воспринимается как реализация существующих положений священных писаний. Такая связь с исламом обуславливает эффективность применения норм данной правовой системы, хотя и не в полной мере отражает всю юридическую природу исламского права.

Любая существующая правовая система характеризуются взаимосвязью ее правовых норм, правосознания и поведения людей, на которых ориентированы эти нормы, это же касается и исламской правовой системы. Такая тесная связь с религией как бы подразумевает под собой, что все эти три элемента связаны также. Об этой связи еще писал советский ученый А. Д. Сухов, говоря, что «религиозное право является частью религиозной системы, компонентом религиозного сознания» Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. - С. 547, с. 31--66; 614, с. 1, 200.. Религия и правосознание как бы накладываются друг на друга. На участке такого соединения и образуется религиозное право -- своего рода результат «сращивания» религиозного и правового сознания». Правосознание является отражением исламско-правового менталитета, который основывается на исходных положениях религиозных предписаний, а, следовательно, предопределяет готовность реализовать и отразить в своем поведении эти предписания.

Из всего вышесказанного следует, что исламское право не синоним шариата, так как шариат содержит все предписания Корана и сунны, а исламское право - только те предписания, касающиеся непосредственно внешнего поведения людей, которые выработаны доктриной и имеющие правовой оттенок. То есть шариат - это религиозная категория, конечно же, в собственном смысле, он содержит в себе определенные правовые начала, выявляемые посредством фикха, а исламское право, в свою очередь, является юридическим явлением. Последний тезис основан на том, что ему присущи некоторые характерные особенности, которые позволяют говорить об исламском праве как о самостоятельной правовой системе. По словам Л.Р. Сюкияйнена, основным формальным источником рассматриваемой правовой системы на протяжении долгого времени являлась доктрина; территориальный критерий действия его норм сочетается с персонально-конфессиональным; и, наконец, ему характерны специфические институты права, например, закят, меры ответственности, которые основаны на религии, например, пост и искупление. По его же мнению, можно рассматривать взаимодействие исламского права с иными правовыми системами в самых различных областях, как признак, который можно рассматривать как косвенное подтверждение самобытности исламского права.

Основой фикха, как мы знаем, послужили фундаментальные положения шариата, в следствии чего, фикх оформился как знание о правилах внешнего поведения и реализуется на практике как система таких норм. Конечно, мы не можем утверждать о полной универсальности норм, выработанных фикхом, ведь разные школы фикха в одном и том же вопросе приходили к разным решениям. Собственно говоря, именно последним тезисом и объясняется многообразие системы фикха. Именно здесь очень рационален и удобен метод, который выработан Л. Р. Сюкияйненом о представлении шариата в узком и широком значении, так как в значении фикха как доктрины исламская правовая мысль уже проработала целый ряд концепций, которые представляются во всем многообразии и приближаются к реализации правового содержания. То есть, они начинают носить не только религиозный характер, но и соответствовать определенным правовым критериям, установленным современной юриспруденцией. Нужно отметить, что данное положение касается только тех норм фикха, которые являются регуляторами внешнего поведения человека, так как право само по себе регулирует только внешнее поведение людей, на которое оно воздействует. Для объективности исследования вопроса о природе и роли фикха нужно рассматривать его с точки зрения права, и тогда станет наглядным, что он (фикх) служит первоисточником для некоторых правовых моделей, которые являются регуляторами общественных отношений.

Таким образом, Л.Р. Сюкияйнен говорит о том, что ошибочно называть фикх исламской правовой доктриной, ведь, как уже упоминалось выше, из всего огромного количества норм и правил поведения, которые попадают под обработку фикхом, к исламскому праву непосредственно могут быть отнесены только те, которые отвечают правовым критериям.

Им же приводится аргумент о том, что вообще сам процесс становления религиозной нормы, установленной шариатом, в норму, которая отвечает юридическим признакам, необходимым считается рассмотрение религиозных правил поведения сквозь относимость принципам фикха, которые и носят правовой характер. Л.Р. Сюкияйнен также говорит о том, что за редким исключением почти все принципы фикха регулируют взаимоотношения в обществе в обыденной жизни, так называемой “мирской сфере” Л. Р. Сюкияйнен Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно-юридической теории: вып. 1/ ред.-сост. В.А. Четвернин ; Гос. ун-т -- Высшая школа экономики. -- М. :ТЕИС, 2007 С. 97-106.

На наш взгляд, так как первостепенное значение для исламского права имеют принципы фикха, то их исследованию нужно уделить достаточное внимание. Фикх, с одной стороны, как бы дает развить положения шариата, а с другой, вследствие толкования норм обладает достаточным комплексом принципов, которые и носят юридический характер. Так, прописанная в шариате идея о братстве и единстве мусульманского сообщества благодаря фикху получила развитие уже как концепция равенства в регулировании внешнего поведения мусульман, что подразумевает под собой также и формальное равенство. Прямое отражение этой концепции можно увидеть в шариатских судах, где стороны выступают в качестве равных субъектов правосудия.

Можем рассмотреть еще одну концепцию принципов фикха, такую как институт освобождения человека от возложенных на него обязанностей, если выполнение данных обязанностей является невозможным в силу определенных обстоятельств, а также если они в некоторой степени могут навредить интересам субъекта, или же если данные обязательства противоречат положениям шариата. Интересы человека в системе фикха занимают немаловажную роль, так как данная концепция напрямую связана с тематикой справедливости. Последний термин относится, по большей части, к религиозной сфере, то есть к исламу в целом.

Иначе говоря, без принципов и концепций, которые выработаны фикхом все основополагающие положения шариата так и оставались бы в роли обыкновенного технического инструмента, который сам по себе никакой правовой силы не имеет, а тем более, сделать самостоятельный выбор в пользу того или иного толкования из многочисленных толков, предлагаемых различными школами фикха не способен. Благодаря принципам фикха также осуществляется перевод религиозных положений Корана и сунны в нормы практического значения, которые подстраиваются под складывающиеся отношения между людьми, тем самым каждый раз принимаемое законодательство будет являться актуальным для каждого взятого временного периода и эффективно отвечая запросам общественных отношений.

Если говорить с точки зрения права, то от фикха являются производными такие конструкции, которые по своей сути помогают исламскому праву приближаться к исходным началам права и, даже в некоторой степени, способствуют реализации определенных правил поведения, которые отвечают юридическим установкам.

Стоит отметить подход мусульманских ученых к соотношению фикха и исламского права, так как они считают, что исламское право есть ничто иное, как синоним нормативной стороны шариата или же фикха в том значении, которое является распространенным для рассматриваемых явлений Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно-юридической теории: вып. 1/ ред.-сост. В.А. Четвернин ; Гос. ун-т -- Высшая школа экономики. -- М. :ТЕИС, 2007 С. 97-106.

Мы уже касались некоторых подходов к пониманию исламского права, при этом перечисляя некоторые его соотношения с фикхом и шариатом. При этом Л.Р. Сюкияйнен утверждает, что для понимания природы исламского права и его соотношения с фикхом и шариатом, очень важно представлять, “что, в исламском праве является исламским, а что - правовым”.

Подводя итоги, хотелось бы сказать, что для полноценного перехода религиозных и этических норм, предусмотренных в постулатах шариата, в так называемые “полноценные” правовые нормы и конструкции, вышеперечисленные общие принципы фикха и цели шариата являются недостаточными, то есть они требуют еще одного элемента, а именно рассмотрение основ фикха-доктрины сквозь правовую призму религиозных и этических норм ислама, которые были выражены в Коране и сунне. Данное явление внесло большой вклад в средние века, выразившихся в принципах, которые носят правовой характер, таким образом, религиозные нормы, выведенные из шариата получили юридическое выражение. Такой переход из религиозных в правовые нормы оказал влияние не только на общественные отношения среди мусульман, но и повлек за собой развитие шариата, а также внес вклад в мировую правовую культуру.

Те исследователи исламского права, которые отрицают правовой характер рассматриваемого явления ошибаются, ведь данные принципы не содержат в своем оформлении стихов Корана, а что касается хадисов, то только некоторым из них (можно посчитать на пальцах одной руки) был придан юридический характер.

Глава 2. Характеристика основных источников исламского права

2.1 Структура и источники исламского права

Исследователи исламского права достаточно хорошо разработали и изучили теоретические положения источников мусульманского права. Мусульманские ученые выделяют, как уже было сказано в предыдущей главе, два вида групп норм в исламском праве: во-первых, это нормы, которые исходят непосредственно из Корана и сунны, а вторая группа включает в себя нормы, сформировавшиеся путем интерпретации и толкования, на основе мусульманской правовой доктрины. К последним относится, в первую очередь, единогласное мнение авторитетных муджтахидов - иджма, а также нормы, выработанные методом аналогии - кийас. Последний метод представляет собой деятельность муджтахидов, в процессе которой они сравнивают ситуацию, не предусмотренную в Коране прямым образом, с той задачей, решение по которой закреплено в норме Коране, таким образом, становится возможным установить основание, потребовавшее закрепления именно данного предписания Перевод с арабского Л.Р.Сюкияйнена по изданию: Абдель Ваххаб Халлаф. Источники исламского шариата и отражение в праве интересов человека // "Маджаллат ал-Канун ва-л-Иктисад", Каир, 1945, №4-5. С.251-272..

Если исходить из исторического подхода о том, что основными источниками исламского права являются Коран и сунна, то в этом смысле исламское право приравнивается шариату (в исключительно религиозном смысле), и «теряется» его юридическое значение. То, как люди ведут себя по отношению к окружающей среде, носит нормативный характер, и является правовой стороной шариата, так как помимо каких-то нравственных, сугубо религиозных аспектов, шариат также охватывает и взаимоотношения мусульман не только между собой, но и мирские отношения, возникающих у них в повседневной жизни.

Конечно, шариат при всем своей гибкости, не может содержать нормы, которые могли бы отвечать за все существующие аспекты общественной жизни, таковыми и не являются Коран и сунна. Последние регулируют ту часть внешнего поведения мусульман, которая непосредственно связана с культовыми, религиозными обязанностями, а даже если и затрагивают тему мирской жизни людей, то только в наиболее общих чертах.

Для того, чтобы рассматривать Коран как источник исламского права, нужно понимать, что среди содержащихся в нем норм, тех, которые регулируют поведения людей преобладают общие положения религиозно-нравственного направления, что и дает хорошее основание для толкования правоведов. Но, несмотря на малочисленность этих строф, как уже было сказано, они являются довольно гибкими и дают основу для создания толков.

Если рассматривать подробнее, то положения, которые сформулированы в Коране можно классифицировать по разным отраслям права. Всего в Коране 114 глав, которые состоят из 6211 стихов. Во-первых, положения, которые прямо соотносятся с религиозными обязательствами и связаны с личным статусом мусульман, который содержит в себе брачно-семейные, наследственные и некоторые другие отношения, характеризуются высоким уровнем конкретизации и подробным описанием, так как эти аспекты жизнедеятельности мусульман независимы от временных рамок. В общем, не такую большую роль играет то, в каких условиях проживает то или иное общество, к которому обращено данное предписание. Если же рассматривать иные нормы, касающиеся гражданских, конституционных, коммерческих и иных, которые складываются самым различным образом в существующих группах общества, то такие аспекты не отражены в Коране в конкретной форме и соответствующей нормой. В данных направлениях указаны только направления, которые обычно выражаются в принципах и каких-то общих нормах. По словам А.В. Халлафа, замысел данного подхода состоит в том, чтобы власть в любом обществе обладала свободой для «наполнения этих исходных начал и общих принципов конкретным содержанием», то есть в конкретизации данных положений в соответствии со своими интересами и предпочтениями благодаря тому, что они не обусловлены жесткими установками Корана.

Некоторые ученые говорят о содержании в Коране ряда положений, которые носят определенно правовой характер и, которые имеют прямое назначение, по некоторым подсчетам таких аятов около 500, имеется ввиду те аяты, которые тем или иным образом могут относиться к юридическому назначению. Примечательно, что данные положения Корана касаются именно внешнего поведения мусульман, то есть они направлены на регулирование “мирских” отношений мусульманского общества. Также, около 80 стихов Корана носят определенно юридический характер, обычно, данные положения касаются уголовно-правовых и брачно-семейных отношений. шариат исламский право коран

Таким образом, в гражданских правоотношениях положения Корана не являются препятствием для формирования такого гражданского законодательства, которое будет нацелено на обеспечение исполнения прав человека, его интересов, а также установления принципа справедливости. Что же касается области конституционного права, то положения Корана устанавливают только три базовых принципа, путем которых реализуется любая конституционная власть и в других правовых системах - это принципы совещательности, справедливости и равенства. Уголовное право в предписаниях Корана отражено в установлении ответственности за пять самых опасных противоправных деяний: убийство, кража, разбой (грабеж), прелюбодеяние и ложное обвинение в его совершении. Объем наказания за данные преступления устанавливается государственной властью.

Мы приходим к выводу о том, что Коран предусматривает определенные предписания как обязательные нормы, но они являются нормами-принципами, закрепляющими в себе начала справедливости, а также превалирования общих интересов, и, что не менее важно, дается возможность для творческой деятельности человека в реализации и подробном описании норм.

Для Корана, как для источника исламского права, примечательно, что среди его положений, которые в той или иной мере регулируют общественные отношения, большее количество из положений носят общий характер, тем самым, мы можем говорить, что нормы Корана являются общим ориентиром для обширной интерпретации его текстов.

Важно отметить, что в зависимости от способа выполнения функций источников права, предписания Корана подразделяются на те, что воспринимаются в точном контекстуальном значении и те, которые могут подвергаться толкованию, при этом, получают реализацию в общем смысловом направлении. Первые могут отражать указание на конкретное правило, а вторые выступают в качестве источников правовых норм в двух вариантах: 1. при интерпретации положений Корана в прямом значении, 2. при толковании от противного. Таким образом, строфы Корана подразделяются на мухкамат - те, нормы которые по своей природе являются бесспорными, и муташабихат - те, которые могут поддаваться интерпретации. Первую категорию можно подразделить на: ахбари, которые представляют собой факихов, отрицающих прямые ссылки на Коран, то есть их основой являются исключительно толкования уполномоченных лиц, например, толкования, выполненные юристами или имамами и усули - факихи, которые опираются только на Коран, говоря, что Коран написан на достаточно понятном языке и его положения не нуждаются в толковании, то есть они не стараются искать мнения компетентных лиц, а опираются исключительно на тексты КоранаМ.И. Садагдар. Основы мусульманского права. - М.: Изд-во ун-та дружбы народов, 1968. С. 10-12..

В общем, путем такого разнообразного толкования, муджтахиды получают возможность для широкой интерпретации правовых норм в самых разных аспектах.

Еще одним характерным признаком Корана как источника исламского права является то, что путем создания тех или иных норм, истолковывая его предписания, муджтахиды также объясняют их прямо или косвенно, ссылаясь на определенные основания и интересы, ради которых, они установлены Аллахом. То есть, некоторые правила установлены в качестве обязательных предписаний, которые должны строго соблюдаться не только в силу того, что это предписывает Коран, но и в целях удовлетворения интересов самого человека.

Некоторые положения Корана, которые предусматривают подробную регламентацию внешнего поведения человека, по определенным отраслям права имеют дополнения в виде предписаний, которые устанавливают основные принципы, не обусловленных какой-либо одной отраслью. Можно сказать, что они являются «указателями» для ученых и практиков-правоведов в попытке удовлетворения интересов человека. На мой взгляд, все вышесказанное говорит о гибкости положений Корана

Исключительно правовых норм в содержании Корана насчитывается 200 строф Рене Давид. Основные правовые системы современности - М., Прогресс - 1998 - С. 312, а большая часть нормативных предписаний, как и немногочисленных строгих или конкретных правил поведения были разработаны казуальным путем, то есть при фактическом столкновении Пророка с какими-либо событиями, при оценке тех или иных частных случаев и поиске их решения. Конечно же, его решения никогда не шли вразрез с положениями Корана, и наоборот, если в Коране мы имели текст, то сунна Пророка - это то поведение, посредством которого могли реализовываться эти предписания. Таким образом, в сунне Пророка можно выделить классификацию норм, входящих в нее: к первой группе относятся те, которые повторяют и подтверждают правила, содержащиеся в Коране, вторые - разъясняют и регламентируют их, то есть эта категория положений сунны содержит те нормы, целью которых была конкретизация предписаний Корана, носивших правовой характер, а третья закрепляет предписания по задачам, решение на которых в Коране нет, то есть эта группа была сформирована Пророком путем внедрения новых норм по вопросам, которые умалчивались в священном писании. Все вышесказанное о сунне Пророка дает повод сказать о том, что она не препятствует развитию права, так как каждое ее положение было сформировано с целью отражения тех или иных отличительных характеристик определенного времени, что дает основания думать о том, что причина или повод из-за которого была сформирована некоторая норма сунны Пророка, может стать причиной отказа от нее.

Сунна также означает “обычай” или “традиция”, некоторые ученые склоняются к тому, что именно в сунне Пророка содержатся основные нормы мусульманского права.

Следующим источником исламского права является иджма, о которой уже упоминалось ранее, она представляет собой принятие решения на основе всеобщего соглашения тех исламских ученых-правоведов, которые сформировали правовые норм на основе данного метода. То есть, иджма - это единое согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам, которые не получили должного объяснения в строфах Корана или сунне Пророка.

Некоторые ученые, например, А.В. Халлаф, говорят о том, что иджма представляет собой такой источник, который полон творческих возможностей, «способный гарантировать динамичное развитие права и решение проблемы, постоянно возникающих перед общиной мусульман» Цит. по: Л. Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. С. - 338.. Этот же метод использовал и сам Пророк, советуясь со своими сподвижниками по некоторым проблемам, решения которых не было отражено в Коране, а после его смерти, этот принцип закрепился у мусульман. Например, его приближенные: Абу-Бакр, Умар, производили управление общиной, опираясь на совещательные органы. Но негативным фактором послужило то, что для принятия нормы в качестве иджмы нужно было согласие всех муджтахидов без исключения, являвшихся известными знатоками в той или иной области исламского права, они должны были обосновать свою позицию и настаивать на его верности до тех пор, пока все не выскажут свое мнение.

Однако, благоприятным оказывает тот факт, что все мусульманские школы толков признают иджму в качестве источника права, но ведутся споры по поводу определенного круга вопросов, которые можно было бы рассматривать через призму иджмы. Так, ханафитская юридическая школа признает применение данного инструмента безо всяких ограничений и исключений. Маликитская школа признавала за действительные только те основополагающие решения собраний ученых, которые были признаны на территории города Мекки. Что касается шиитского направления, то правоведы данной группы в значительной степени сужали ценность иджмы, то есть не рассматривали его как одну из основ права. Примечательно, что в качестве применимых они рассматривали только те положения, которые были приняты в собрании факихов, в числе которых присутствовали и шиитские факихи. Шиитская юридическая школа исходит из того, что для того, чтобы какие-то положения были обязательными, эти решения должны были бы быть единогласными, а так как в исламском праве очень много расхождений по разнообразным аспектам и принципам, то приходить к единогласному решению по определенным вопроса не всегда представляется реальным.

Иджму можно классифицировать на четыре подгруппы в зависимости от способа принятия решения по определенному вопросу: иджма аль-Мухассил - заочное согласование мнений крупных правоведов по определенным вопросам; иджма аль-Манкул - способ решения вопроса, который происходит на основании свидетельства авторитетных лиц, знающих о решении аналогичных вопросов в прошедшем и теперь обладают некоторым опытом при рассмотрении данного вопроса; иджма аль-умма - обозначающее общее мнение всей мусульманской общины, или же общего собрания мусульман; иджма аль-аимма - способ принятия решения, для которого необходимо совместное собрание главы государства и представителей религиозной догматикиМ.И. Садагдар. Основы мусульманского права. - М.: Изд-во ун-та дружбы народов, 1968. С. 22-28..

Таким образом, мы можем установить, что иджма непосредственно не устанавливает норм, указаний на которых нет в Коране и сунне Пророка, а ее основная функция состоит в утверждении однозначной правовой трактовки тех положений, которые являются выявляются из Корана и сунны.

К этому роду источников исламского права также относятся и фетвы - решение, заключение муфтия, то есть лица, который обладает высшей религиозной и юридической степенью. Данное решение обязательно подтверждалось собранием богословов, а также главой государства. Как и другие источники исламского права, фетва не должна противоречить положениям шариата.

Кийас рассматривается как рациональный метод формулирования правовой нормы и представляет собой поиск сходства между двумя феноменами, а именно: ситуацией, которая не отражена в Коране или сунне, и той проблемой, которая имеет решение в указанных предписаниях. Также формирование совпадения их правовой оценки за счет схожести лежащего в их основе положения, которые закреплен Кораном или сунной. Арабские ученые-правоведы сходятся в мнении о том, что нормы, предусмотренные шариатом, имеют определенные основания, причины, которые потребовали их введения, а, следовательно, эти основания и причины служат для того, чтобы удовлетворять интересам людей и обеспечении блага для них. Таким образом, кийяс подразумевает под собой суждение по аналогии тех положений, которые не получили должного освещения в Коране и сунне, с теми положениями, относительно которых есть четкие ответы в указанных источниках. Правомерность и возможность использования кийаса подтверждается Кораном и сунной Пророка, так в Коране в суре “Женщины”, аят 59 закреплено положение, согласно которому при возникновении некоторых вопросов, праведные мусульмане должны обращаться к Аллаху за ответами или же к Пророку Мухаммаду, то есть когда у человека возникают вопросы он должен следовать кийасу, тем самым, производить собственный иджтихад.

Ученые-правоведы выделяют четыре основных момента, когда говорят о кийасе, с которыми непосредственно связаны Коран и сунна: 1) асль - положение, которое берется для проведения аналогии; 2) фаръ - положение, для выяснение вопросов в котором будет проводится аналогия; 3) хукм - норма первого положения, распространяющаяся на второе, при этом, важно отметить, что она должна носить правовой характер; 4) илляъ - та правовая основа, которая является общей для обоих положений и которая, собственно говоря, и позволяет провести аналогию, то есть основа, которая является причиной предписания шариатом данной правовой нормы.

Кийас - это принцип правового характера, который был введен в исламскую правовую мысль для того, чтобы получать определенные выводы на счет конкретных положений шариата, связанных с благополучием мусульман и выведенный путем логических суждений. Данный правовой институт был введен одним из основателей мазхабов - Абу Ханифой в Ираке, который руководствовался целью облегчить восприятие некоторых вопросов и устранить споры вокруг нерешенных задач. Религиозным обоснованием и соответствием шариату приводилось большое количество хадисов, смыслом которых является факт возможности мусульман делать самостоятельные разумные выводы относительно положений Корана и сунны. Некоторые правоведы говорят о том, что природа кийаса и иджтихада одинакова и функции, которые они выполняют, по своему содержанию одинаковы Абдур Рахман И. Дои Исламский шариат // .

Таким образом, кийас подразумевает под собой, в первую очередь, направление поиска и установления интересов человека, а также, инструмент, метод, с помощью которого становится возможным сформулировать нужное правило.

Итак, мы рассмотрели основные источники исламского права, но теперь возникает вопрос об их структуре, какой же из источников исламского права является основным?

Ученые, как в отечественной, так и в зарубежной доктрине расходятся в данном вопросе и единого ответа не приводится: первая группа ученых говорит о первостепенном значении Корана, сунны, иджмы и кийаса в качестве источников исламского права, а также другая оригинальная точка зрения, которая получила глубокую разработку и развитие в работах Л.Р.Сюкияйнена, согласно которой вплоть до конца XIX века основным источником исламского права являлась доктрина.

Согласно последней концепции, вплоть до XIX века “практически единственным источником(внешней формы) исламского права являлась доктрина (фикх)” Л. Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2. - С. 97-107.. Как мы знаем институт фикха представляет собой довольно противоречивое и содержащее в себе разнообразие мнений явление, что можно объяснить многообразием выводов доктрины. Именно фикх, по мнению Л. Р. Сюкияйнена, являлся катализатором и производителем исламского правоведения, ведь очень часто бывали такие случаи, когда теория, намеченная шариатом не совпадала с практикой реализуемого фикха, к тому же, необходимо отметить, что регулятором общественных отношений в мусульманских странах никогда не выступал только фикх, во все времена наряду с фикхом, также функционировали иные институты, которые иногда серьезно расходились с действующей на тот момент исламской правовой мыслью.