Характеристика основных источников исламского права

При этом, можно выделить ряд положений, которые по своей природе достаточно сильно сужали сферу действия исламского права, тем самым, оставляя их фикцией, которая не нашла реализации в общественных отношениях. Таким образом, ряд определенных норм становился “достоянием фикха-доктрины, но не приобретали (эти нормы) статуса фикха-права.”

Что касается обычаев, то и историки, и иные ученые разных сфер говорили о том, что обычаи функционировали в мусульманском сообществе всегда и в ряде случаев, известны такие исторические моменты, когда применяемость и реализация обычаев превалировала над исламской правовой догматикой. Если говорить о соотношении фикха и обычаев, то можно выделить основные группы такое взаимодействия: во-первых, существовали обычаи, к которым обращаться указывал сам фикх, например, когда дело касается установления характера и размера брачного дарения, во -вторых, есть обычаи, которые могут считаться допустимыми в силу своего не противоречия природе исламского права, то есть если не идет вразрез с его (исламского права) императивными нормами, в-третьих, можно выделить обычаи, которые хотя и являются по своей природе противоречащими исламскому праву, все равно фактически реализуются в мусульманском обществе, так как в глазах мусульман выглядят “более авторитетными”. Данные обычаи преимущественно касались сферы мусульманского уголовного права.

“Корни фикха” чаще всего носили, по большей части, чисто религиозный характер, однако, что касается правил внешнего поведения, которые были сформулированы фикхом, они содержат в себе правовые начала. Мы можем говорить об эволюции фикха в значении доктрины, так как с учетом времени, потребностей общества и усложнения социальных связей между мусульманами, фикх-доктрина становилась все ближе к юридическому характеру. Наибольшее отражение последний тезис нашел в обособленной от религиозных положений разработке общих принципов фикха.

По мнению Л. Р. Сюкияйнена, в Средние века регуляторы общественных отношений настолько в корне разошлись от положений, проработанных фикхом, и практикой реализации этих норм, что фикх был вынужден скорректировать свои положения. Но даже такой ход не смог помочь фикху оперативно развиваться для того, чтобы являться эффективным регулятором общественных отношений, которые в свою очередь очень динамично развивались. Данное положение ничуть не уменьшает роль и значение исламского права как правовой системы, так как именно в соответствии с положениями исламского права осуществлялся контроль в сфере таких правоотношений, как брачно-семейные и уголовно-правовые отношения.

“Переломом” Л. Р. Сюкияйнен называет середину XIX века, именно в данный период он считает заключительным этапом “становления исламского права как юридического явления, отличного от шариата”.

Современная исламская правовая мысль объясняет разными причинами рецепцию большим количеством мусульманских стран европейской модели права во многих правоотношениях в XIX веке. Авторитетный египетский ученый в сфере теории государства и исламского правоведения Тарек Башри выделяет несколько основных причин, которые в корне повлияли на исламскую правовую догматику в указанный период. Первая причина, которую указывает Тарек Башри, является то, что правовая система, действовавшая в мусульманском сообществе очень сильно устарела, и право как таковое перестало быть эффективным регулятором общественных отношений. Л.Р. Сюкияйнен объясняет данное положение тем, что застой был вызван не самими корнями фикха, которые своими началами уходили в положения Корана и сунны, а дело было в “ограниченности их осмысления фикхом” современного тому периоду времени Л. Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2. - С. 102.

Вторая причина, сильно подействовал быстрый темп развития общественных отношений в сфере социально-политического аспекта. Из-за выбранной правовой политики властей сложился двойственный характер действующей правовой системы, что характеризовалось процессами столкновения и противоречия в определенных вопросах.

И последней причиной, которую выводит египетский ученый, является колонизация мусульманских стран европейскими державами, что так или иначе воздействовало на внедрение европейской правовой культуры в мусульманскую правовую мысль.

2.2 Доктрина как источник исламского права

В предыдущих разделах достаточно много говорилось о доктрине как об одном из главных источников исламского права. Доктрина в мусульманской правовой мысли занимает более важную роль, чем доктрина в других функционирующих правовых семьях. Говоря о доктрине как об источнике права, мы говорим о том, что не законы, санкционируемые и издаваемые государством, не позитивное право, а именно учебник является основным источником права и обладает юридической силой. Таким образом, право “творят” не парламентарии и чиновники, а ученые Н.В.Остроумов, С.В. Остроумов. Доктрина как источник мусульманского права// Социально-политические науки. 2012, № 3..

Как мы уже говорили, мусульманскими учеными принято выделять несколько групп норм, которые представляются взаимосвязанными в исламском праве. Во-первых, это те юридические положения, которые содержатся в Коране и сунне, а вторая группа - нормы, которые были сформулированы исламской правовой доктриной на основе принципов фикха, иджмы и кийаса Л.Р. Сюкияйнен. Доктрина как источник мусульманского права.// Источники права. М., 1985. С. 65. Вторая группа норм была плодом возникновения различных направлений в толковании и интерпретации положений Корана и сунны. Примечательно, что каждое из таких направлений разрабатывало относительно самостоятельную концепцию правовых норм. Такая самостоятельность объясняется историческими особенностями формирования исламской правовой мысли, то есть, самобытностью материальных и культурных факторов становления исламского права, а также его развития. Первая же группа норм рассматривалась в качестве основополагающих, в частности, это касается положений Корана. Именно божественное происхождение первой группы норм не давало возможности замены или оставления без реализации данных положений, ведь действовало и действует предположение о том, что в Коране и сунне имеются ответы на все вопросы, которые даже если не представляются в виде оформившихся в нормативное правило поведения, то содержатся в Коране и сунне, но требуют интерпретации для нахождения ответа на интересующий вопрос.

Говоря о Коране и сунне как об источниках права, хотелось бы отметить, что Коран содержал в своих положениях основу для дальнейшей разработки его положений и их интерпретации учеными-богословами, а сунна формировала конкретные правила поведения на основе реальных индивидуальных казусов, которые приходилось разрешать Пророку и его сподвижникам.

Уже после смерти Пророка (в 632 г.) исламская правовая догматика по автономии продолжало функционировать преимущественно исходя из казуальных положений, которые были разработаны Мухаммедом. Позднее его сподвижники стали сами разрешать дела на основе различных рациональных аргументов, вначале подобный процесс проходил при единогласном согласии всех четырех “праведных” халифов, а уже позднее, каждый из халифов стал самостоятельно формулировать решения по разрешаемым вопросам. Именно предписания Корана и сунны, и, в последующем присоединившиеся, нормативные решения, выносимые халифами по определенным казусам стали основой для исламской правовой мысли и служили катализатором интенсивного развития отдельных отраслей мусульманского права.

Некоторые отечественные ученые склонны преувеличивать роль сунны, говоря о том, что именно сунна явилась тем реализованным образом для норм, которые являются фундаментальными для исламского права, однако, Л.Р. Сюкияйнен говорит о том, что более корректной, с научной точки зрения, является так позиция, в которой утверждается, что в Коране и сунне содержатся лишь малое количество нормативных положений, которые могли бы считаться основой исламского права. Так, в Коране и сунне, в общей сложности, содержится не более десятка тех норм, которые касаются государственного устройства и уголовно-правовых отношений, и примерно столько же норм, которые регулируют обязательственные правоотношения в обществе. Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что по большей части тех вопросов, которые требуют своего разрешения конкретных положений нормативного характера ни в Коране, ни в сунне не содержится.

Важное значение доктрины для развития исламской правовой догматики можно объяснить не только пробелами, то есть теми положениями, которые не нашли своего отражения или достаточной регламентированности в Коране и сунне Пророка Мухаммада, но и тем, что большинство норм, содержащихся в Коране и сунне считались неизменными. Таким образом, с течением времени все более чувствовалась необходимость в каком-то совершенствовании нормативных положений, которые как бы “застыли” во времени, в которое жил Пророк. Так, с VIII века за процесс устранения существующих пробелов в регуляторе общественных отношений и приспособления норм исламского права к запросам сложившихся общественных отношений взяли на себя халифы, а далее, как мы знаем сформировались четыре школы, возглавляемых халифами. Именно данный период в истории принято считать началом зарождения и развития доктрины в мусульманской правовой догматике Л.Р. Сюкияйнен Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986. С. 89..

Именно благодаря тому, что правоприменители исламского права не рассматривали Коран и сунну в качестве единственно возможных и правильных источников права, а опиралось на “основополагающие” источники только в самых общих чертах как на “идейно-техническую базу” исламское право имело место и имеет реальную возможность для своего функционирования как одна из правовых систем, основной задачей которой, как и у любой другой системы права, является регулирование общественных отношений и их регламентация. Конкретные же нормативные правила поведения исламская правоприменительная практика брала из трудов юристов.

Если рассматривать в историческом аспекте, то доктрина активно развивалась и имела под собой серьезную базу благодаря принципу свободы иджтихада, который на практике означал ввод правоведами разнообразных групп норм права. Так, интерпретируя нормы Корана и сунны, правоведы придавали им юридическое значение тем, что на их основе мотивировались судебные решения. Именно в случае умолчания какого-либо вопроса в Коране и сунне, казусы решались посредством создания новых правовых норм или же используя различные логические приемы для интерпретации положений Корана и сунны, которые рассматривались в качестве самостоятельных источников права.

Л.Р. Сюкияйнен говорит о том, что логические приемы, которые использовались для толкования первоисточников не являются самостоятельными источниками исламского права в полном смысле этого слова, а они являются способами толкования положений Корана и сунны, а также тех решений, которые были выработаны халифами - основателями четырех главных направлений в исламской правовой догматике, сюда же относится процесс введение и внедрения новых норм, которые не были предусмотрены до этого в иных источниках исламского права. Как следствие, мы можем говорить о том, что именно доктрина выступала источником разработки новых норм, то есть наряду с Кораном и сунной, она сформировалась как самостоятельный источник права в правовом значении. Примечательно, что именно посредством доктрины в мусульманском праве было разработано большое количество правовых норм, которые действуют и на сегодняшний деньЛ.Р. Сюкияйнен. Доктрина как источник законодательства.//Источники права. М., 1985. С. 68-70..

Мусульманские ученые сходятся во мнении, что до конца X века судьи - кади были относительно свободны в плане выбора решения для тех вопросов, которые не регламентированы в достаточной степени в Коране и сунне, то есть, мы можем говорить, что на тот период мусульманские судьи выступали в качестве муджтахидов. В это же время стал актуальным процесс, когда все большее и большее количество положений Корана и сунны стало толковаться правоведами. Данные интерпретации имели место быть в силу того обстоятельства, что и судьи, и халифы все чаще и чаще стали обращаться к толкам ученых-правоведов при разрешении возникающих ситуаций, которые требовали своего разрешения от уполномоченных лиц. Авторитетность правоведов также сильно укрепило то, что они, спустя относительно большое количество времени после смерти Пророка Мухаммеда, составили единые сборники хадисов, которые, по большей части, признавались в качестве исламского права.

Таким образом, мы говорим о том, что большее количество нормы исламского права - это выводы фикха-доктрины. И для того, чтобы давать подробное описание подобным положениям необходимо учитывать, что мусульманские правоведы довольно продолжительный период времени вместо попытки сформулировать общие принципы для разрешения вопросов, предпочитали находить и руководствоваться решениями по конкретным делам.

В конце X и в начале XI вв. иджтихад стал рассматриваться под другим углом: если до указанного периода он выступал в качестве свободного самостоятельного подхода, который выходит за пределы Корана и сунны, то теперь он стал рассматриваться лишь как возможность выбора одного из направлений четырех школ-мазхабов. Большинство мусульманских ученых-правоведов говорят о том, что эпоха интенсивного развития иджтихада сменилась эпохой таклида (с арабского “подражание”, “традиция). То есть, можно сделать вывод о том, что законодательная власть в исламском государстве находится в руках у муджтахидов, примечательно, что основная роль принадлежит основателям правовых мазхабов, а позднее - их ученикам и последователям.

Таким образом, в VII-VIII вв. главными источниками исламского права являлись Коран, сунна и иджма, а позднее, с IX-X главенствующая роль перешла доктрине, которая и являлась источником исламского права продолжительный период времени. Именно с приостановкой деятельности и развития иджтихада, что представляло собой следование выводам основных школ права, начался период представления доктрины в качестве основного источника мусульманского права. Данный тезис является признаваемым многими учеными-правоведами и исследователями исламской правовой догматики, в том числе и видный египетский ученый Шафик Шихата утверждает, что после того, как произошло формирование в более целостные состояние различных толков в 750-1258 гг. судья стал обращаться к работам факихов, где он пытался найти обоснование для вынесения решения по рассматриваемому вопросу. Он же считает, что “мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов”. Р. Шарль говорит о том, что “исторически мусульманское право берет свое начало непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ”, данное утверждение говорит о рациональности рассмотрения доктрины в качестве основного источника исламского права.

Вследствие этого, мы можем утверждать о том, что большая часть определенных норм мусульманского права является результатами доктринальной разработки исламского права. В течение нескольких веков после начала процесса таклида, претерпело завершение формирование исламской правовой мысли, которое, по сути, стало представлять право той или иной основной школы права. То есть, понятие “фикх”, которое изначально использовалось для обозначения доктрины мусульманского права, стал употребляться в значении исламского права в его объективном смысле. Примечательно, что именно с указанного исторического периода отдельные решение муджатхидов по конкретным делам, тали приобретать характер судебных прецедентов, конечно, не в буквальном значении данного слова, но чаще всего решения муджтахидов стали рассматривать в качестве нормативных положений, которые в последующем применялись в подобных и схожих делах. Такому преобразованию также способствовало то, что происходило санкционирование мусульманско-правовой доктрины государственным аппаратом, это санкционирование выражалось, прежде всего, в назначении судей и обязывании их в рассмотрении и разрешение судебных дел, основываясь на учениях определенной мусульманской правовой школы.

Развитие доктринальных положений мусульманской правовой догматики в значительной степени затрудняло систематизацию применяемых нормативных положений, но в это же время, доктрина смогла придать исламскому праву гибкость и возможность развиваться исходя из того, что необходимо для эффективного регулирования общественных правоотношений. К тому же затруднение систематизации было опосредовано тем, что даже на уровне одной школы мусульманско-правового толка могло существовать несколько мнений и выводов по поводу одного и того же положения Корана и сунны, порой эти выводы могли носить взаимоисключающий характер. Такое положение мусульманского права явилось итогом историческое преобразования фикха, в котором проявлялась и природа его источников.

Самобытностью структуры исламского права является тот факт, что все выводы, сделанные в той или иной правовой школе, и содержащиеся в трудах авторитетных правоведов, в одинаковой степени признаются правоприменителями, даже если, как уже было сказано, положения одного направления правовой школы могут абсолютно противоречить выводам, к которым пришла другая правовая школа. Отмена или признание недействительными тех норм, которые уже не являлись востребованными в силу своей неактуальности, было неприемлемо, так как все нормы мусульманского права, которые были сформулированы в разные исторические периоды находились к сфере религиозно-правовых норм. Таким образом, даже санкционирование выводов школ государством никак не влияло на установление системы формально определенных нормативных положений правил поведения.

Выступая в качестве объемного собрания огромного количества разнообразных норм, исламская правовая догматика дала широкие полномочия судам в плане принятия решений. То есть, судейский выбор зависел исключительно от его усмотрения по поводу возможности выбирать из всего огромного количества предписаний мусульманского права именно те положения, которые, по его представлениям, в большей степени способствуют удовлетворению интересов государственного аппарата. Важно отметить, что такая свобода судейского выбора действует и на сегодняшний день почти во всех мусульманских странах.

Нельзя не согласиться с выводами Л.Р. Сюкияйнена по поводу того, что на плюрализм правовых школ также влияло и то, что сами толки обладали неопределенным характером, таким образом, у судей и иных правоприменителей отсутствовала возможность даже прогнозировать выбор среди множества противоречивых норм, конечно же, трудности с правоприменительной практикой возникали даже у самых авторитетных судей.

Все вышеуказанное непосредственно повлияло на то процесс, что в первую очередь стала выдвигаться общетеоретическая основа исламской правовой системы. Конечно, это намного облегчило деятельность правоприменителей, однако, также немаловажную роль сыграло и то, что были сформулированы принципы, которые относились к категории правового регулирования, данные принципы стали рассматриваться в качестве правового начала, из которого нужно было исходить при выборе правовой нормы для разрешения споров. На сегодняшний день, исламские правоведы отмечают, что эти общие принципы правового регулирования не исходят прямо из положений Корана и сунны, но они имеют место быть в силу своего возникновения посредством толкования правоведами всех источников исламского права и проведенного анализа практической стороны правоприменения, а также отдельных положений, содержащихся в мусульманской правовой мысли. То есть, исходя из того, что исламская правовая система нуждалась в инновациях в плане “механизма реализации мусульманского права на основе толкования его казуальных предписаний они (мусульманские юристы) сформулировали общие юридические принципы” данной правовой системы. Конечно, данные принципы представлялись общими для всех школ мусульманского права, Л.Р. Сюкияйнен появление таких принципов называет “кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права”.

Сложно не согласиться с предыдущим тезисом, так как именно после выработки общих принципов в структуре исламского права произошли важные и значимые изменения, что характеризовалось первостепенной ролью норм-принципов, которые стали рассматриваться и применяться доктринальными положениями мусульманского права как неотъемлемые элемент в структуре исламского права, который обладает большей юридической силой, по сравнению с иными положениями и нормами мусульманского права. То есть, мы можем говорить об обладании норм-принципов императивностью по отношению к остальным нормам.

Все вышеперечисленное еще раз подтверждает тот факт, что именно доктрина являлась главным источником исламского права. Конечно, наряду с ней также действовали и иные источники, роль которых была важна для правоприменительной практики и дальнейшего развития исламского права в целом.

Далее, со второй половины XIX века произошли больше изменения в исламском праве, что можно объяснить несколькими факторами, в том числе, исторический, политический и иные аспекты, в которых неустанно формировалась и развивалась исламская цивилизация. Так, в правовых системах многих мусульманских стран фикх в значении доктрины стал все более и более уступать позиции законодательству, которое было основано на рецепции права европейских правовых систем.

После колонизации европейскими державами мусульманских стран, что не могло не сказаться на исламской правовой системе, действовавшей на тот момент, исламская правовая мысль пришла к кодификации норм права, упорядочивая существующие правила поведения по образцу европейских кодексов. Также, отмечается, что значение, как и в целом сфера действия на общественные отношения, мусульманского права заметно уменьшилось, в связи с чем его влияние на мусульманское сообщество также уменьшилось.

Так, большое влияние оказало издание Маджаллы - “своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX в. в Ливане, Иордании и Кувейте отдельные его нормы (продолжают применяться и в настоящее время)” Л. Р. Сюкияйнен, Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - Москва: Главная редакция восточной литературы издательства «Наука», 1986. С. 73-74., то есть Маджалла стала единственным (и на сегодняшний день) и первым актом, который сумел вобрать в свое содержание нормы мусульманского права в виде закона, который издан государством и обладает объемным содержанием. Но более подробно о законодательстве как об источнике исламского права мы предлагаем рассмотреть в последующем и заключительном разделе данной научной работы.

Такие изменения в корне повлияли на доктрину мусульманского права, ведь, на сегодняшний день статус доктрины отличается от традиционного понимания доктрины. Исходя из этого, Л.Р. Сюкияйнен предлагает рассматривать доктрину в нескольких аспектах: во-первых, доктрина и на сегодняшний день рассматривается как формальный источник права, это касается, например, семейного права Египта, Сирии, Иордании, Судана, а также Ливана, где оговорено, что если какой-то вопрос остается не урегулированным законом, то судьи применяют “наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы”, также в некоторых мусульманских странах признается допустимым субсидиарное использование исламского права в случае неурегулированности некоторых вопросов государством посредством нормативно-правовых актов; во-вторых, доктрина является источником исламского права на сегодняшний день только в некоторых странах, а именно в Саудовской Аравии, Омане и нескольких княжеств, находящихся в Персидском заливе. Устанавливается закономерность, что “если значение мусульманско-правовой доктрины как источника как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет”.

Однако, если вернутся к историческому аспекту, то стоит отметить, что такая тенденция, когда законодательство стало “притеснять” традиционную исламскую правовую систему, сохранялась до второй половины XIX века, а затем наблюдался процесс, когда исламское право “восстанавливалось” и его влияние снова возрастало. Так, на сегодняшний день, с усилением значения исламского права в ряде стран Востока, объективно возрастает роль доктрины в мусульманском праве в плане подготовки тех законов, которые принимаются вновь и закрепляют как общие принципы фикха, так и его отдельные положения. Примечательно, что большая часть таких положений была выработана учеными-правоведами еще в Средние века. То есть, наблюдается практика включения во вновь принимаемые нормы законодательством тех положений, которые имеют происхождения того мусульманского права, которое действовало и функционировало с указанный период, данная тенденция в последние годы получила широкое распространение.

2.3 Законодательство как источник исламского права

На сегодняшний день в мусульманских странах, по мнению Л.Р. Сюкияйнена, функционирует законодательство, которые построено схоже с романо-германской и англо-саксонской правовой системами, но, при этом, это законодательство содержит в себе некоторые отдельные принципы и институты исламского права. То есть, мы можем говорить о европеизации исламского права. А правовые принципы исламских финансовых и экономических институтов являются отличным примером того, как нормы исламского права функционируют взаимодействия и наряду с нормами европейских правовых моделей. На сегодняшний день влияние и значение ислама на государственное право прежде всего характеризуется в закреплении ряда определенных институтов и норм исламской правовой догматики Л. Р. Сюкияйнен, Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - Москва: Главная редакция восточной литературы издательства «Наука», 1986. С. 65-89..

В Средние века ситуация, когда основным источником исламского права являлась доктрина, сменилась положением, что она (доктрина) стала притесняться иными источниками права, в особенности это касалось европейского законодательства. Так, споры, которые возникали между правоотношениями представителей европейской культуры и исламской на территории Османской Империи, разрешались не шариатскими судами по фикху, а созданными специально консульскими судами, которые преимущественно руководствовались нормами, соответствующими европейской правовой системе. Казалось бы, что такие суды, действовали исключительно для разрешений споров с иностранцами и мусульманами, но, со временем, сфера деятельности и вопросы, по которым разрешали дела консульские суды значительно расширилась, таким образом, под юрисдикцию консульских судов стало попадать все больше и больше дел, даже включая те, которые раньше относились к ведению шариатских судов, тем самым в целом сфера действия исламского права стала уменьшаться.

Государственное законодательство стало занимать центральную роль в качестве источника исламского права, так как оно получилось сильнейшее развитие во времена Империи и продолжило свое развитие и функционирование впоследствии, примечательно, что положения европейского законодательства характеризовалось серьезными отклонениями от положений классического исламского права. Данное положение также усугубляла концепция таклида, о которой мы говорили в предыдущем разделе, ведь по сути эта концепция почти приостановила процесс разработки новых выводов фикха, тем самым нормы стали восприниматься в качестве не нуждающихся в обновленном осмыслении.

Однако, в указанный период происходил процесс новации исламского права в том плане, что получили развитие определенные теоретические положения, концепции общего характера, которые были выработаны еще в первые века развития исламской правовой мысли. Данный процесс можно объяснить тем фактором, что под влиянием практики и под процессом взаимодействия с иными правовыми культурами, в частности с европейскими, исламская правовая догматика постепенно и неуклонно стала все больше и больше приобретать правовые начала. Конечно, речь не идет о полном соответствии юридическим требованиям и характеристикам, однако, направленность исламского фикха становилась все четче.

Фикх стал претерпевать изменения и в значении науки, это можно отметить исходя из того положения, что шло постепенное усиление с уклоном на социально-нормативное направление, которое проявлялось в подобном усилении рациональных моментов, которые отражали потребности практики Л. Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2. - С. 100.

Таким образом, проявлялась двойственная природа доктрины, так как корни фикха, как исходные начала доктрины, всегда носили по большей части религиозный характер, однако, те правила поведения, которые вырабатывались в последствие стали все больше подходить к рациональным началам правового характера. То есть, тенденция развития исламского права в историческом аспекте стала меняться в сторону востребований практической деятельности правоприменителей, и тем самым “открывали дорогу к праву”. Данную тенденцию можно заметить при рассмотрении процесса разработки общих принципов фикха, которые стали показателем того, как произошло выделение норм правового характера из множества религиозно-нравственных положений. Таким образом, если до указанного периода исламская правовая мысль исходила из общего принципа, что “необходимость дозволяет запрещенное”, то постепенно данное положение стало трактоваться при правовой оценке правил внешнего поведения исходя из того, что считалось достаточным разрешенность такого поведения шариатом.

Еще одной концепцией, которая в значительной мере повлияла на рецепцию европейского законодательства в исламскую правовую среду, стала концепция “шариатской политики”, которая исходила из положения, что государственная власть всецело ответственна за претворение норм, предписанных шариатом и вопросы, связанные с мусульманской общиной должны рассматриваться в рамках нее. При этом предусматривалось и то, что власть в мусульманской стране имеет возможность рассматривать вопросы, неурегулированные положениями шариата, исходя из деятельности и выводов иджтихада, то есть, у власти имеются полномочия разрабатывать и осуществлять реализацию тех норм, которые не входят в прямое противоречие с шариатом, что уже дает широкую сферу для деятельности законодателей. В данном случае, действует принцип “не запрещать дозволенное и не дозволять запрещенное” Л. Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2. - С. 103.

Процесс эволюции исламского права затронул не только право, которое действовало на тот момент, но активная деятельность по рецепции европейского законодательства также повлияла и на исламскую правовую мысли в целом. Так, заимствования европейского законодательства были признаны “укладывающимися в рамки фикха самой исламской правовой мыслью”, что позволило сохранить традиционный авторитет шариата в призме правовой системы. Таким образом, изменениям подверглась не только внешняя “оболочка” норм исламской правовой догматики, но и некоторые теоретические положения. Крупный мусульманский ученый Тарека Бишри говорит о том, что в указанный период исламская и европейская правовые формы норм не были связаны серьезным обоснованием, но при этом, примечательно, что следование европейским канонам законодательства постепенно, но кардинально, влияло на исламское права как бы “изнутри”, что не могло не сказаться на его форме и содержании.

Прежде всего, тенденция влияния европейского законодательства, как уже было выше указано, сказалось на систематизации нормативных правил поведения исламского права. Так, была создана Маджалла, которая вобрала в себя выводы фикха. Преимущественно, в Маджалле содержались положения, регулирующие правоотношения в сфере обязательственных отношений, имущественная сфера, а также вопросы в сфере судебного процесса. Если говорить о форме Маджаллы, то оно близко к гражданскому и гражданско-процессуальным кодексам Л. Р. Сюкияйнен Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2008. - №2. - С. 104.

Именно момент принятия и создания Маджаллы считается переломным в развитии исламской правовой догматики, так как если до создания Маджаллы право в мусульманских странах считалось доктринальным, то после принятия система права стала статутным, где главная роль в качестве источника исламского права стало законодательство.

Если говорить о положении исламской правовой системы на сегодняшний день, то можно сделать вывод о его неоднородной природе в мусульманских странах. Так, правовые системы определенных стран преимущественно действуют и развиваются в направлении шариата, то есть фикха, в это же время, в иных мусульманских государствах правовая система представлена в виде законодательства, которое по сути полностью основано на европейском законодательстве, подобное положение характерно преимущественно для тех стран, которые позиционируют себя как светские государства. Несмотря на все разнообразие правовых моделей, функционирующих в мусульманских странах, однако, как утверждает Л.Р. Сюкияйнен, ни в одном из мусульманских государств исламское право не выступает в качестве единственного регулятора общественных отношениях, к тому же, в преимущественной части мусульманских стран исламское право вовсе не выступает даже в роли основного или центрального элемента правовой системы.

Нынешние государства мусульманского контингента по масштабам действия в них исламского права и степени его влияния на нормативное законодательство можно классифицировать на несколько видов. К одному из видов относятся страны Персидского залива и Аравийского полуострова: Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты, Катар, Йемен, Иран, сюда же примыкают Пакистан, Судан, Малайзия и Нигерия. В этих странах исламское право действует в очень большом объеме, при этом, оно охватывает как частное, так и публичное право.

Следующую группу составляют почти все оставшиеся мусульманские государства, исключением является только Тунис. В этих странах, хоть и на конституционном уровне шариат закреплен в роли основного и центрального элемента правовой системы, на самом деле он таковым не является, примером могут послужить Конституции Египта, Бахрейна и Кувейта. В этой категории стран исламское право регулирует преимущественно область брачно-семейных и наследственных отношений. Однако, следует признать, что в последние десятилетия в связи с тенденцией исламизации, также активно расширяются институты исламского предпринимательского права, например, банки, страховые компании и даже инвестиционные фонды. Примечательно, что в данной области происходит органичное сочетание законодательства европейских государств с положениями мусульманского права. В парламенте Египта существует отдел, который проверяет принимаемые законы на соответствия основным принципам шариата.

Все страны первой группы в своих Основных низамах (конституциях) закрепили, что шариат является источником законодательства. Именно данная группа является интересной с научной точки зрения, так как в данных государствах именно исламское право является стержнем в их правовых системах и действует как в форме доктрины, так и в форме нормативно-правовых актов Л. Р. Сюкияйнен Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах // Право. Журнал Высшей школы экономики. - 2016. - №4. - С. 205-222..

Для более подробного анализа были выбраны две страны из данной группы, а именно - Саудовская Аравия и Иран. В правовых системах выбранных стран сохраняется преимущественно исламский правовой характер, то есть, действующее законодательство в Саудовской Аравии и Иране четко регламентируют институты и исходные принципы исламской правовой догматики, что и выступает в качестве источника исламского права в том плане, что именно через рассматриваемые аспекты мы получаем внешнюю форму правовых норм.

Государственная политика и система в Королевстве Саудовская Аравия построена на исламе, а исходящие из него духовно-нравственные и правовые ценности “воспринимаются гражданами как выражение их внутренних убеждений и потребностей, традиций и принятого образа жизни” Л.Р. Сюкияйнен. Шариат - основа власти, правовой системы и политики государства // Азия и Африка сегодня. Специальный выпуск «Саудовская Аравия». М., 2012. С.14-21..

Король Фахд в 1925 года обнародовал заявление, согласно которому соблюдение шариата устанавливается в качестве обязательного для всех граждан государства и власти, которая во главе государства. Насколько мы можем понимать, речь идет о равенстве перед законами шариата, что подтверждается следующим содержанием заявления “Исламский шариат является тем общим законом, по которому надлежит действовать в нашей священной стране, а наши праведные предки и имамы, основатели четырех суннитских школ (мазхабов) мусульманской юриспруденции выступают примером для нас в следовании прямым путем”. В соответствии с данным заявлением принцип верховенства шариата является основой легальной концепции правотворчества, которая принята в Саудовской Аравии. Основным низамом, который был принят в 1992 году, рассматриваемого государства установлено, что конституцией страны является Коран и сунна Пророка, также там указывается, что именно государство несет ответственность за приведение положений шариата в реализацию, а законодательная власть осуществляет свою деятельность по созданию и принятию новых норм в строгом соответствии с канонами шариата.

Самобытность правовой системы Саудовской Аравии связана с тем фактом, что только в этой мусульманской стране исламское право продолжает функционировать в качестве основного образа в традиционной форме доктрины. Большое количество отраслей права и на сегодняшний день являются не систематизированными, что преимущественно относится к тем структурным элементам исламской правовой системы, которые “целиком ориентированы на нормы шариата (фикха)”.

Так, в Саудовской Аравии пока не созданы семейно-правовой и уголовно-правовой кодексы. Таким образом, в Саудовской Аравии принято исламское право действует в большей степени как доктрина, а нормативно-правовые акты регулируют лишь организационные вопросы и моменты, связанные с реализацией доктрины, по крайней мере, согласно официальной концепции. Привилегированное положение исламского права получили четкую регламентацию в законодательстве, которое обуславливает и призывает суд разрешать дела в соответствии с шариатом, нежели перенятым законодательством.

Одним из основополагающих принципов исламского права является совещательность, государственная политика в Саудовской Аравии реализует данный принцип посредством осуществляемых консультаций по вопросам управления государством. Так, правящему семейству страны удается получать поддержку для осуществления своих полномочий у шейхов наиболее влиятельных племен Л. Р. Сюкияйнен, Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - Москва: Главная редакция восточной литературы издательства «Наука», 1986. С. 123-124.. Примером подобного осуществления управления государством можно считать правление основателя современной Саудовской Аравии - король Абд Ал-Азиз, который реализовывал государственную политику консультируясь с представителями тех племен, влияние которых в мусульманском обществе велико, а также с теми, от кого зависело финансовое состояние Саудовской Аравии.

В Саудовской Аравии большое количество законодательных актов, так называемых “низамов”, которые основаны исключительно на положениях традиционного фикха (шариата), тем самым, происходит подтверждение центральной роли шариата в качестве источника исламского права в Королевстве Саудовская Аравия. Так, например, банковский и страховой аспекты целиком построены на требованиях и запросах шариата, что является закрепленных в соответствующих законах страны.

Подводя итоги о положении правовой системы в Саудовской Аравии хотелось бы сказать, что в данной стране по большей части исламское право функционирует в форме доктрины, а нормативно-правовые акты выполняет лишь вспомогательную функцию, то есть они служат для упорядочения процесса и его регламентации, а также процедурные вопросы реализации норм исламского права.

Преамбула Конституция Исламской Республики Иран устанавливает, что “законотворчество, которое отражает принципы социального управления, находится в рамках Корана и Сунны”, в продолжении изложенной мысли в Преамбуле статья 4 данной Конституции говорит о том, что любые законы, будь то в сфере уголовного права, административного, или же гражданского, должны быть основаны на исламских нормах. Вышеуказанное положение является императивным по отношению к другим нормам Конституции, вопрос о соответствии принимаемых или рассматриваемых норм выносится факихами Совета по охране Конституции и исламских норм Исламской Республики Иран. То есть речь идет о том, что любая выработанная в процессе законотворчества норма, должна приводится в соответствие с широко трактуемым шариатом.

Так, роль Конституции состоит в реализации “мировоззренческих основ революционного движения и созданий условий для воспитания человека в духе высоких и всеобъемлющих исламских ценностей”. Она же гарантирует и устанавливает порядок законотворческой деятельности, согласно Конституции Ирана, законотворчество должно осуществляться в рамках Корана и сунны. Также регламентируется фундаментальная важность и незыблемое значение судебной системы в силу религиозной ментальности, вследствие чего устанавливается, что судебная власть должна быть “чиста” во всех своих проявлениях.

Функциональная обязанность по претворению положений исламских законов лежит на исполнительной власти Ирана, причем одной из целей также должно выступать способствование создания исламского общества.

Проводя аналитическую работу, связанную с положением исламского права в мусульманских странах, хотелось бы отметить, что Л.Р. Сюкияйнен говорит о том, что на сегодняшний день сложилось как бы “современное исламское право, которое по своему содержанию и принципам ориентируется на исходные начала традиционного фикха, а по форме испытывает глубокое влияние европейской правовой традиции”. В большинстве современных мусульманских стран, где исламское право не является стержнем правовой системы, его нормы и институты действует в форме законодательства. Все основные положения и выводы доктрины также регулируют общественные отношения в форме нормативных актов. В тех же странах, где исламское право считается основой правовой системы, законодательство прямо закрепляет общие принципы фикха. Самым важным отличительным признаком исламского права сегодняшнего от средневекового является изменение его взаимодействия с европейским правом.

В целом, хотелось бы сказать, что нынешняя практика функционирования исламского права подтверждает, что национальные правовые системы отдельных мусульманских стран могут успешно развиваться, примечательно, что взаимодействие исламской правовой догматики и европейской правовой культуры взаимодействуют в позитивном аспекте.

Заключение

Исламское право - это сложное социальное явление, которое имеет свою специфику и историю развития, становления. Как система юридических норм оно возникло не сразу. Основным источником исламского права, с момента возникновения религии ислам, считался шариат, подразумевающий под собой писания Корана и сунны, а также хадисы, повествовавших о деятельности Пророка. Исламская правовая мысль исходит из презумпции о том, что шариат включает в себя правила поведения на любой случай жизни, некоторые содержатся непосредственно в Коране и сунне, для остальных же определен ряд «указателей», путем которых становится возможным дать правовую оценку ситуации, которая прямо не регламентирована в писаниях. Но в силу того, что в данных источниках исламского права имелось большое количество пробелов: мирские дела, касающиеся отношений с немусульманами, государством и между собой были регламентированы не в достаточной степени и только в некоторых положениях, бывало же, что перечисленные сферы не упоминались вовсе, так как в большей степени они регулировали религиозную деятельность мусульман. При этом шариат сам признает толкование норм Корана и сунны - иджтихад, на основе которого возникла наука фикх. Но существовали различные толки, которые по-разному трактовали писания шариата, что послужило поводом создания различных школ фикха.

Роль фикха не оценить нельзя, так как именно он стал причиной создания доктрины, которая приравнивается исламскому праву. Объяснить это можно тем, что, хотя истоки у данной доктрины были религиозные, но постепенно, в связи с существующими реалиями, развитием экономики, социума, политики и других сфер вызвало необходимость в усовершенствовании существующих положений шариата. Исламское право хоть и имеет весомую связь с религией, но оно не сливается с ней совсем.

Постепенно, все больше шло расхождение юридического и религиозного начал в шариате, при этом толки фикха приобретали «более правовой» характер. В результате шариат стал более гибкой системой и его отличительной чертой, в противопоставлении религии, является то, что они обеспечиваются принудительной силой государства. Но это не говорит о том, что это два феномена, не взаимодействующих друг с другом, ведь исламское право, в широком смысле, вбирает в себя религиозные и нравственные нормы. Нельзя забывать, что на протяжении веков помимо Корана и сунны Пророка, регуляторами общественных отношений мусульман также были и традиции, обычаи (адаты), некоторые из которых не искоренены и на сегодняшний день.

Делать выводы о том, что исламское право сугубо религиозное и не соответствует критериям права (нормативность, общеобязательность и т.п.), основываясь на том, что источниками исламского права являются только Коран и сунна некорректно. Еще одной характерной особенностью исламского права является то, что государство не участвовало в формировании большинства его норм, то есть его непосредственного участия не было. Основным источником права была доктрина, если рассматривать в юридическом смысле, государство обычно только официально признавало выводы этой доктрины.

Позднее, главенствующая роль в структуре источников исламского права принадлежало законодательству, которое являлось по своей природе рецепцией европейского права. Так, европейская правовая культура оказало сильное влияние на дальнейшее развитие исламской правовой системы. Однако, в последние десятилетия наблюдается возврат к традиционному исламскому праву, которому характерна ориентированность на религиозно-этические нормы, содержащихся в шариате.

В данной научной работе было совершено исследование источников исламского права, а также были проанализированы их структура, содержание и сущностные характеристики, вследствие чего, было установлено, в какой период какой из источников являлся ведущим по сравнению с иными источниками, действовавшими на тот же исторический момент. Так, если вначале основным источником являлась доктрина, то в последствие ее место заняло законодательство, а сейчас предлагаются концепции, суть которых состоит в появлении и функционировании нового “современного” исламского права.

Также достаточно детально были разобраны вопросы, которые являются актуальными для определения природы исламского права именно как правовой системы, которой характерны те же признаки, что и для иных правовых систем и та же роль, которая отводится, например, европейским правовым системам.

Еще одно важное направление, которого не обошла данная научная работа - это осмысление и установление того, какое место занимало и занимает исламская правовая мысль в функционировании мусульманских стран. Как мы разобрали, степень влияния исламского права очень неоднородна, если рассматривать в совокупности все мусульманские государства. Исходя из этого, мы рассмотрели две мусульманские страны, которые, на наш взгляд, и на сегодняшний день сохранили центральное место в структуре исламской правовой системы традиционному мусульманско-правовой мысли - Королевство Саудовская Аравия и Исламская Республика Иран.

Проанализировав и сопоставив такие понятия, как “шариат”, “фикх” и “исламское право”, мы рассмотрели множество подходов к данным соотношениям как в зарубежной, так и в отечественной правовой науке. В целом, благодаря достаточной разработанности вопросов, связанных с источниками исламского права, теоретические положения были раскрыты в полной мере.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2 т./ Том 1.

2. Вайсс Б. 2008. - 186 с..Дж. Дух мусульманского права: Пер. с англ. - М. - СПб.: Диля,

3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А.Туманова - М.: Междунар. отношения, 2003. - 400 с. Гл. 4.4: Мусульманское право - с. 308-329

4. Ислам. Энциклопедический словарь. М., 1991.

5. Конституции государств Ближнего и Среднего Востока. М., 1956.

6. Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. - М.: Проспект, 2009. - 759 с.

7. Муромцев Г. И. Конституции арабских государств. Учебное пособие. М., 1982.

8. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник. - М.: Норма, ИНФРА-М, 1999. - 552 с. Гл. 6.6: Мусульманское право - с. 470-472.

9. Петрушевский И.П. Ислам в Иране в VII - XV вв. Курс лекций. - Спб.: Издательство Ленинградского университета , 1966. - 395 с.

10. Рахманов А.Р. Исламское право. Учебник для вузов. Ташкент, 2003.

11. Садагдар М.И. Основы мусульманского права; Отв. ред.: Жидков О.А. - М., 1968. - 159 c.

12. Саидбаев Т. С. Ислам и общество. Опыт историко-социологического исследования. Изд. 2-е, доп. М., 1984

13. Саидов А. X. Типология и классификация правовых систем современности.-- Правоведение. 1985, № 2.

14. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право : Вопр. теории и практики. - М.: Наука, 1986. - 254 с.