При определении достаточности меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, в свою очередь, возможны объективные и субъективные оценки. Во-первых, объективная достаточность, которая означает, что предприняты все необходимые меры для предотвращения вреда. Распространенным мнением является то, что при принятии всех необходимых мер опасность не может быть реализована, вред не наступит. Соответственно, «наступление вреда никогда не позволит признать предпринятые меры достаточными» Гарбатович Д. Проблемы применения нормы об обоснованном риске. СПС «КонсультантПлюс».. Но объективная оценка все же может существовать, если законодательные положения интерпретировать с точки зрения того, что предпринятые меры по предотвращению вреда должны объективно соответствовать современному уровню научно-технического знания и опыта, учитывать все значимые достижения в сфере действия рискующего. В данной ситуации критерий остается объективным, но при этом сохраняется возможность наступления вреда. Критерием соответствия предлагают считать нормы, регулирующие деятельность, в которой реализуется риск, лицензионные требования, положения технических регламентов, а также нормативно незакрепленные, но принятые на практике, стандарты поведения (например, при проведении медицинских операций) и др. Объективное соответствие уровню развития техники и технологии должно быть также оценено в его преломлении в сознании рискующего субъекта. Поэтому, во-вторых, необходима субъективная оценка достаточности, заключающаяся в принятии тех мер по предотвращению вреда, которые рискующий считал необходимым предпринять, которые соответствовали его индивидуальным возможностям и его индивидуальному опыту.

В целом при оценке достаточности мер оценке чаще всего подвергается совокупный опыт деятельности в указанной сфере, опыт других лиц и даже поколений, небезосновательно некоторые авторы используют термин «разумные» См.: Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие, управление. Н. Новгород, 2011. С. 5. меры, когда речь идет о необходимости предотвращения возможного вреда в ситуации риска. Разумность здесь предполагает соответствие здравому смыслу как совокупности знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного среднего человека, используемых в его практической повседневной деятельности.

Высокая степень абстрактности нормы об обоснованном риске переводит ее в разряд мертвых норм уголовного закона, что подтверждается практическим отсутствием судебной практики по применению ст.41 УК РФ. За 2010 - 2012 гг. не было рассмотрено ни одного подобного рода дела См.: Степалин В.П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ о необходимой обороне // Уголовный процесс. 2012. N 11. С. 53.. Тема обоснованного риска не имеет также и должной доктринальной проработки ввиду отсутствия комплексного исследования вопросов происхождения и имплементации в сферу права общефилософского понятия риска. Тем не менее, формулирование узкоспециальных правил применения нормы об обоснованном риске позволит оживить соответствующие положения Уголовного кодекса РФ.

Исполнение приказа или распоряжения

Согласно ч.1 ст.42 УК РФ, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

До настоящего времени даются различные определения приказа и распоряжения, используются разные подходы к уголовно-правовой оценке деяний, совершенных при их исполнении.

Одной из причин возникающих проблем, по нашему мнению, является то, что уголовно-правовые нормы об исполнении приказа или распоряжения являются частью межотраслевого правового института. Регулирование правоотношений в данной сфере осуществляется нормами различных отраслей законодательства (военного, административного, гражданского, трудового и т.д.).

Между тем необходимо учесть, что в сферу действия уголовного закона попадают не все приказы или распоряжения, а только те, при исполнении (неисполнении) которых причиняется вред охраняемым Уголовным кодексом интересам. По своей юридической природе приказ может быть нормативным актом и актом применения права См.: Большая советская энциклопедия: в 30 т. Изд. 3-е. М., 1975. Т. 20. С. 575.. К первым относятся акты, содержащие нормы и правила поведения общего характера (например, директивы, инструкции, наставления и т.п.). Ко вторым относятся те акты, которые не содержат норм и правил поведения общего характера и предназначены для регулирования на основании законов и подзаконных актов конкретных правоотношений. Это правовые акты компетентного органа или должностного лица, изданные на основании юридических фактов и норм права, которые определяют права, обязанности или меру юридической ответственности конкретных лиц См.: Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. М., 2001. С. 402. . Нормативные правовые акты адресованы к неопределенному кругу лиц, а акты применения права - к конкретному лицу или индивидуально определенной группе лиц. Анализ высказанных в теории уголовного права точек зрения и правоприменительной практики показывает, что в настоящее время в ст.42 УК РФ приказ рассматривается в качестве разновидности актов применения права.

Поскольку по своей юридической природе распоряжения, как и приказы, представляют собой разновидность актов применения права; представляется возможным их равнозначное употребление. Более того, в сфере действия ст.42 УК РФ, по нашему мнению, должны оказаться и другие акты применения права как имеющие общую с приказом юридическую природу.

Очевидно, что при исполнении как актов применения права, так и нормативных правовых актов субъект совершает деяние в связи с выполнением возложенной на него юридической обязанности. Одним из основных признаков и акта применения права, и нормативного правового акта является то, что их исполнение гарантируется принудительной силой государственного принуждения. Для исполнителя приказа, по существу, не так важно, является ли приказ нормативным правовым актом или актом применения права. Важны другие обстоятельства: он обязан произвести определенные действия или воздержаться от их исполнения не по своей воле, а в связи с возложенной на него юридической обязанностью. При невыполнении этой обязанности к лицу возможно применение мер принуждения со стороны государства. По этой причине законодатель исключил преступность совершенного во исполнение приказа или распоряжения деяния.

Рядом авторов высказывались обоснованные предложения дополнить главу 8 УК РФ еще одним обстоятельством, исключающим преступность деяния. С.В. Пархоменко по этому поводу указала, что «...состояние внешнего принуждения присутствует не только при исполнении таких актов, но и при исполнении закона... Поэтому представляется целесообразным отказаться от регламентации в уголовном законе только исполнения приказа или распоряжения и подобного рода ситуацию урегулировать единой правовой нормой «исполнение закона или акта применения права». Учитывая, что соответствующая статья УК в этом случае будет регламентировать общее правовое основание, оправдывающее причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны в результате исполнения норм неуголовного законодательства, ее необходимо поместить в начале главы 8 УК» Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности или необходимости. СПб., 2004. С. 145..

Полагаем, что более корректным является применение формулировки не «исполнение закона», а «исполнение нормативного правового акта».

убийство задержание преступность правомерность

2. Условия правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление

Вред, причиняемый лицу, совершившему преступление, при его задержании не может быть безмерным. Такой вред не будет преступным лишь в том случае, если он причинен в пределах, соответствующих установленным в уголовном законе основанию его причинения и условиям, при которых возможно его причинить. Это в полной мере соответствует ч.1 ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года, согласно которому «никто не должен быть лишён свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом» См.: О гражданских и политических [Электронный ресурс]: Международный пакт от 16.12.1966 // КонсультантПлюс: справ. Правовая система. Электрон. дан. М., 2015..

Вместе с тем, в уголовной доктрине сложился ряд мнений об условиях и основаниях правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Так, например Сидоров Б.В. выделяет лишь основания и условия правомерности причинения такого вреда См.: Сидоров Б.В. Причинение вреда при задержании преступника / Советская юстиция, 1990. №3. С.24-25.. Баулин Ю.В. при анализе задержания преступника предлагает различать основания и признаки состава проступка по задержанию преступника и основания и признаки состава проступка, связанного с причинением ему при этом вреда См.: Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С.273. Третьи авторы предлагают характеризовать основания задержания преступника и признаки, относящиеся к его действиям См.: Уголовное право РФ. Общая часть / Под ред. Б.В.Здравомыслова. М., 1996. С.317. Четвёртые выделяют лишь условия, характеризующие совершённое задерживаемым деяние и условия, характеризующие причинение вреда, либо только условия правомерности акта задержания или дополнительно к этому - основания задержанияСм.: Курс уголовного права. Общая часть. Т.1: учение о преступлении / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. М., 1999. С. 463-465.. Наконец, пятые авторы небезосновательно выделяют условия, определяющие законность и обоснованность задержания и условия, характеризующие действия лица, осуществляющего задержание См.: Кадников Н.Г. Там же. С.17.

На наш взгляд, можно согласиться с Сидоровым Б.В. в том, что существенным, наряду с выделением основания причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, является определение условий, при которых данное причинение будет правомерным. Под условиями принято понимать обстановку, в которой происходит, протекает что-либо См.: Большой толковый словарь русского языка. СПб, 2000. С.1399.. Следовательно, необходимо обозначить все обстоятельства объективного характера, наличие которых будет означать правомерность причинения вреда задерживаемому лицу.

Первым необходимым условием, при котором допускается причинение вреда, является совершение задерживаемым преступления. Закон определяет: «Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление при его задержании...». Буквальное толкование этого термина приводит к выводу о том, что лицо должно совершить уже оконченное преступление, то есть такое деяние, в котором содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом России. Однако нередко задержание осуществляется непосредственно в процессе преступного посягательства, которое не завершается по независящим от лица обстоятельствам, в том числе и по причине самого задержания.

Уголовный закон в ст.29 предусматривает возможность привлечения к уголовной ответственности за предварительную преступную деятельность: приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, а также за покушение на преступление. Следует согласиться с мнением И.С.Тишкевича о том, что для того, чтобы обезвредить преступников путем привлечения их к уголовной ответственности и изоляции (в нужных случаях) от общества, нет необходимости ждать, пока они совершат оконченное преступление и причинят вред какому-либо охраняемому правом интересу См.: Тишкевич И.С. Там же. С.58. Право на причинение вреда при задержании возникает при всяком уголовно наказуемом действии, даже если оно не имело признаков оконченного преступления. К этому же условию относятся случаи соучастия задерживаемого, когда он не является исполнителем совершения преступления, а является организатором, подстрекателем, или пособником. Во всех этих случаях лицо должно привлекаться к уголовной ответственности, поэтому, задерживая соучастников преступления, вполне допустимо будет причинение им вреда.

Второе обязательное условие, при котором причинение вреда не будет преступным, является наличие особой обстановки, в которой причиняется вред. Обстановку причинения вреда характеризуют различные признаки, в том числе и такие, как степень интенсивности и способ уклонения от задержания, количество задерживаемых и задерживающих, наличие оружия, место и время задержания (день или ночь), невозможность применения других, более мягких и безопасных способов и средств задержания. Если лицо, преследующее задерживаемого, видит, что на помощь ему спешат другие сотрудники или граждане и, тем не менее, убивает его, такие действия не могут быть признаны правомерными.

В обстановку причинения вреда также включаются обстоятельства, свидетельствующие о стремлении лица, совершившего преступление, уклониться от задержания и доставления в органы власти, что может выражаться в невыполнении требований следовать в полицию или другие правоохранительные органы, попытках скрыться, оказании противодействия и т.п.

Третье обязательное условие возможности причинения вреда задерживаемому лицу - возникшая необходимость его причинения, как единственного средства удержания преступника и доставления его в правоохранительные органы. Из предписаний закона следует, что вред, причиняемый задерживаемому, должен быть минимальным, наименьшим из того, который необходим для задержания. Его причинение носит исключительный характер. Он причиняется в тех случаях, когда иными, не сопряжёнными с вредом мерами нельзя было осуществить задержание. Если существовали иные средства, позволяющие осуществить задержание лица, совершившего преступление, без причинения ему вреда или с причинением меньшего вреда, необходимо эту возможность использовать. Вопрос о том, является или нет причинение того или иного вреда необходимым для задержания преступника, является вопросом факта, и он должен решаться судом в каждом конкретном случае отдельно, в соответствии с конкретными обстоятельствами данного дела.

И последнее, четвёртое условие, при котором вред будет считаться причинённым правомерно - это его соответствие характеру и степени общественной опасности совершённого задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания.

Так, например, Верховный суд Республики Коми в ходе рассмотрения дела в кассационной инстанции установил, что Р. признан виновным в умышленном причинении легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.115 УК РФ Обзор кассационной практики по уголовным делам за сентябрь 2011 года Верховного суда Республики Коми [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. Правовая система. Электрон. дан. М., 2015..

Как установлено судом, 09.05.2010 около 21 часа во дворе дома Ш. умышленно повредил автомобиль, принадлежащий потерпевшей Я., после чего попытался скрыться с места происшествия. Р. по просьбе владельца автомобиля догнал Ш., когда тот, потеряв равновесие, упал на землю, и нанес ему два удара ногой по голове и туловищу. Затем отвел задержанного к подъезду дома и там передал прибывшим через некоторое время сотрудникам милиции.

В судебном заседании Я. пояснила, что именно она попросила Р. остановить Ш., который повредил принадлежащий ей автомобиль. Ш. также не отрицал, что Р. задержал его в связи с совершением противоправных действий и нанес удары лишь в момент задержания, после этого Р. к нему насилия не применял.

Уголовное преследование в отношении Ш. по ч.1 ст.167 УК РФ по факту повреждения автомобиля прекращено в связи с примирением с потерпевшей.

Применение физической силы Р. объяснил тем, что при задержании Ш. вел себя агрессивно, лежа на земле, отбивался ногами, он опасался нападения со стороны задержанного. Свидетель Я. подтвердил, что Ш. после падения на землю пытался оказать сопротивление Р.

Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы, у Ш. обнаружена ушибленная рана левой брови, которая могла образоваться от соударения с тупым предметом, возможно при падении, и квалифицируется как повреждение, причинившее легкий вред здоровью по признаку кратковременности его расстройства.

Таким образом, вывод суда о том, что Р. применил к Ш. физическую силу из неприязненных отношений, не соответствует фактическим обстоятельствам, согласно которым Р. применил физическую силу с целью задержания Ш. и передачи его правоохранительным органам.

Насильственные действия Р., выразившиеся в нанесении двух ударов Ш., пытавшемуся скрыться с места преступления и оказать сопротивление, не могут быть признаны явно не соответствующими характеру и степени общественной опасности совершенного задержанным лицом преступления и обстоятельствам его задержания, а также расцениваться как умышленное причинение вреда.

Судебной коллегией приговор в отношении Р. отменен, уголовное дело производством прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Возникает невольный вопрос: каковы должны быть характер и степень общественной опасности преступления, за совершение которого лицо задерживается, в результате чего ему причиняется вред? Закон никак это не определил. Представляется, что за совершение преступления любой категории лицо должно задерживаться и нести уголовную ответственность. Н.Г.Кадников справедливо отмечает: «Законодатель закрепляет правомерность причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление любой тяжести (без учёта категорий преступлений, указанных в ст.15 УК РФ). Главное условие при этом - чтобы правила уголовно-правового задержания не применялись при совершении иных правонарушений» Кадников Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998. С.18-19.. Сидоров Б.В. считает, что преступление, «совершенное задерживаемым, по своей юридической оценке должно быть, по крайней мере, примерно равным или более опасным в сравнении с тем деянием, которое законодатель рассматривает как незаконное лишение свободы» (ст.127 УК РФ) Сидоров Б.В. Уголовно-правовые гарантии правомерного, социально полезного поведения. Казань, 1992. С.58.. С этим, пожалуй, можно согласиться, так как лишение свободы лица, совершившего преступление, это тоже вред, который ему причиняется, ведь таким образом ограничиваются его права на свободу передвижения, гарантированные статьей 27 Конституции РФ. Незаконное лишение свободы, предусмотренное ч.1 ст.127 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, а это означает, что при задержании лица, совершившего преступление этой категории, даже при неблагоприятной обстановке задержания, допускается возможность причинить вред в виде кратковременного лишения свободы для доставления лица органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, без применения насилия и оружия либо с применением насилия, не опасного для здоровья и жизни лица (побои, связывание, использование наручников, заламывание рук и т. п.).

Применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а также применение насилия, опасного для жизни и здоровья лица, образует квалифицированный состав, предусмотренный ч.2 ст.127 УК РФ, относящийся к преступлениям средней тяжести. Следовательно, причинение вреда здоровью задерживаемого допускается при его задержании за совершение преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.

Часть 2 ст.38 УК РФ декларирует, что превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

Н.Г.Кадников обоснованно указывает на то, что «понятия «превышение мер, необходимых для задержания», и «явное несоответствие» по своей юридической природе являются оценочными: в каждом конкретном случае окончательное решение принимается субъектом правоприменения с учётом всей совокупности объективных и субъективных признаков» См.: Кадников Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. М., 1998. С.21-22..

В.И.Михайлов в качестве первичного элемента всей системы обстоятельств, исключающих преступность деяния, выделяет ситуации необходимой обороны, крайней необходимости, задержания преступника и т.д. В теории права под ситуацией как первичным элементом правового регулирования юридической нормы понимают локализованный в пространстве и во времени фрагмент социальной жизни, характеризующийся качественной определённостью своего содержания и относительно стабильным составом участников См.: Исаков Б.В. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С.48-49., как систему внешних по отношению к субъекту условий, побуждающих и опосредующих его активность. В каждой из закреплённых в законе норм находит отражение «созревшая для этого» социальная ситуация. Будучи объективной категорией, она имеет довольно массовое проявление, характеризуется зрелостью входящих в неё связей, представляет значимость для общества, поддаётся регулированию нормами законодательства и обладает совокупностью присущих только ей признаков. При этом в качестве условия правомерности разрушения благ указывается минимально допустимый (необходимый, оправданный) при этом вред. Как правило, размер возможно наносимого ущерба устанавливается в соотношении с той выгодой, которая при этом будет достигнута.

Однако законодатель не использует термин «ситуация», в законе фигурирует понятие «обстановка». Представляется, что в общем это одно и то же, так как в русском языке под обстановкой понимается «совокупность условий, обстоятельств, в которых что-либо происходит», а под ситуацией «обстановка, положение, возникшие на основе стечения, совокупности каких-либо условий и обстоятельств». Различать эти понятия нет необходимости, поэтому будем использовать законодательную терминологию.

В этой связи, можно согласиться с Ю.В. Баулиным, который различает два вида обстановки. Первый вид - это относительно благоприятная обстановка, когда гражданин имеет явное преимущество в силе, вооруженности, числе задерживающих над противодействующим противником и т.д. Второй вид - неблагоприятная обстановка, при которой соотношение сил, возможностей и средств гражданина и преступника более или менее равно, а также в случаях превосходства преступника над задерживающим его лицом См.: Баулин Ю.В. Уголовно-правовые проблемы учения об обстоятельствах, исключающих преступность (общественную опасность и противоправность) деяния. Дисс. … д.ю.н. Харьков, 1991. С.366. .

Посредством соотношения причиняемого вреда при задержании с обстоятельствами задержания, а также с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, необходимо определять: является ли вред явно чрезмерным, то есть совершенно очевидно превосходящим необходимые пределы либо такой вред является допустимым.

Тяжесть преступления определяется, исходя из анализа ст.15 УК РФ, в зависимости от формы вины и характера и степени общественной опасности. Но в ст.38 УК РФ законодатель не принимает во внимание, какова вина лица, совершившего преступление, а указывает только на материальные свойства его деяния. Это несложно объяснить. В момент задержания гражданин не может установить, совершено ли лицом деяние умышленно, по неосторожности либо вообще невиновно. Задерживающий может наблюдать в большинстве случаев только сам характер деяния и степень его опасности, то есть объективные признаки.

Одновременно с этим возникают трудности с определением, насколько всё же значительны степень и характер общественной опасности совершенного лицом деяния, содержащего внешние признаки преступления? Совершенно обоснованно в литературе указывается на то, что общественная опасность «не поддаётся чувственному восприятию» См.: Курс советского уголовного права. Общая часть. Т.2 М., 1970-1971. С.132, это категория, которую весьма сложно оценить. Поэтому в уголовном праве принято выражать конкретную величину общественной опасности того или иного преступного деяния через определённые формальные критерии. Разработка формальных критериев категоризации преступлений в дополнение к основному, материальному, обеспечивает логичность, чёткость, ясность в выборе оснований отнесения деяния к определённой категории, способствует единообразию при «измерении» той или иной степени тяжести преступления в практической деятельности и значительно упрощает процесс такого «измерения» См.: Сахаров А.Б. О классификации преступлений / Вопросы борьбы с преступностью. Вып.17. М., 1972. С.42-54.. По мнению А.Б.Сахарова, санкция - это «законодательная оценка тяжести преступления. Следовательно, классификация преступлений по их тяжести должна найти своё отражение в характере установленных за преступление санкций» Там же.. Такая «типовая санкция», по утверждению профессора Н.Г.Кадникова, является формализованным критерием классификации преступлений, выражающим в сжатой и конкретизированной форме тяжесть преступлений определённого вида через размер и вид наказаний См.: Кадников Н.Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С.82..

Формальным критерием определения характера и степени общественной опасности деяния в действующем УК РФ стали сроки лишения свободы, устанавливаемые за его совершение в санкциях статей Особенной части. Поэтому использование типовых санкций является наиболее простым способом определения при задержании лица, совершившего преступное деяние, той категории преступлений, к которой это деяние относится и той тяжести (характера и степени общественной опасности) деяния, которой оно обладает.

В случае совершения лицом деяния, содержащего внешние признаки преступления средней тяжести в сочетании с благоприятной обстановкой задержания допускается причинение вреда в виде лишения свободы, сопряженное с применением физического насилия, не опасного для жизни и здоровья.

При неблагоприятной обстановке задержания вред может носить характер поврежденного или уничтоженного имущества, побоев, легкого вреда здоровью, вреда здоровью средней тяжести, сопряжённых с лишением свободы.

В случае совершения деяния, содержащего внешние признаки тяжкого или особо тяжкого преступления в сочетании с относительно благоприятной обстановкой задержания, уголовно-ненаказуемым будет, в случаях уклонения лица от задержания, причинение вреда в виде лишения свободы с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья либо с причинением легкого вреда здоровью в качестве максимального предела допустимого вреда.

При неблагоприятной обстановке задержания лица, совершившего тяжкое преступление, предельной будет возможность причинения тяжкого вреда здоровью. Задержание лица, совершившего особо тяжкое преступление, предполагает возможность причинения смерти в случаях неблагоприятной обстановки задержания.

Так, например, если лицо, совершившее убийство двух лиц, пытается скрыться, а преследующий его сотрудник правоохранительных органов применил оружие на поражение с целью его задержания, в результате чего причинил смерть задерживаемому лицу, то действия сотрудника в такой ситуации следует признать правомерными, так как было совершено особо тяжкое преступление (ч.2 ст.105 УК РФ), и обстановка задержания была неблагоприятна.

Когда причиненный вред явно является чрезмерным, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, ответственность наступает только в случаях умышленного причинения вреда. Ответственность за неосторожное причинение вреда возможна в случаях фактической или юридической ошибок, допускаемых при задержании.

Причинение смерти, совершенное без превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, допускается, когда задерживающий сознает характер своих действий, предвидит возможность наступления смерти задерживаемого, не желает, но сознательно допускает наступление смерти. Это обусловлено тем, что лицо должно сознавать возможность и необходимость доставления преступника органам власти. В случаях, когда задерживающий желает наступления смерти, ответственность наступает на общих основаниях (по ст.105 УК РФ).

Применение смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного в п. «ж» ч.1 ст.61 УК РФ возможно в случаях причинения умышленного повреждения или уничтожения имущества, побоев и легкого вреда здоровью в случаях задержания лица, совершившего преступление небольшой или средней тяжести при благоприятной обстановке задержания, когда задерживаемый не уклоняется и не сопротивляется.

Предложенная вариация пределов допустимости причиняемого вреда лицу, совершившему преступление, весьма схематична, так как реалии оказываются намного разнообразнее и все обстоятельства задержания уместить в такую схему просто невозможно. Это является лишь своеобразным ориентиром для определения того, какой вред допускается причинить. Безусловно, лучше если этот вред будет минимальным либо вообще отсутствовать.

В литературе высказывалась мысль о том, что лишение лица жизни при его задержании и цель задержания - доставление его органам власти исключают друг друга, следовательно, убийство при задержании недопустимо См.: Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1960. С.143.. Ю.В. Баулин на это указывает: «... в законе отсутствует прямой запрет лишать жизни преступника при его задержании. Напротив, если закон устанавливает ответственность за убийство в случае превышения пределов, необходимых для задержания преступника, то очевидно, что лишение жизни преступника без превышения указанных пределов правомерно» Баулин Ю.В. Там же. С.368..

Кроме этого, Ю.В.Баулин считает, что «действия, причинившие вред преступнику, являются правомерными, если они предприняты с целью его задержания и доставления в органы власти, а также пресечения совершения им новых преступлений. Следовательно, промежуточной целью причинения вреда преступнику является его задержание, конечной же целью такого вреда выступает доставление преступника органам власти и пресечение преступлений» Баулин Ю.В. Там же. С.367..

Действительно, в ч.1 ст.38 УК РФ законодатель установил: «Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений...». Анализ этой нормы показывает, что задержание лица с последующим его доставлением - это два этапа одного действия. Реализация первого этапа - задержания лица, совершившего преступление, является конечной целью действий, связанных с причинением вреда этому лицу. В случае благополучного задержания, гражданин реализовывает конечную цель - доставляет лицо в органы власти и пресекает, таким образом, совершение им новых преступлений. То есть, не причинение вреда лицу, совершившему преступление, как считает Ю.В. Баулин, а сам факт задержания имеет цель доставления лица. Напротив, гражданин, имея цель доставления преступника в органы власти, причиняя ему вред, в определенных случаях затрудняет для самого себя достижение этой цели. Таким образом, конечная цель обусловлена не причинением вреда, а задержанием лица, совершившего преступление. Эта цель сформулирована дуалистично через соединительный союз «и»: доставление лица органам власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Следовательно, необходимо стремиться к реализации обеих этих целей в результате задержания лица, совершившего преступление.

Так, например, Постановлением Президиума Сахалинского областного суда прекращено дело об умышленном уничтожении или повреждении имущества прекращено за отсутствием в действиях осужденного состава преступления Постановление Президиума Сахалинского областного суда от 20.06.2014 №44у-30/14 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. Правовая система. Электрон. дан. М., 2015..

Как следует из материалов дела, осужденный П. на протяжении предварительного и судебного следствия не отрицал, что с помощью ножа проколол два колеса на автомобиле <данные изъяты> с транзитным номером <данные изъяты>, но пояснял, что сделал это с целью удержания автомобиля на месте происшествия и установления личностей людей, которые прибыли на данном автомобиле и избили его.

Доводы осужденного о том, что его умысел был направлен на удержание на месте происшествия автомобиля, на котором приехали напавшие на него лица, не опровергнуты, а, напротив, объективно подтверждаются установленными фактическими обстоятельствами дела, свидетельствующими о том, что П. проколол две шины на колесах автомобиля <данные изъяты>, принадлежащего В., непосредственно после нападения на него В. и Л., которые с места происшествия скрылись. При этом каких-либо иных действий, направленных на умышленное уничтожение автомобиля, помимо проколов двух шин на колесах, П. не предпринимал, хотя ему в этом ничто не препятствовало.

Так, об этом же мотиве действий П. показали свидетели П.Т., П.П. и П.М., которым осужденный рассказал о случившемся, и которые видели наличие повреждений и крови на голове П. после конфликта с В. и Л.

Из показаний потерпевшего В. и свидетеля Л. следует, что на указанном выше автомобиле они прибыли к дому, где жил осужденный, и из-за того, что П. ранее, по их мнению, грубо разговаривал с гражданской женой В., вызвали последнего во двор дома, где между ними возник конфликт, в ходе которого Л. нанес удар по лицу П., а последний ударил ножом В., причинив последнему тяжкий вред здоровью.

Свидетели К., К.А., Б. показали, что видели, как два молодых человека наносили удары в область головы П., а затем разбежались в разные стороны; после избиения голова П. была в крови. При этом К. дополнительно пояснила, что видела, как П. сначала попытался кинуться в погоню, а затем проколол ножом 2 колеса на автомобиле марки джип.

Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы №976 после нападения у П. на голове имелись ушибленные раны и кровоподтек, которые могли образоваться от действий твердых тупых предметов, а при проведении судебно-биологической экспертизы №156 на одежде и обуви П. обнаружена кровь самого П.

Указанные выше обстоятельства давали П. основания для принятия мер к установлению и задержанию лиц, совершивших на него нападение, в том числе путем уничтожения двух шин на колесах автомобиля, принадлежавшего одному из нападавших - В., с целью недопущения отъезда автомобиля с места преступления и сокрытия улик. При этом иными средствами задержать напавших на него лиц у П. возможности не имелось, и превышения необходимых для этого мер не допущено. А поэтому президиум приходит к выводу, что совершенные П. действия в силу ч.1 ст.38 УК РФ не являются преступлением.

Действительно, как указал прокурор в судебном заседании президиума, при допросе его в качестве подозреваемого и в судебном заседании П. пояснял: «так как парни разбежались, и поймать их у меня не было никакой возможности, я решил от злости проколоть колеса на их автомобиле, чтобы как-то выместить на них свою злость; так как, если автомобиль стоит, то, если проколоть колеса, то это как-то приостановит их; по номерам можно узнать, что это за люди»; «я, действительно их (колеса) проколол, но только для того, чтобы они не могли уехать, только из этих соображений; конечно, я был злой, как обычный нормальный человек».

Таким образом, указывая о своем психологическом состоянии, П. последовательно утверждал, что проколол колеса автомобиля, чтобы обеспечить возможность установления личностей напавших на него лиц.

Несмотря на то, что уголовное законодательство не регламентирует вопросы, связанные с задержанием, УК РФ включает цели задержания с тем, чтобы граждане, причиняя вред лицу, совершившему преступление, четко сознавали условия и пределы правомерности причинения такого вреда. Имея установленные в законе мысленные ориентиры, к которым необходимо стремиться после задержания преступника, граждане будут самоограничиваться в пределах причиняемого вреда.

Однако следует учитывать, что у гражданина наличествуют именно цели задержать преступника с последующим его доставлением органам власти, а не конечный результат. Поэтому, при определенных обстоятельствах, когда задержать и доставить преступника не представилось возможным, например, в связи с его смертью, также допускается исключение преступности деяния.

Доставление лица органам власти предполагает его пешее сопровождение, перемещение на транспортном средстве или его перенос (в случае связывания лица либо травмирования при задержании и т. п.) в органы власти. Представляется, что понятие органа власти не следует давать, используя примечание к ст.318 УК РФ, где дается определение представителя власти, как должностного лица правоохранительного или контролирующего органа, а также иного должностного лица, наделенного в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся, от него в служебной зависимости. Сюда включаются должностные лица и тех органов, которые не выполняют функции по раскрытию и расследованию преступлений, розыску лиц, их совершивших. Поэтому под органами власти в понимании ст.38 УК РФ необходимо рассматривать только органы, относящиеся к правоохранительным, осуществляющие в соответствии с законодательством РФ функции по обеспечению и поддержанию правопорядка.

Пресечение возможности совершения лицом новых преступлений является одним из направлений реализации задачи уголовного законодательства - предупреждения преступлений. Пресекая возможность совершения новых преступлений после задержания лица, уже совершившего в прошлом преступление, гражданин осуществляет частную превенцию в отношении этого лица.

Возникают объективные трудности в определении характера и степени общественной опасности неоконченной преступной деятельности, которая также является, как указывалось выше, одним из условий причинения вреда. Представляется, что общественная опасность таких действий значительно ниже опасности оконченных преступлений. Это отражается и в общих началах назначения наказания. Статья 66 УК РФ определяет, что срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение на преступление - трех четвертей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Таким образом, закон условно устанавливает формальные критерии, по которым характер и степень общественной опасности за приготовление вдвое ниже опасности соответствующего оконченного преступления, а за покушение общественная опасность ниже примерно на четверть. Это следует учитывать при определении пределов допустимого вреда при задержании лица, совершившего приготовительные действия или покушавшегося совершить преступление.

Это требование не распространяется на так называемые «усеченные составы», в которых осуществление предварительной преступной деятельности образует оконченный состав преступлений. Законодатель этим самым подчеркивает повышенную общественную опасность этих деяний на стадиях неоконченных преступлений. Поэтому оценка пределов возможного вреда, причиняемого при задержании за совершение таких преступлений, осуществляется с учетом всей их опасности, отраженной законодателем в санкциях соответствующих норм.

Определенные сложности возникают в определении правомерности или неправомерности причиняемого вреда в связи с закреплением в ч.2 ст.30 УК РФ возможности привлечения к уголовной ответственности за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению, то есть таким умышленным деяниям, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет или более строгое наказание. При задержании лица за приготовление к какому-то преступлению простым гражданам, да и самим должностным лицам, в чью компетенцию входит обязанность задерживать преступников, трудно определить к какой категории относится то преступление, к совершению которого готовится задерживаемый. Часто просто невозможно определить, осуществляет приготовление лицо к простому или квалифицированному преступлению. Исходя из субъективного вменения, в таких случаях следует учитывать, сознавал ли задерживающий, что он причиняет вред лицу, которое приготавливает совершение тяжкого или особо тяжкого преступления. Если задерживающий это осознавал в момент причинения вреда, то преступность деяния отсутствует, в силу отсутствия вины. Если же не сознавал, то ответственность наступает по правилам о юридической ошибке.

Время действия права на задержание лица, совершившего преступление необходимо устанавливать с тем, чтобы определить временные границы, в пределах которых будет правомерным причинение вреда задерживаемому лицу.

С определением момента начала состояния, при котором допускается причинение вреда в процессе задержания, возникают некоторые затруднения в связи с тем, что последнее может осуществляться в случаях совершения задерживаемым преступного посягательства или хотя бы и после него, но в условиях, когда преступник, стремясь избежать задержания, нападает на задерживающего или других лиц либо, отстреливается при попытке скрыться или захватывает заложника с требованиями предоставить возможность скрыться и т.п. Здесь наблюдаются пограничные состояния - необходимой обороны и задержания лица, совершившего преступление. Их совмещение недопустимо, так как у каждого имеются свои условия правомерности причинения вреда посягающему или задерживающему. С моментом окончания преступного посягательства или нападения на задерживающего или других лиц, прекращается право на необходимую оборону и возникает другое право - причинение вреда, обусловленного общественной опасностью совершенного деяния и обстановкой задержания лица, его совершившего.

Как утверждает И.С.Тишкевич, в подобной обстановке задерживающий вынужден прежде всего решать задачи необходимой обороны, а затем, когда нападение пресечено, приступает к решению задач задержания преступника и доставления его в соответствующие органы власти, сообразуясь при этом не только с характером и степенью опасности содеянного, но также с характером и интенсивностью противодействия задержанию См.: Тишкевич И.С. Борьба с преступностью - дело каждого. М., 1981. С.29..

Иногда возможно совпадение моментов реализации права на необходимую оборону и права на причинение вреда в процессе задержания. Например, когда одним физическим действием лицо прекращает посягательство и лишает свободы преступника, тем самым задерживая его.

Момент окончания права на причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, различными авторами определяется по-разному. Одни считают, что задержание (а значит и причинение вреда) возможно только в момент совершения преступления или непосредственно после его окончания, так как по прошествии некоторого времени велика вероятность ошибки в личности преступника См.: Уголовное право. Общая часть. Под ред. Б.В.Здравомыслова, Ю.А.Красикова, А.И.Рарога. М., 1997. С. 240.. В. Иванов считает, что « нельзя ограничивать задержание лица лишь рамками непосредственно после совершения им преступления» Иванов В. Задержание лица при совершении преступлений / Законность, 1992. №3. С.55.. Следует согласиться с мнением М. И. Якубовича о том, что право на причинение вреда в процессе задержания прекращается с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности См.: Якубович М.И. Необходимая оборона и задержание преступника. М., 1976. С.61., так как с этого момента и совершенное деяние и личность лица, его совершившего утрачивает общественную опасность.

Сроки давности установлены в ч.1 ст.78 УК РФ: 2, 6, 10, 15 лет после совершения преступлений различной степени тяжести. К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные статьями 353, 356, 357, 358 УК РФ сроки давности не применяются (ч.5 ст.78 УК РФ). Вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом. При совершении геноцида (ст.357 УК РФ) сроки давности не применяются.

Гражданам и сотрудникам правоохранительных органов, причиняющим вред в процессе задержания, следует учитывать установленные законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности за то преступление, за совершение которого осуществляется задержание лица. Практически это учесть достаточно сложно. В случае причинения вреда лицу после истечения сроков давности за совершенное им преступление, ответственность задерживающего определяется по правилам о фактической ошибке.

И.С. Тишкевич обращает внимание и на другие основания прекращения права причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление См.: Тишкевич И.С. Право граждан на задержание преступника. Минск, 1974. С.95.. К таковым он относит:

- назначение наказания по обвинительному приговору суда (п.1 ч.5 ст. 302 УПК РФ);

- освобождение лица от наказания по основаниям, предусмотренным главой 12 УК РФ или ст.92 УК РФ - применительно к несовершеннолетним;

- лицо освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст.75 УК РФ), в связи с примирением с потерпевшим (ст.76 УК РФ) или в связи с изменением обстановки (ст.77 УК РФ). Реализация этих оснований обеспечивается статьями 25, 26, 27 УПК РФ;

- в возбуждении уголовного дела отказано или уголовное дело прекращено по основаниям, предусмотренным ст.24 УПК РФ;

- объявление амнистии (ст. 84 УК РФ) либо осуществление помилования (ст.85 УК РФ) в отношении лица, совершившего преступление. Это процессуально обеспечивается п.3 ч.1 ст.27 УПК РФ.

Таким образом, пределы применения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление - это установленные законом границы дозволенного поведения, связанного с причинением вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, выражающиеся в соответствии причинённого вреда характеру и степени общественной опасности совершённого лицом преступления и обстоятельствам его задержания.

Условиями правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, называются такие указанные в законе объективные обстоятельства, создавшие ситуацию, при которой действия, направленные на причинение вреда лицу, совершившему преступление, являются правомерными.

3. Превышение пределов правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и уголовная ответственность

Особенная часть УК РФ в главе 16 «Преступления против жизни и здоровья» содержит две специальные нормы, в которых составной частью диспозиции является признак совершения этих деяний при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. К таковым в законе отнесены убийство (ч.2 ст.108 УК) и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч.2 ст.114 УК). Для действующего уголовного законодательства эти нормы являются новеллой, поэтому на сегодняшний день в юридической литературе они глубоко не исследовались, и в судебной практике их применение ещё не получило распространённый характер. Поэтому представляется актуальным их подробный анализ в рамках данного исследования.

3.1 Ответственность за убийство при задержании лица, совершившего преступление

Часть 2 статьи 108 УК РФ определяет: «Убийство, совершённое при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, - наказывается ограничением свободы на срок до трёх лет или лишением свободы на тот же срок».

Диспозиция не содержит признаков убийства и признаков превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступления. Однако понятие и признаки убийства предоставлены в ст.105 УК РФ, а понятие и признаки причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление и признаки превышения необходимых для этого мер содержатся в ст.38 УК РФ, следовательно, в интересах устранения повторений и экономии законодательного материала диспозиция ч.2 ст.108 УК РФ предполагает использование ст.ст. 38 и 105 УК РФ, то есть носит ссылочный характер.

Санкция рассматриваемой нормы альтернативна по своему содержанию, так как предусматривает возможность назначения любого из двух установленных наказаний, а также предусматривает возможность суду варьировать размеры наказаний, следовательно, является относительно определённой. По своей категории анализируемое преступление относится согласно ч.3 ст.15 УК РФ к категории преступлений средней тяжести, так как наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией статьи, установлено в размере до трёх лет.

Для того чтобы квалифицированно определить при наличии каких условий лицо, совершившее убийство другого лица, совершившего преступление при его задержании, будет привлекаться к уголовной ответственности, необходимо проанализировать обязательные признаки состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.108 УК РФ.

«Состав преступления - это система (совокупность) установленных уголовным законом объективных и субъективных элементов и признаков, необходимых и достаточных для квалификации общественно опасного деяния как преступления по соответствующей уголовно-правовой норме Особенной части УК. Элементами состава преступления являются объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона» Ветров Н.И. Уголовное право. Общая часть. М., 199. С.86-87..

В настоящее время в уголовно-правовой науке устоялось мнение о том, что объектом преступления выступают общественные отношения См. напр., Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Т.2. М., 1970. С.119-120..

Что касается непосредственного объекта рассматриваемого нами преступления, то необходимо учесть, что убийство при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, относится к преступлениям против жизни, следовательно, объектом этого преступления, как справедливо пишет СВ. Бородин, является не только жизнь человека, как определённый биологический процесс, но и общественные отношения, в качестве субъекта которых выступал человек См.: Бородин С.В. Преступления против жизни. М., 1999. С.48. Потерпевшим от этого преступления, в уголовно-правовом смысле, является лицо, совершившее преступление.