Юридическая доктрина в правовой системе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Каждое государство имеет свою систему права. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями.

Юридическая доктрина стремится к рассмотрению числа и масштабов методов исследования, усиления правовой культуры в системе права, а также необходимости обучения навыкам правильного и активного использования своих прав в законодательном порядке.

Республика Казахстан с обретением независимости сохранила прежнюю правовую систему, с учетом современных реалий в стране. Роль юридической доктрины в настоящее время является очень актуальной темой. Следует особо обратить внимание на то, что юридическая доктрина ставит своей задачей выяснение действия роли системы права и её образование во времени и пространстве. Прогресс, достигнутый в юридической доктрине можно проследить на основе изданного законодательства. С каждым годом юридическая доктрина усовершенствуется и стремится обрести мировой стандарт.

Современная юридическая доктрина приобретая ряд новых черт отражающих особенности строительства демократического правового государства, безусловно, сохраняет наиболее устойчивые признаки, присущие ему как особому регулятору общественных отношений (нормативность, формальная определенность, обязательность). Сохраняет оно свойственную всем присущим историческим типам системы права предназначенность регулировать и сохранять общественные отношения в интересах властвующих политических сил. Однако нельзя учитывать, что система права в демократическом правовом государстве должна одновременно отражать интересы всех социальных слоев населения, в силу этого принципиально отличается от предшествующих типов системы права.

Роль юридической доктрины особенно важна в таких сферах правового регулирования как законотворческий процесс и правоприменительная практика. По справедливому замечанию А.И. Демидова, «отсутствие юридической доктрины оборачивается рассогласованием законотворчества и потребностей юридической практики, разрывом правовой теории и юридической практики, формирующихся под давлением своих собственных сиюминутных задач, не учитывающих перспективу развития друг друга; отсутствием в массиве юридической деятельности признаков системности...». Законодатель не просто черпает из науки категориальный и дефинитивный материал, а основывается на разрабатываемых ею концептуальных положениях, определяемых в ней стратегических направлениях, заимствуя методологические основы и правовые принципы. Правоприменительная практика также прибегает к доктринальным выводам и аксиомам, что происходит не только в позитивных, но и в негативных ситуациях. С одной стороны, этого требует многогранность общественных отношений, не позволяющая урегулировать посредством правовых норм их абсолютное большинство, с другой стороны, этого требуют коллизии и пробелы, имеющиеся в законодательстве, ввиду отсутствия соответствующего правового регулирования тех общественных отношений, которые являются результатом нового этапа или иного направления своего развития. По словам А.В. Малько, «юридические воззрения и концепции чрезвычайно значимы для формирования модели правового регулирования, для совершенствования законодательства, для оптимизации методологии толкования юридических норм, для правореализационного процесса».

Не менее важным в исследовании феномена «юридическая доктрина» является установление ее связи с правовой политикой государства, поскольку обе они являются формами выражения правовых взглядов и принципов, хотя исходят из различных источников. Научный интерес к данной проблеме также определяется проблемой их обусловливания друг другом.

В нормах современного демократического права классовое назначение уступает место общечеловеческому.

Вопросами изучения юридической доктрины занимались С.К. Молохова, Н.К. Казаков, С.С. Алексеева, М.И. Абдулаева, Ю.С. Адушкина, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, М.И. Байтина, С.В.Боботова, И.Ю. Богдановской, Л.Д. Воеводина, Е.В. Вавилина, Н.В. Витрука, П.Г. Виноградова, А.И. Демидова, Ж.П. Жарневика, А.А. Жданова в котором они отмечают, что в любом современном государстве право должно представлять собой согласованную, непротивоправную, взаимообусловленную систему [1].

Объектом исследования в настоящей работе являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации юридической доктрины как особого правового явления.

Предметом исследования выступают теоретико-правовые основы юридической доктрины как регулятора общественных отношений.

Научная новизна работы заключается в том, что в нем впервые предпринята попытка комплексного исследования феномена «юридическая доктрина» как особого правового явления: его понятия, форм, обусловливающих факторов, целей и объектов воздействия.

По мнению М.С. Гравитца законодатель при создании законов должен понимать социальные ценности, гармонию интересов различных слоев населения и задаться целью их выравнивания [2]. И.П. Малинова в своих работах по вопросу изучения юридической доктрины утверждала, что юридическая доктрина должна содержать теоретическую мысль в её действительном развитии и быть свободной, многогранной, вариативной и не подчиняться единому стандарту [3].

Целью дипломной работы является:

показать и раскрыть основные направления юридической доктрины в современных правовых системах;

перспективу их развития в сегодняшних реалиях через систему анализов и сравнения.

Поставленная цель достигнута при решении следующих задач:

-рассмотрение исторических аспектов развития юридической доктрины;

- изучение трудов авторов по вопросам исследования юридической доктрины;

-анализирование законодательства Республики Казахстан, а также других государств в области юриспруденции.

Дипломная работа состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

1. Элементы юридической доктрины: переменные и постоянные

1.1 Понятие и структура юриспруденции

Понятия «юриспруденция» в истории юридической науки сложились двояко: как единство деятельности 1- юристов-учёных; 2- юристов-практиков и 3- как противоположные направления юридических учений 4- юриспруденция понятий; 5.юриспруденция интересов. Несмотря на все эти различия этих значений между ними существует содержательная связь: если первая обозначает группы юристов в зависимости от видов их деятельности, то второе выражает характер их деятельности ориентацию на букву закона или на интересы субъектов права. Такое внутреннее единство внешне различающихся значений юриспруденции можно представить в виде схемы.

Самый простой, и исходный, смысл представленной структуры юриспруденции состоит в том, что через неё можно вести последовательное рассмотрение структуры всей юридической доктрины, как по-научному так и по практическому критерию.

Теоретическая юриспруденция возникла в связи формированием юридического позитивизма с середины XIX века и сложилась в двух направлениях: юриспруденция понятий и юриспруденция интересов. Сторонники юриспруденции понятий считали, что задачей юристов - ученых является изучение самого текста закона. Поэтому другое её название - закононический позитивизм. Сторонники юриспруденции интересов убеждены в том, что юристы должны придерживаться социальных целей и потребностей, которые они ставят на службу законодательной деятельности. Поэтому юриспруденция должна базироваться на социальных причинах, порождающих необходимость принятия законов.

Научное основание юриспруденции базируется на достижениях социальной философии, общей социологии и философии права, а также теории права. Научно концептуальный контекст позитивной юриспруденции восходит к позитивной теории права, а юриспруденция интересов - к его естественной теории. В отличие от общих теоретических наук самостоятельность юриспруденции определяется её сосредоточенностью вокруг проблем научной и практической деятельности юристов.

В частности, для обоснования «своих» позиций сторонники каждого из этих направлений опирались на судебную практику, а также на практику юристов, работающих в различных структурах общественного юридического института. В практической сфере юристы - ученые находили подтверждение своим позитивистским и естественно правовым концепциям. В силу особенностей своей профессиональной деятельности юристы постоянно сталкиваются с проблемой: принять букву закона, не обращая внимание на личностные мотивы людей или положения законов использовать таким образом, чтобы защитить человеческое, нравственное начало в разбираемой ситуации.

Закононический позитивизм, как теоретическое направление юриспруденции, был характерен для европейской - континентальной юриспруденции, а «позитивизм понятия» - юриспруденция Англии и США, поскольку в этих странах господствуют прецедентные судебные решения и правовой обычай. Сторонники позитивизма анализировали тексты решений судов, приговоров, юридических решений. Поэтому их концепции называли аналитическим позитивизмом или позитивизмом решений. Таким образом, юридический позитивизм, как направление юриспруденции понятий, близок к внутренней структуре самого закона. Поэтому юридический позитивизм продемонстрировал поразительное неуважение к праву, перечеркнув его как высокий духовный феномен, несущий в себе универсальные, вневременные начала, и представив либо как рефлективную систему, реагирующую на злобу дня, либо как особую технику обслуживающую социальные отношения.

Юриспруденция интересов по своему содержанию и целям тесно переплетается с предметно - проблемной областью социологии права в широком смысле. В ней основное внимание направленно на конечные социальные цели, потребности и задачи законодательной деятельности, на социальные причины их происхождения.

Одним из первых изучалась в юриспруденции взаимосвязь законности с господствующей силой в обществе. Согласно этому законодатель при создании законов должен понимать социальные ценности, гармонию интересов различных слоев населения и задаться целью их выравнивания. «Юрист теоретик - должен глубоко знать и используемые в практике методы толкования, и саму социальную среду. Юристу свойственно легко извлекать нормы все те значения, которыми он потенциально обладает «однако» при толковании нельзя абстрагироваться от социального контекста. Юрист теоретик должен также принимать в расчет те трудности, на которые наталкивается объективное толкование и применение нормы права. Лишь таким путем он сможет предвидеть возможные изменения в норме в процессе ее применения [4]. Следовательно, исследование законодательства должно разрывать соотношения интересов социальных групп и возможные причины конфликтных ситуаций между ними. Это позволит оценить законы с точки зрения того, насколько они хорошо выполняют эти цели, не приведут ли в конечном счете сами некоторые законы к социальным конфликтам и т.п. В целом теоретические основы юриспруденции интересов восходят к теории естественного права, и тут следует вспомнить советы Р. Паунда о том, чтобы поставить в центр правовой юридической доктрины социологию права. В любом из этих вариантов для социологии юриспруденции важно раскрыть содержание непосредственной деятельности, как юристов - ученых, так и юристов практиков, понять суть их творческой и практической деятельности [5]. Например, с одной стороны, важно узнать, как ученый - юрист собирает, анализирует материалы юристов - практиков, с другой стороны, как юрист практик решает конкретные юридические вопросы самой жизни и как их мотивирует.

В подобных исследованиях сами юристы оказываются в роли корреспондентов перед социологами юриспруденции. Целью исследования может быть обоснованный выбор одного из двух теоретических направлений юриспруденции - юриспруденции «понятия» или «интереса».

Если абстрагироваться от ортодоксальных крайностей позитивной юриспруденции понятий и естественно - правовой юриспруденции интересов, то с точки зрения общих проблем юридической социологии они составляют две стороны одной и той же проблемы - создания и принятия законов, с одной стороны, и применение законов на практике - с другой. В обоих случаях должны учитываться как понятийная четкость юридического строя законов, так и правильное применение их на практике для защиты интересов, соответствующих нормам справедливости, равенства и нравственности. Поэтому в силу специфических особенностей, понятийный аспект право законных отношений, осуществляемых посредством органов юридического института общества, более близок и понятен социологии юриспруденции, тогда как аспект интересов более «близок» направлениям социологии права, так как они к этим отношениям подходят как бы со стороны «потребителя» деятельности органов юридического института общества.

Таким образом, определение такой самостоятельной под отрасли как юридическая социология, помогает нам подходить к одним и тем же жизненным проблемам как с позиции теории и методологии юридической науки, так и с позиции общей социологии. При этом предметно проблемная область юридической социологии может быть совершенно самостоятельной, когда исследуемая проблема становиться и решается внутри самого юридического института общества. Эта сфера проблем социологии права имеет особую актуальность в период становления правового и профессионального государства в Казахстане и странах СНГ. В зависимости от того, как социология юриспруденции будет участвовать в решении научно-практических задач общества и юриспруденция будет интенсифицироваться в своем становлении, как в качестве теоретического инструмента разработки основ строительства юридического института общества нового типа, так и в варианте, выступающем через деятельность корпуса юристов-практиков, работающих в самой реально действующей структуре юридического института государства. Тогда происходит и становление самой социологии права юриспруденции, включающей в себя научную и практическую части.

В результате юриспруденция приобретет социоюриспруденческую ценность. Вместе с этим конкурирующие между собой учения юриспруденции понятия и интересов приобретут общую основу примирения в их ценности в качестве социоюриспруденческого учения. Тогда ранее сложившиеся теоретические выводы, концепции и положения юриспруденции, входя в состав и новый смысловой контекст понятия «социоюриспруденция», приобретут новые аспекты и сформируют более зрелую теоретике - методологическую и логико-понятийную основу. Это, в свою очередь поможет развиваться на новых основах, как социологии юриспруденции так и юриспруденции в целом.

1.2 Исторический аспект возникновения юридической доктрины

Политика, государство, право, наука, законодательство являются, как известно, объектами исследования юридической доктрины. В своих попытках понять происхождения и возникновения юридической доктрины, мы обращаемся к прошлому поколению, где отражены основные направления, исследования проблем свободы, права, законодательства, политики и государства. В этом отношении большое значение имеет отраженный в учениях прошлого извилистый путь прогресса политической и правовой мысли и культуры человечества, процесс формирования и утверждения, общечеловеческих политико-правовых ценностей.

История политической и правовой мысли позволяет понять, как в борьбе и столкновении различных воззрений и позиций одновременно шел процесс развития познания природы, справедливости и праве, законе и законности, о надлежащем общественном и государственном устройстве, о правах и принципах взаимоотношений личности и власти.

Как политические, так и правовые учения, т.е. юридическая доктрина, появились лишь в ходе довольно долгого существования раннеклассовых обществ и государств. В теоретико-познавательном плане генезис политических и правовых учений (теорий) проходил в русле постепенной рационализации первоначальных мифических представлений. В своем возникновении политико-правовая мысль повсюду у древних народов на Востоке и на Западе - у древних египтян, индусов, китайцев, вавилонян, персов, евреев, греков, римлян и других - восходит к мифологическим истокам и оперирует мифологическими представлениями о месте человека в мире. На ранней стадии своего развития воззрения, условно именуемые как политические и правовые, ещё не успели отдифференцироваться в относительно самостоятельную форму общественного сознания и в особую область человеческого знания и представляли собой составной момент целостного мифологического мировоззрения. Божественный первоисточник сложившихся социальных и политико-правовых порядков - основная идея и тема древних мифов по интересующим нас здесь аспектам их содержания. В мифах древних народов по-разному решается и освещается вопрос о способе и характере связи божественного начала с земными отношениями.

Различные мифические версии этой связи по-своему отражают своеобразие того строя и тех социально-политических порядков, мировоззренческое оправдание которых фиксируется в мифе: определенная мифическая версия освещает высшим авторитетом и санкционирует соответствующий (наличный) порядок, являясь одновременно основой его происхождения и легитимации, оправданием его существования и вечного, неизменного сохранения, принципом и нормой его функционирования.

Различные версии мифа представляют интерес, прежде всего, как познавательное отражение в форме мифа различных вариантов упорядочения и регуляции соответствующих общественных отношений. В мифах ряда народов говориться о первоначальном непосредственном правлении богов, которые затем научили людей искусству управления и передали власть земным правителям. Так, в своей «Истории» Геродот сообщает, что, согласно источникам, со времени первого египетского царя до времени геродотовского посещения Египта (V в.до н.э.) прошло 341 поколение верховных жрецов, «в Египте царствовали боги, которые жили совместно с людьми, и один из них всегда был самым могущественным».Сходные представления о богах как первоначальных правителях и законодателях имеются и в древнегреческой мифологии (мифы о правлении Проноса, Зевса, Посейдона, Афины) [6].

Итак, в этот сложной и драматический период, символически ограничиваемый двумя эпохальными событиями - опустошением Рима галлами в 390 г. до н.э. и победоносным завершением второй Пунической войны в 201 г. до н.э. именно война была главной движущей силой «не только и не столько роста внешней мощи Рима, но прежде всего правового формирования, внутриполитического устройства римского общества и государства.» Таким образом, один из участников коллоквиума в1986г. в Риме Франческа Пало Казавола писал, что возрастающее достоинство воина-гражданина в то время находило выражение уже в укреплении правовой науки [7].

В избрании магистратов выполняли в конституционной системе легитимирующую функцию.

В избрании представителей высшей военной иерархии народом стала проявляться, особенно по сравнению с назначением их на должность консулами, «новая форма». Впрочем, добавляет он «именно в этом совпадении-несовпадении народа с войском и развертывается в эти два века войн диалектика соотношения власти и закона.

В 357 г. до н.э. консул Г.Ф. Манлий внес на голосование солдат, находившихся в лагере у сутрия; закон о пяти процентном налоге с отпущений рабов на волю, обеспечивающей поступление немалых средств в казну. Народные трибуны, не возражая против закона по существу, но обеспокоенные прецедентом, ввели (плебисцитом) смертную казнь для всякого, кто созовет на народное собрание солдат, связанных клятвой, принесенной ими консулу, и, следовательно, не свободных в осуществлении своего политического права на голосование. Так было положено начало культурному процессу, который изменил воспитание правящих групп, побуждая их усваивать, наряду с властным гражданского управления и военного командования, также и убеждающий политического оратора, который должен был уметь с помощью одного лишь слова контролировать, как волеизъявления толпы, так и массовую психологию войск.

С этого времени в соответствии с интерпретацией Ф.П. Казаволы идет зарождение юридической доктрины, воплощаясь в конкретные нормы, охватывая тем самым все гражданство и правителей и управляемых. Демократические тенденции, по его мнению, проявились в плебисците Овинилия 312г. до н.э., 290г. до н.э., во многих других мерах, предполагавших наличие таких технических механизмов реального и процессуального права, которые указывают на тенденцию к осуществлению демократического проекта по достижению равенства граждан в соответствии с возможностями экономики [8].

Согласно тому, что изучаемая - олигархия и демократия в IV и III в.в. до н.э., сквозь призму правовых норм, представляют скорее как развитие пересекающихся тенденций Марк Валерий Мароне признает, что «сотки» конституционного или во всяком случае публично-правового характера, выработанных в эту эпоху, «представляется то направленными на установление нового политического равновесия, то нацеленными на осуществление или хотя бы только на поиск критериев, которые ещё и сегодня «кажутся» нам выражением некоторой идеологии законности и правовых гарантий, общей для правителей и управляемых, которая в конечном счете и «создает демократию» [9].

Осознание того, что в Афинском и Римском государстве присутствовали зачатки абстрактных формально юридических моментов по размышлениям С.П. Гуарино - это играло большую роль в дальнейшем развитии юридической доктрины.

Констатировав, что некоторые юридические моменты были известны в полисах Греции, Т.Л. Бранна пытался с помощью анализа структуры и прежде всего функционирования правовых норм выяснить роль юридической «доктрины».

Документально оформленные договоры о частной аренде земли, засвидетельствованные в Египте это еще один факт подтверждающий, что юридическая доктрина зарождалась с раннего царствования. Факт земельной аренды фиксирует Р. Берлин (время Рамсеса II) -запись судебного разбирательства, возбужденная неким писцом царского жертвенника против начальника амбара: суть конфликта заключалась в том, что поле, принадлежавшее по праву (наследования) первому и его братьям, захватил начальник амбара и использовал, в течение некоторого времени, не выплачивая при том «доли». Права первого, подтвержденные документами судом были восстановлены [10].

Согласно древневавилонским и древнеиндийским мифам боги, являясь источником власти правителя, вместе с тем и сами продолжают оставаться вершителями земных дел и людских судеб. Известное своеобразие присуще религиозно-мифологическим представлениям древних евреев. По их версии единый истинный бог находится в особом договорном отношении со всем еврейским народом, является его главой и царем, (верховным законодателем, правителем и судьёй). В соответствии с мифическими и религиозными воззрениями древних египтян правду, справедливость и правосудие олицетворяет богиня Маат. Судьи носили изображение этой богини и считались её жрецами. Божественный характер земной власти (фараона, жрецов и чиновников) и официально одобренных правил поведения, в том числе и основных источников тогдашнего права (обычаев, законов, судебных решений), означал, что все они соответствуют (или должны по своему смыслу соответствовать) - Маат.

Восхваление божественной справедливости как основы земных социально-политических порядков, законов и правил человеческих взаимоотношений содержится в целом ряде древнеегипетских источников, в частности в «Поучении Птахотепа» (XXVII в до н.э.), «Книге Мертвых» (XXV-XXIV в до н.э.), «Поучении гераклеопольского царя своему сыну» (ок.XXII в. до н.э.) В «Птахотепа Поучении» присутствует представление о естественном равенстве всех свободных («нет рожденного мудрым»). В «Поучении гераклеопольского царя» наряду с многочисленными восхвалениями богов божественной власти фараона содержится призыв не делать ничего несправедливого и противозаконного, ибо только таким поведением можно добиться милости богов в загробной жизни. В этом же «Поучении» правитель характеризуется как человек, «творящий правду» и стремящийся к справедливости.

Обращаясь к своему сыну-наследнику, автор «Поучения» (царь Ахтой) советует ему: «Возвышай твоих вельмож, и да делают они твои законы» [11].

Приведенные положения о справедливости и законах отражают воззрение господствующих кругов древнеегипетского общества, заинтересованных в изображении существовавших порядков как божественных и справедливых, вечных и неизменных. Действительность, разумеется, была весьма далека от подобных идеализированных представлений. Об этом свидетельствуют и выступления низов общества против знати. Об одном таком движении (1750 г. до н.э.), например, говорится в «Речении Ипусера». Описывая его, Ипусер, будучи сам вельможей, сетует на происшедшие «страшные перемены», содеянные «беззаконниками». Он с горечью упоминает, в частности о том, что судебные палаты были разграблены и разрушены, а хранящиеся в них свитки законов выброшены на улицу и растоптаны.

По древне шумерскому мифу, воспринятому в дальнейшем (во II тысячелетии до н.э.) также и в Вавилоне, в качестве покровителя справедливости, защитника слабых и теснимых фигурирует бог Шаман жестоко карающий всё злое, лживое, несправедливое и неправое. Всякого, кто нарушил «стезю Шамана»- путь правды, справедливости и права, ждет, по тогдашним правопредставлениям, неминуемая и суровая кара. Переступить «стезю Шамана» означало совершить преступление, нарушить право.

Шумерские и вавилонские правители, и законодатели настойчиво подчеркивали божественный характер своей власти и своих законов, их соответствие неизменным божественным установлениям и справедливости.

Эти представления широко отметил древневавилонском политико-правовом памятнике XVIII в. до н.э. - Законах Хаммурапи. Изображая провозглашает: «По велению Шамана, великого судьи небес и земли, да сияет моя справедливость в стране, по слову Мардука, моего владыки, да не найдут мои предназначения никого, кто бы отменил их» [12].

Мифические представления о земных порядках и в целом опыт мифического подхода к организации общественной жизни людей оказали громадное влияние на последующую политико-правовую мысль как непосредственно в эпоху формирования религиозных, философских и зачаточно - научных концепций политики, государства и права, так и в последующие периоды развития политических и правовых учений. Помимо всего прочего, это обусловлено уже тем, что миф как исторически первая, достаточно продуктивная и весьма долго господствовавшая форма духовного освоения действительности заложил те исходные традиции в понимании трактовке всех основных сфер жизни людей, которыми в дальнейшем не могли не считаться искусство, религия, философия и наука.

1.3 Теоретико-методологические проблемы юридической науки на современном этапе

«Развитие общества пришло к тому, что сегодня на рубеже XXI века роль права в современном мире велика как никогда раньше считают С.К. Малахова, С.М. Казаков»[13]. Такая оценка значимости права в обще-планетарном масштабе открывает не только новые горизонты по его осмыслению, но и наполняет его содержание определенным гуманистическим смыслом. Придание юридической доктрине общечеловеческой ценности происходит наряду с теми методологическими проблемами, которые имеют место в общественных науках вообще. Переживаемое нами время, как пишет Э.А. Поздняков, - это время концептуальной неразберихи, крушение кумиров и идолов и отсутствия новых авторитетов в сфере социального знания обвальное крушение советской социальной системы привлекло столь же масштабное крушение и методологической основы нашей общественной науки. Общественная наука потеряла многие ориентиры. Иными словами исчез «традиционный» механизм авторитетного обоснования того или иного теоретического исследования.

Ещё совсем недавно любое исследование правовой действительности «нормативно определялось методологическими принципами марксистской философии.

В настоящий же период эти принципы в теории социального познания некоторыми исследователями отодвинуты на задний план. В связи с этим становится понятно, что в настоящее время такие ориентиры в определенной мере также потеряны и в юридической науке. Поэтому, надо полагать, наступает период, когда юриспруденция должна быть готовой «взглянуть на себя» как бы со стороны, проверить весь свой методологический инструментарий для перехода на качественно иную ступень освоения правовой действительности. Потребность в самопознании науки предопределена огромным количеством обстоятельств и факторов, главным среди, которых является «ломка» мировоззренческого мышления. Данное обстоятельство должно стать предметом осмысления не только философских наук, но у юридической теории.

Предъявляя серьёзные требования к юридической доктрине, следует оценить ее состояние на современном этапе развития. Изучение многих юридических изданий последнего периода показывает две характерные тенденции: с одной стороны, не многие решаются сегодня писать о проблемах правоведения в целом, ограничиваясь частичными, фрагментарными, а если быть точнее, практическими проблемами «общепринятого правопонимания; с другой стороны, те авторы (С.С. Алексеев, Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц и другие), которые все таки пытаются рассматривать крупные задачи современного правоведения, реализуют критический уровень его состояния.

Так, например, по словам А.В. Полякова, большинство современных попыток модернизации теории права представляют собой эклектичное сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям. Особого внимания по вопросу современной юриспруденции заслуживает позиция Д.А. Керимова. «По его мнению, юридическая доктрина за последние десятилетия ничем сколько-нибудь значимым не обогатилось» наоборот, появились различные произведения, которые посвящены лишь описанию и комментированию «плохого законодательства», а также и восхвалению практики [16].

Обращая внимание на кризисное состояние отечественной юриспруденции, может показаться, что правовое мировоззрение в зарубежной литературе находится на стадии подъёма. Однако зарубежная юриспруденция также переживает кризис мировоззрений, в том числе и юридического, и в этом отношении фактически ни в чем не отличается от нашей юриспруденции.

Разно полярные порой суждения, и мысли авторов подталкивают нас к поиску решений, которые могли бы разрешить концептуальные и методологические проблемы современной юридической доктрины. Анализ научных предположений по преодолению кризиса теоретического правосознания показывает единство позиции всех такая юридическая доктрина, которая по-новому, целостно интегрировано опишет и объяснит правовую реальность на этом единении взглядов заканчивается, хотя следует отметить и такой позитивный факт, поскольку, как справедливо пишет И.П. Маликова, «теоретическая мысль в её действительном развитии свободна, многогранна, вариативна и не может подчиняться единому стандарту» [17].

Подобное многообразие теоретических идей позволяет определить много вариантность путей вывода отечественной правовой доктрины из состояния кризиса. Сразу следует оговориться, что каждый из вариантов несет в себе отпечаток положительного знания, который должен учитываться при разработке многих теоретических вопросов. Если же попытаться систематизировать предположения по преодолению кризиса отечественной юридической мысли, то, как представляется, их можно разделить на четыре группы:

Первый подход: связан с поиском путей наиболее «правильного» правопонимания. Поэтому ученые, придерживающиеся таких позиций, могут быть отнесены «монистическому» направлению в науке. Так, например С.С. Алексеев, через философизацию пытается обосновать правопонимание, которое строится на принципах аналитической юриспруденции.

Ряд других правоведов (В.Н. Кудрявцев, А.Ф. Черданцев), критикуя, существующие в отечественной теории направления к пониманию права считают, что главным может быть признан такой подход, который отражает прагматические принципы [18]. Насколько обособлено от предыдущих предложений по реформированию юридической доктрины, хотя и относящаяся именно к первому подходу, находится позиция, изложенная В.С. Нерсесянцем. Так, по его мнению единственным путем преодоления теоретико-методологических проблем правоведения является переход к концепции либертарно-юридического правопонимания[19]. Оценивая данные позиции, необходимо отметить, что все они стремятся обосновать только один из подходов к объяснению права, не учитывая положительные стороны других, что не может быть признано правильным.

Ко второму направлению по преодолению кризиса теоретического правосознания, молено отнести такие точки зрения правоведов, которые сориентированы на объединении всех подходов в одном универсальном понятии права. Тем самым с позиции его сторонников, путем компилирования различных подходов будет решена проблема интегрированного знания и сняты существующие противоречия. Особенно это касается проблемы сочетания естественного и позитивного права. В целом стремление создать универсальное определение права эвристически понятно. Поскольку его создания представляет, по существу попытку сформировать абсолютно - идеальное нормативное знание, позволяющее поставить «точку» в процессе познания права как социального явления, что в свою очередь, придает процессу познания «эсхатологичный» характер. Однако многовековой опыт поиска наиболее общих универсальных определений права заставляет задуматься о самих принципах и основаниях этого поиска. Прежде всего, видимо, следует отказаться от иллюзий и осознать, что «абсолютного», «универсального» определения права не может быть хотя по той причине, что, во-первых, любая текстуально выраженная дефиниция становится предметом различного толкования. И как бы тот или иной автор не пытался все учесть, предусмотреть в содержании и отточить форму, невозможно остановить развитее культурных смыслов. Во-вторых, парадокс заключается еще и в том, что сфера бытия права многослойна, иерархична, противоречива, а поэтому не всегда удается преодолеть расстояния между её высшими и низкими уровнями. Представляется, что познающий субъект каждый раз по новому определяет смысл и предназначение правового феномена в жизни и судьбе каждого человека и общества - от возведения права в «пучину не нужных вещей». В-третьих, общепризнанным остается тезис о бесконечности процесса познания до тех пор, пока существует человек. Третий подход: решение теоретических проблем юридической доктрины на современном этапе. Сторонники данного подхода (Д.А. Керимов, Г.В. Мальцев, И.Н. Грязин) признают всю сложность познания юридической доктрины в силу его многоаспектности следовательно заостряют свое внимание на способах и средствах процесса познания. Так, например, по мнению Керимова, будущее юридической доктрины видится, прежде всего, в исследовании двух основополагающих, фундаментальных проблем: методологии права и сотрудничества с другими естественными, техническими и общественными науками [20].

Вне всякого сомнения, справедливо ставится задача по кооперированию познавательного инструментария не только гуманитарных сфер знаний, но и естественнонаучных, поскольку многие юридические вопросы касаются технических, физиологических и других сфер жизнедеятельности человека и общества. Следовательно, эти предположения должны быть учтены при формировании нового правового знания. Вместе с тем, при огромном гуманистическом и методологическом потенциале этой позиции остается не совсем ясным: под свободами какой науки (теории) должно найти отражение такое методологическое интегрирование? Ибо, как признают сами же сторонники данного подхода, использования различной методологии в процессе правопознания достаточно сложно нормировать.

Итак, мы подошли к четвертой группе предположений, связанных с решением методологической проблематики в рамках юридической доктрины. Суть данного подхода заключается в создании интегративной теории на других принципах построения системы используемых категорий и понятий. Иными словами предпринимается попытка создать «новый каркас» теории права. Но в этом случае нужно найти такую категорию, которая бы воплощала в себя логику развертывания правовой сущности. Сторонники данного направления, рассматривая право с широких позиций, и не отрицая нормативность как свойство материи, пытаются целостно показать весь механизм существования. Ибо, по их мнению, только в реальности, в действии и нужно его анализировать.

Ещё дальше по пути придания праву «собственной жизни», а также и формирования нового категориального аппарата пошел А.В. Малько. По его мнению, юридическая доктрина пестрит различными терминами, но нет ни одной категории, которая бы отражала всю правовую реальность (позитивную и негативную). Согласно его предположению, такой общетеоретической категорией может выступить понятия «правовая жизнь».

В связи с этим А.В. Мальков дает следующее определение: «Это совокупность правовых актов и иных форм проявления права (в том числе негативных), характеризующая специфику и уровень существующей действительности, отношения субъектов к праву и степень удовлетворения их Интересов» [21].

Итак, исходя из размышлений большинства ученых, становится ясным, что для преодоления кризиса теоретического правосознания требуется создание целостной интегративной юриспруденции, объясняющей весь механизм существования доктрины. Очевидно также и другое, а именно: все высказанные предположения по реформированию юридической доктрины несут в себе заряд положительного знания, и по всей видимости позволяет преодолеть те трудности, с которыми сталкивается в настоящее время юридическая доктрина. Но лишь при одном условии, суть которого заключается в том, что в центре всех правовых исследований должен быть поставлен человек со своими свободными социально-творческим потенциалом.

Именно идея социального, свободного творчества человека должна найти правовое осмысление в рамках теоретического правосознания, а уже потом воплотиться в повседневной человеческой практике. Переход теоретической мысли о правовом ограничении к идее о правовой свободе есть решающий фактор в становлении юридической доктрины нового типа. Все это дает основание говорить о создании такой теории права, которая обеспечила бы деятельно-творческие начала индивида, давая ему возможность самому познавать объективные обстоятельства и действовать в соответствии с познанным, формируя, при этом новое правовое мировоззрение. Ибо « право стало жертвой отсутствия мировоззрения, и лишь на почве нового мировоззрения оно может возгордиться».

В настоящий момент юридическая доктрина как никогда нуждается в теоретическом и практическом обосновании для того, чтобы оно смогло стать реально действующим социальным феноменом, а не только быть «продуктом чистой абстракции»

юриспруденция право доктрина

2. Роль юридической доктрины в правовых системах мира

2.1 Значение юридической доктрины в романо-германской правовой системе

Первой семьёй, с которой мы встречаемся в современном мире, является Романо-германская правовая семья. Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего мира, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана.

Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. В настоящее время Романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Новейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению с Романо-германской системой Китая, Японии, Индонезии, некоторых стран Африки. Но эта тенденция затронула лишь некоторые отрасли права.

Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас её главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у неё отдельные элементы. Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система.

Второй период начался с возращения изучения римского права в университетах. В течении пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступления следующего периода, в котором мы находимся в настоящее время, - периода, где преобладает законодательство.

Что представляло собой европейское право в XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана Романо-германская правовая система, носила характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. Существуют документы, которые позволяют нам познакомиться с системой римского права и права варваров это: Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534г., дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха, (506г) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI большинство германских племен уже имело свои законы («законы варваров») Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, которое применялось в Европе в XII веке. «Законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в наше время регулируемыми правом. Римские компиляции даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своём первом послании рекомендовал верующие «подчиниться посредничеству своих пасторов» [22], а не обращаться в суды. Святой Августин защищал тот же тезис. И говорил, что: «Юристы - плохие христиане» [23].

Создание романо-германской правовой семьи связано с возвращением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возвращение проявилось во всех планах, одним из важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начинало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для процесса.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношении между частными лицами она допускалась римлянами. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве, и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум. Зарождение романо-германской правовой системы в XII - XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим Романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие права было связано с усилением королевской власти. Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры.

Главная роль принадлежала университетам, из которых первым наиболее известным был Болонский университет в Италии. Университеты, в которых возрождалось изучения права, предполагалось изучение права, предполагали одно решения: вновь ввести в действия римское права. Однако возможно было и другое решение: создать новое право на основе существующих обычаев или за отсутствием таковых - на основе судебной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем иное. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права - система общего права. Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предполагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не была принята, в частности потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики.

Всё сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь дополнить их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасения, что какая-либо или систем, входящих в эту семью, выйдет из неё. Романо-германское право-«право живое» [24] говорил Фома Аквинский, а предполагает постоянные преобразования. Определённые изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьёй в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен известный эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой то момент в положении вырвавшего вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос, не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные вправо данной страны, или нет, откажется сама страна от проводимого его эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII -XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике - это на то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь, если допустить, как это делало господствующее во Франции в XIX веке мнение, что: «все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти» [25].

Однако, подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неотъемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, также как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права [26].

Эта её роль проявляется в том, что именно доктрина создаёт словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные его предположения.

Но из выше изложенного никоим образом речь не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение и её сохранение в современных условиях считается прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все это гораздо сложнее. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона.

И действительно доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив впечатления, что две на самом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это и происходит, когда сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин частого поверхностного и искусственного, противопоставления «латинского» и «германского» права. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции. Предпочтительным инструментом французским юристам являются курсы или систематизированные учебники.

Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляются в романо-германской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье.

Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными нормами справедливости систему юридических правил. Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст.2 Швейцарского Гражданского Кодекса, закрепляющее злоупотребление правом [27]. Статья 281 Греческого Гражданского Кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права.