Юридическая доктрина

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

В современном мире каждое государство имеет свою систему права. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями.

Республика Казахстан с обретением независимости сохранила прежнюю правовую систему, с учетом современных реалий в стране. Роль юридической доктрины в настоящее время является очень актуальной темой. Следует особо обратить внимание на то, что юридическая доктрина ставит своей задачей выяснение действия роли системы права и её образование во времени и пространстве. Прогресс, достигнутый в юридической доктрине можно проследить на основе изданного законодательства. С каждым годом юридическая доктрина усовершенствуется и стремится обрести мировой стандарт.

Юридическая доктрина стремится к рассмотрению числа и масштабов методов исследования, усиления правовой культуры в системе права, а также необходимости обучения навыкам правильного и активного использования своих прав в законодательном порядке.

Современная юридическая доктрина приобретая ряд новых черт отражающих особенности строительства демократического правового государства, безусловно, сохраняет наиболее устойчивые признаки, присущие ему как особому регулятору общественных отношений (нормативность, формальная определенность, обязательность). Сохраняет оно свойственную всем присущим историческим типам системы права предназначенность регулировать и сохранять общественные отношения в интересах властвующих политических сил. Однако нельзя учитывать, что система права в демократическом правовом государстве должна одновременно отражать интересы всех социальных слоев населения, в силу этого принципиально отличается от предшествующих типов системы права.

В нормах современного демократического права классовое назначение уступает место общечеловеческому.

Вопросами изучения юридической доктрины занимались С.К.Молохова, Н.К.Казаков в котором они отмечают, что в любом современном государстве право должно представлять собой согласованную, непротивоправную, взаимообусловленную систему [1].

По мнению М.С.Гравитца законодатель при создании законов должен понимать социальные ценности, гармонию интересов различных слоев населения и задаться целью их выравнивания [2]. И.П.Малинова в своих работах по вопросу изучения юридической доктрины утверждала, что юридическая доктрина должна содержать теоретическую мысль в её действительном развитии и быть свободной, многогранной, вариативной и не подчиняться единому стандарту [3].

Целью курсовой работы является:

показать и раскрыть основные направления юридической доктрины в современных правовых системах;

перспективу их развития в сегодняшних реалиях через систему анализов и сравнения.

Поставленная цель достигнута при решении следующих задач:

- рассмотрение исторических аспектов развития юридической доктрины;

- изучение трудов авторов по вопросам исследования юридической доктрины;

- анализирование законодательства Республики Казахстан, а также других государств в области юриспруденции.

Курсовая работа состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

юридический доктрина право система

1. Понятие и структура юриспруденции

Смысл понятия «юриспруденция» в истории юридической науки сложились двояко: как единство деятельности юристов-учёных; юристов-практиков и как противоположные направления юридических учений юриспруденция понятий; юриспруденция интересов. Несмотря на все эти различия этих значений между ними существует содержательная связь: если первая обозначает группы юристов в зависимости от видов их деятельности, то второе выражает характер их деятельности ориентацию на букву закона или на интересы субъектов права. Такое внутреннее единство внешне различающихся значений юриспруденции можно представить в виде схемы.

Самый простой, и исходный, смысл представленной структуры юриспруденции состоит в том, что через неё можно вести последовательное рассмотрение структуры всей юридической доктрины, как по - научному так и по практическому критерию.

Теоретическая юриспруденция возникла в связи формированием юридического позитивизма с середины XIX века и сложилась в двух направлениях: юриспруденция понятий и юриспруденция интересов. Сторонники юриспруденции понятий считали, что задачей юристов - ученых является изучение самого текста закона. Поэтому другое её название - закононический позитивизм. Сторонники юриспруденции интересов убеждены в том, что юристы должны придерживаться социальных целей и потребностей, которые они ставят на службу законодательной деятельности. Поэтому юриспруденция должна базироваться на социальных причинах, порождающих необходимость принятия законов.

Научное основание юриспруденции базируется на достижениях социальной философии, общей социологии и философии права, а также теории права. Научно концептуальный контекст позитивной юриспруденции восходит к позитивной теории права, а юриспруденция интересов - к его естественной теории. В отличие от общих теоретических наук самостоятельность юриспруденции определяется её сосредоточенностью вокруг проблем научной и практической деятельности юристов.

В частности, для обоснования «своих» позиций сторонники каждого из этих направлений опирались на судебную практику, а также на практику юристов, работающих в различных структурах общественного юридического института. В практической сфере юристы - ученые находили подтверждение своим позитивистским и естественно правовым концепциям. В силу особенностей своей профессиональной деятельности юристы постоянно сталкиваются с проблемой: принять букву закона, не обращая внимание на личностные мотивы людей или положения законов использовать таким образом, чтобы защитить человеческое, нравственное начало в разбираемой ситуации.

Закононический позитивизм, как теоретическое направление юриспруденции, был характерен для европейской - континентальной юриспруденции, а «позитивизм понятия» - юриспруденция Англии и США, поскольку в этих странах господствуют прецедентные судебные решения и правовой обычай. Сторонники позитивизма анализировали тексты решений судов, приговоров, юридических решений. Поэтому их концепции называли аналитическим позитивизмом или позитивизмом решений. Таким образом, юридический позитивизм, как направление юриспруденции понятий, близок к внутренней структуре самого закона. Поэтому юридический позитивизм продемонстрировал поразительное неуважение к праву, перечеркнув его как высокий духовный феномен, несущий в себе универсальные, вневременные начала, и представив либо как рефлективную систему, реагирующую на злобу дня, либо как особую технику обслуживающую социальные отношения.

Юриспруденция интересов по своему содержанию и целям тесно переплетается с предметно - проблемной областью социологии права в широком смысле. В ней основное внимание направленно на конечные социальные цели, потребности и задачи законодательной деятельности, на социальные причины их происхождения.

Одним из первых изучалась в юриспруденции взаимосвязь законности с господствующей силой в обществе. Согласно этому законодатель при создании законов должен понимать социальные ценности, гармонию интересов различных слоев населения и задаться целью их выравнивания. «Юрист теоретик - должен глубоко знать и используемые в практике методы толкования, и саму социальную среду. Юристу свойственно легко извлекать нормы все те значения, которыми он потенциально обладает «однако» при толковании нельзя абстрагироваться от социального контекста. Юрист теоретик должен также принимать в расчет те трудности, на которые наталкивается объективное толкование и применение нормы права. Лишь таким путем он сможет предвидеть возможные изменения в норме в процессе ее применения[4]. Следовательно, исследование законодательства должно разрывать соотношения интересов социальных групп и возможные причины конфликтных ситуаций между ними. Это позволит оценить законы с точки зрения того, насколько они хорошо выполняют эти цели, не приведут ли в конечном счете сами некоторые законы к социальным конфликтам и т.п. В целом теоретические основы юриспруденции интересов восходят к теории естественного права, и тут следует вспомнить советы Р. Паунда о том, чтобы поставить в центр правовой юридической доктрины социологию права. В любом из этих вариантов для социологии юриспруденции важно раскрыть содержание непосредственной деятельности, как юристов - ученых, так и юристов практиков, понять суть их творческой и практической деятельности[5]. Например, с одной стороны, важно узнать, как ученый - юрист собирает, анализирует материалы юристов - практиков, с другой стороны, как юрист практик решает конкретные юридические вопросы самой жизни и как их мотивирует.

В подобных исследованиях сами юристы оказываются в роли корреспондентов перед социологами юриспруденции. Целью исследования может быть обоснованный выбор одного из двух теоретических направлений юриспруденции - юриспруденции «понятия» или «интереса».

Если абстрагироваться от ортодоксальных крайностей позитивной юриспруденции понятий и естественно - правовой юриспруденции интересов, то с точки зрения общих проблем юридической социологии они составляют две стороны одной и той же проблемы - создания и принятия законов, с одной стороны, и применение законов на практике - с другой. В обоих случаях должны учитываться как понятийная четкость юридического строя законов, так и правильное применение их на практике для защиты интересов, соответствующих нормам справедливости, равенства и нравственности. Поэтому в силу специфических особенностей, понятийный аспект право законных отношений, осуществляемых посредством органов юридического института общества, более близок и понятен социологии юриспруденции, тогда как аспект интересов более «близок» направлениям социологии права, так как они к этим отношениям подходят как бы со стороны «потребителя» деятельности органов юридического института общества. Таким образом, определение такой самостоятельной под отрасли как юридическая социология, помогает нам подходить к одним и тем же жизненным проблемам как с позиции теории и методологии юридической науки, так и с позиции общей социологии. При этом предметно проблемная область юридической социологии может быть совершенно самостоятельной, когда исследуемая проблема становиться и решается внутри самого юридического института общества. Эта сфера проблем социологии права имеет особую актуальность в период становления правового и профессионального государства в Казахстане и странах СНГ. В зависимости от того, как социология юриспруденции будет участвовать в решении научно-практических задач общества и юриспруденция будет интенсифицироваться в своем становлении, как в качестве теоретического инструмента разработки основ строительства юридического института общества нового типа, так и в варианте, выступающем через деятельность корпуса юристов-практиков, работающих в самой реально действующей структуре юридического института государства. Тогда происходит и становление самой социологии права юриспруденции, включающей в себя научную и практическую части.

В результате юриспруденция приобретет социоюриспруденческую ценность. Вместе с этим конкурирующие между собой учения юриспруденции понятия и интересов приобретут общую основу примирения в их ценности в качестве социоюриспруденческого учения. Тогда ранее сложившиеся теоретические выводы, концепции и положения юриспруденции, входя в состав и новый смысловой контекст понятия «социоюриспруденция», приобретут новые аспекты и сформируют более зрелую теоретике - методологическую и логико-понятийную основу. Это, в свою очередь поможет развиваться на новых основах, как социологии юриспруденции так и юриспруденции в целом.

2. Исторический аспект возникновения юридической доктрины

Политика, государство, право, наука, законодательство являются, как известно, объектами исследования юридической доктрины. В своих попытках понять происхождения и возникновения юридической доктрины, мы обращаемся к прошлому поколению, где отражены основные направления, исследования проблем свободы, права, законодательства, политики и государства. В этом отношении большое значение имеет отраженный в учениях прошлого извилистый путь прогресса политической и правовой мысли и культуры человечества, процесс формирования и утверждения, общечеловеческих политико-правовых ценностей.

История политической и правовой мысли позволяет понять, как в борьбе и столкновении различных воззрений и позиций одновременно шел процесс развития познания природы, справедливости и праве, законе и законности, о надлежащем общественном и государственном устройстве, о правах и принципах взаимоотношений личности и власти.

Как политические, так и правовые учения, т.е. юридическая доктрина, появились лишь в ходе довольно долгого существования раннеклассовых обществ и государств. В теоретико-познавательном плане генезис политических и правовых учений (теорий) проходил в русле постепенной рационализации первоначальных мифических представлений. В своем возникновении политико-правовая мысль повсюду у древних народов на Востоке и на Западе - у древних египтян, индусов, китайцев, вавилонян, персов, евреев, греков, римлян и других - восходит к мифологическим истокам и оперирует мифологическими представлениями о месте человека в мире. На ранней стадии своего развития воззрения, условно именуемые как политические и правовые, ещё не успели отдифференцироваться в относительно самостоятельную форму общественного сознания и в особую область человеческого знания и представляли собой составной момент целостного мифологического мировоззрения. Божественный первоисточник сложившихся социальных и политико-правовых порядков -- основная идея и тема древних мифов по интересующим нас здесь аспектам их содержания. В мифах древних народов по-разному решается и освещается вопрос о способе и характере связи божественного начала с земными отношениями.

Различные мифические версии этой связи по-своему отражают своеобразие того строя и тех социально-политических порядков, мировоззренческое оправдание которых фиксируется в мифе: определенная мифическая версия освещает высшим авторитетом и санкционирует соответствующий (наличный) порядок, являясь одновременно основой его происхождения и легитимации, оправданием его существования и вечного, неизменного сохранения, принципом и нормой его функционирования.

Различные версии мифа представляют интерес, прежде всего, как познавательное отражение в форме мифа различных вариантов упорядочения и регуляции соответствующих общественных отношений. В мифах ряда народов говориться о первоначальном непосредственном правлении богов, которые затем научили людей искусству управления и передали власть земным правителям. Так, в своей «Истории» Геродот сообщает, что, согласно источникам, со времени первого египетского царя до времени геродотовского посещения Египта (V в.до н.э.) прошло 341 поколение верховных жрецов, «в Египте царствовали боги, которые жили совместно с людьми, и один из них всегда был самым могущественным».Сходные представления о богах как первоначальных правителях и законодателях имеются и в древнегреческой мифологии (мифы о правлении Проноса, Зевса, Посейдона, Афины)[6].

Итак, в этот сложной и драматический период, символически ограничиваемый двумя эпохальными событиями - опустошением Рима галлами в 390 г. до н.э. и победоносным завершением второй Пунической войны в 201 г. до н.э. именно война была главной движущей силой «не только и не столько роста внешней мощи Рима, но прежде всего правового формирования, внутриполитического устройства римского общества и государства.» Таким образом, один из участников коллоквиума в1986г. в Риме Франческа Пало Казавола писал, что возрастающее достоинство воина-гражданина в то время находило выражение уже в укреплении правовой науки[7].

В избрании магистратов выполняли в конституционной системе легитимирующую функцию.

В избрании представителей высшей военной иерархии народом стала проявляться, особенно по сравнению с назначением их на должность консулами, «новая форма». Впрочем, добавляет он «именно в этом совпадении-несовпадении народа с войском и развертывается в эти два века войн диалектика соотношения власти и закона.

В 357 г. до н.э. консул Г.Ф.Манлий внес на голосование солдат, находившихся в лагере у сутрия; закон о пяти процентном налоге с отпущений рабов на волю, обеспечивающей поступление немалых средств в казну. Народные трибуны, не возражая против закона по существу, но обеспокоенные прецедентом, ввели (плебисцитом) смертную казнь для всякого, кто созовет на народное собрание солдат, связанных клятвой, принесенной ими консулу, и, следовательно, не свободных в осуществлении своего политического права на голосование. Так было положено начало культурному процессу, который изменил воспитание правящих групп, побуждая их усваивать, наряду с властным гражданского управления и военного командования, также и убеждающий политического оратора, который должен был уметь с помощью одного лишь слова контролировать, как волеизъявления толпы, так и массовую психологию войск.

С этого времени в соответствии с интерпретацией Ф.П. Казаволы идет зарождение юридической доктрины, воплощаясь в конкретные нормы, охватывая тем самым все гражданство и правителей и управляемых. Демократические тенденции, по его мнению, проявились в плебисците Овинилия 312г. до н.э., 290г. до н.э., во многих других мерах, предполагавших наличие таких технических механизмов реального и процессуального права, которые указывают на тенденцию к осуществлению демократического проекта по достижению равенства граждан в соответствии с возможностями экономики [8].

Согласно тому, что изучаемая - олигархия и демократия в IV и III в.в. до н.э., сквозь призму правовых норм, представляют скорее как развитие пересекающихся тенденций Марк Валерий Мароне признает, что «сотки» конституционного или во всяком случае публично-правового характера, выработанных в эту эпоху, «представляется то направленными на установление нового политического равновесия, то нацеленными на осуществление или хотя бы только на поиск критериев, которые ещё и сегодня «кажутся» нам выражением некоторой идеологии законности и правовых гарантий, общей для правителей и управляемых, которая в конечном счете и «создает демократию»[9].

Осознание того, что в Афинском и Римском государстве присутствовали зачатки абстрактных формально юридических моментов по размышлениям С.П.Гуарино - это играло большую роль в дальнейшем развитии юридической доктрины.

Констатировав, что некоторые юридические моменты были известны в полисах Греции, Т.Л.Бранна пытался с помощью анализа структуры и прежде всего функционирования правовых норм выяснить роль юридической «доктрины».

Документально оформленные договоры о частной аренде земли, засвидетельствованные в Египте это еще один факт подтверждающий, что юридическая доктрина зарождалась с раннего царствования. Факт земельной аренды фиксирует Р.Берлин (время Рамсеса II) -запись судебного разбирательства, возбужденная неким писцом царского жертвенника против начальника амбара: суть конфликта заключалась в том, что поле, принадлежавшее по праву (наследования) первому и его братьям, захватил начальник амбара и использовал, в течение некоторого времени, не выплачивая при том «доли». Права первого, подтвержденные документами судом были восстановлены[10].

Согласно древневавилонским и древнеиндийским мифам боги, являясь источником власти правителя, вместе с тем и сами продолжают оставаться вершителями земных дел и людских судеб. Известное своеобразие присуще религиозно-мифологическим представлениям древних евреев. По их версии единый истинный бог находится в особом договорном отношении со всем еврейским народом, является его главой и царем, (верховным законодателем, правителем и судьёй). В соответствии с мифическими и религиозными воззрениями древних египтян правду, справедливость и правосудие олицетворяет богиня Маат. Судьи носили изображение этой богини и считались её жрецами. Божественный характер земной власти (фараона, жрецов и чиновников) и официально одобренных правил поведения, в том числе и основных источников тогдашнего права (обычаев, законов, судебных решений), означал, что все они соответствуют (или должны по своему смыслу соответствовать) - Маат.

Восхваление божественной справедливости как основы земных социально-политических порядков, законов и правил человеческих взаимоотношений содержится в целом ряде древнеегипетских источников, в частности в «Поучении Птахотепа» (XXVII в до н.э.), «Книге Мертвых» (XXV-XXIV в до н.э.), «Поучении гераклеопольского царя своему сыну» (ок.XXII в. до н.э.) В «Птахотепа Поучении» присутствует представление о естественном равенстве всех свободных («нет рожденного мудрым»). В «Поучении гераклеопольского царя» наряду с многочисленными восхвалениями богов божественной власти фараона содержится призыв не делать ничего несправедливого и противозаконного, ибо только таким поведением можно добиться милости богов в загробной жизни. В этом же «Поучении» правитель характеризуется как человек, «творящий правду» и стремящийся к справедливости.

Обращаясь к своему сыну-наследнику, автор «Поучения» (царь Ахтой) советует ему: «Возвышай твоих вельмож, и да делают они твои законы»[11].

Приведенные положения о справедливости и законах отражают воззрение господствующих кругов древнеегипетского общества, заинтересованных в изображении существовавших порядков как божественных и справедливых, вечных и неизменных. Действительность, разумеется, была весьма далека от подобных идеализированных представлений. Об этом свидетельствуют и выступления низов общества против знати. Об одном таком движении (1750 г. до н.э.), например, говорится в «Речении Ипусера». Описывая его, Ипусер, будучи сам вельможей, сетует на происшедшие «страшные перемены», содеянные «беззаконниками». Он с горечью упоминает, в частности о том, что судебные палаты были разграблены и разрушены, а хранящиеся в них свитки законов выброшены на улицу и растоптаны.

По древне шумерскому мифу, воспринятому в дальнейшем (во II тысячелетии до н.э.) также и в Вавилоне, в качестве покровителя справедливости, защитника слабых и теснимых фигурирует бог Шаман жестоко карающий всё злое, лживое, несправедливое и неправое. Всякого, кто нарушил «стезю Шамана»- путь правды, справедливости и права, ждет, по тогдашним правопредставлениям, неминуемая и суровая кара. Переступить «стезю Шамана» означало совершить преступление, нарушить право.

Шумерские и вавилонские правители, и законодатели настойчиво подчеркивали божественный характер своей власти и своих законов, их соответствие неизменным божественным установлениям и справедливости.

Эти представления широко отметил древневавилонском политико-правовом памятнике XVIII в. до н.э.- Законах Хаммурапи. Изображая провозглашает: «По велению Шамана, великого судьи небес и земли, да сияет моя справедливость в стране, по слову Мардука, моего владыки, да не найдут мои предназначения никого, кто бы отменил их»[12].

Мифические представления о земных порядках и в целом опыт мифического подхода к организации общественной жизни людей оказали громадное влияние на последующую политико-правовую мысль как непосредственно в эпоху формирования религиозных, философских и зачаточно- научных концепций политики, государства и права, так и в последующие периоды развития политических и правовых учений. Помимо всего прочего, это обусловлено уже тем, что миф как исторически первая, достаточно продуктивная и весьма долго господствовавшая форма духовного освоения действительности заложил те исходные традиции в понимании трактовке всех основных сфер жизни людей, которыми в дальнейшем не могли не считаться искусство, религия, философия и наука.

3. Юридическая доктрина в рамках правовых систем мира

Правовая система Казахстана входит в Романо-германскую правовую семью, образуя в ней вместе с правовыми системами России и других республик СНГ самостоятельную евразийскую группу. На развитие конституционного права сильно повлияла французская доктрина.

Вплоть до 1920- х г.г.на территории современного Казахстана господствовала система обычного права ( адат). Оно существовало преимущественно в устной форме, что было естественно при почти сплошной неграмотности населения. Обычное право отличалось архаичностью и противоречивостью, его нормы соответствовали потребностям патриархального общества кочевников - скотоводов. Наиболее значительная до присоединения Казахстана к России кодификация обычаев была предпринята при Тауеке -хане (1680 -1718) созданная им Жеты - Жаргы не была писанным правом , а представляла собрание устных пословиц и изречений, которые обязан был знать каждый бий - судья, старшина и аксакал казахских родов и аулов[31].

В советский период в Казахстане была фактически осуществлена рецепция социалистического права РСФСР и до конца 1980-х г. официальная правовая система Казахской ССР копировало право других союзных республик, как и в других бывших советских республиках, правовая система Казахстана переживает коренную трансформацию с начало 1990-х г. Провозглашенные принципы реформ: идеологический и политический плюрализм, социально ориентированная рыночная экономика, расширение прав и свобод личности и укрепление их гарантий.

По темпам правовых реформ РК занимает одно из первых мест среди бывших советских республик. К 2000 г. здесь принят целый ряд новых кодексов: Гражданский Кодекс (1994 1999), Уголовный Кодекс (1997), Уголовно Процессуальный Кодекс (1997), Уголовно Исполнительный Кодекс (1997), Гражданско-Процессуальный Кодекс(1999).Некоторые бывшие советские кодексы (о браке и семье), были заменены новыми кодифицированными законами. Новые кодексы и законы чаще всего концептуально совпадают с соответствующими российским законодательством, поскольку при их создании в качестве основы используются общие модельные акты. В тоже время развитие казахстанской правовой системы на современном этапе носит самостоятельный и достаточно творческий характер.

Согласно Конституции (п.1 ст.4) действующим правом в Республики Казахстан является норма Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных актов, международных договорных и других обязательств Республики, а также нормативных постановлений конституционного совета и Верховного суда Республики.

Иерархия источников права в Республики Казахстан определяются Законом «О нормативных правовых актах» принятым 24 марта 1998 года. Самое высокое положение занимает Конституция, за ней следует законы, обычные законы и указы Президента, имеющие силу закона, нормативные указы Президента, нормативные постановления Парламента Казахстана, нормативные постановления Правительства, нормативные указы министров, постановления других центральных органов, нормативные решения маслихатов и акимов.

За пределами общей иерархии остаются нормативные постановления Конституционного совета, Верховного суда, Центральной избирательной комиссии Казахстана. Однако постановления Конституционного совета основываются исключительно на Конституции Казахстана, и поэтому ни один нормативный акт не может противоречить постановлениям Конституционного совета.

В тоже время продолжает действовать устаревшие Уголовно процессуальный кодекс РСФСР (1960г.), Гражданский кодекс РСФСР (отдельные главы 1964г.), Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР (1964г.), Жилищный кодекс РСФСР (1983г.), Кодекс РСФСР об административных правонарушениях (1984г.), Земельный кодекс РСФСР (1991г.).

Кодифицированные работы проводятся также на уровне субъектов РФ. В ряде из них в 1990-е годы приняты собственные жилищные (Башкортостан, Коми), водные (Башкортостан), земельные (Башкортостан, Карелия), лесные (Татарстан, Саратовская область), градостроительные (Томская и Мурманская области) Кодексы.

Правовая система России продолжает оставаться образцом для некоторых государств СНГ (Беларуси, Казахстана, республик Средней Азии).Предпринимаются попытки сохранения элементов единого правового пространства. В частности, ряд наиболее важных кодексов, принятых в выше указанных республиках (Гражданский, Уголовный, Уголовно процессуальный кодекс), основываются на модельном законодательстве одобренном межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ.

Основным источником права в России являются законы и другие нормативно правовые акты. Как и большинство федеративных государств, российское законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов законодательного регулирования установлено в Конституции РФ (ст.71-73).

В исключительном ведении Российской Федерации в частности, находятся:

Регулирование прав и свобод человека и гражданина; формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых органов единого рынка; финансовое; валютное; кредитное; таможенное регулирование; федеральные налоги и сборы; внешняя политика; международные и внешнеэкономические отношения Российской Федерации; оборона и безопасность; судоустройство; прокуратура; уголовное и уголовно процессуальное и уголовно исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданские, гражданско-процессуальные и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности.

Федеральное коллизионное правО.

Во главе иерархии федеральных актов стоит Конституция Российской Федерации, далее следует федеральные конституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления правительства Российской Федерации, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты и другие, нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. В отличии от многих зарубежных стран в России отсутствует институт делегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должны противоречить Конституции и федеральным законам.

Иерархию нормативных правовых актов субъектов РФ, образуют Конституции (уставы) субъектов РФ, указы Президентов республик в составе РФ, указы, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых органов исполнительной власти субъектов РФ, регламенты и другие акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.

Низший уровень в иерархии нормативных правовых актов образуют нормативные акты органов местного самоуправления. Виды, порядок принятия и вступления в силу нормативных правовых актов органов местного самоуправления определяются уставом муниципального образования.

Индия. Правовая система Индии обладает, исключительным своеобразием, представляя смесь различных правовых культур, что отражает постоянную смену властителей на протяжении многовековой истории страны. Единой индийской правовой системы не существует, индийское право полисистемно. Большинство его отраслей сложилось под воздействием английского права в период британского владычества, эти отрасли образуют в совокупности общенациональное право индийского государства. В связи с этим можно утверждать, что Индия входит в семью общего права (англоамериканскую правовую семью). На ряду с национальным правом территориального характера, которое применяется ко всем лицам вне зависимости от расы и вероисповедания, в Индии продолжают действовать лично-религиозные системы индусского и мусульманского права.

Индусская система права - одна из древнейших в мире. Веды - это сборники религиозных индийских песен, молитв и гимнов, созданные во втором тысячелетии до н.э. и раньше - содержат древнейшие тексты, в которых отдельные сроки можно истолковывать, как правило, поведения. После достижения независимости система индусского права претерпела значительные изменения, коснувшиеся как принципов и источников, так и многих институтов и норм. Главным инструментом перемен стал закон. После провозглашения независимости в 1947 году правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект Индусского Кодекса. Хотя проект был провален консервативными силами, принятые вместо него в 1953 -1956гг., четыре закона, посвященные семейному праву и наследственному праву, означали, по сути, кодификацию индусского права в его современном варианте.

В настоящее время индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов:

- регламент личного статуса, включая брак и развод, несовершеннолетия и опекунства;

семейную собственность;

алиментные обязательства;

наследование;

религиозные институты;

совместная собственность.

Индусские идеи сохранились так же в концепции государственного землевладения. Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии. Законодательство и решение судов должны соответствовать Конституции. Контроль за конституционностью судов осуществляет Верховный суд.

В сфере законодательства компетенция распределяется между Союзом и штатами в соответствии с тремя перечнями, данными в приложении сем Конституции Индии.

Первый перечень - союзный. Здесь определены вопросы, относящиеся к сфере исключительной компетенции законодательства союза: оборона страны, внешнеполитические, внешнеторговые связи, банковское право, денежное обращение, железнодорожные, и воздушные, водные сообщения, торговля между штатами.

Второй перечень - совпадающего законодательства. Содержит вопросы, по которым законы может принимать как федерация, так и ее субъекты. В этот перечень входит 48 вопросов, в числе которых уголовные, гражданские, трудовые, семейные, социальное, профсоюзное законодательство.

Третий перечень - относится к исключительной компетенции штатов. Он состоит из 66-ти пунктов: охрана общественного порядка, полиция, тюрьмы, местное самоуправление, здравоохранение и санитария, помощь инвалидам и безработным, культура, образование и т.д.

Другими важнейшими источниками индийского национального права является судебный прецедент. Конституция Индии (ст. 141) установила, что суды страны должны следовать прецеденту, созданному Верховным судом. Решения Высокого суда штата обязательны для всех нижестоящих судов в соответствующем штате. Высокий суд в отличие от Верховного суда связан с собственными решениями; в тоже время решения Высокого суда одного штата не обязательны для Высокого суда другого.

Марокко. Правовая система Марокко носит смешанный характер, большинство отраслей законодательства основаны на французских правовых образцах, а вопросы личного статуса ( брак, семья, наследование ) и некоторые другие регулируются мусульманским правом. Таким образом, правовую систему Королевства можно охарактеризовать как Романо-мусульманскую.

До установления французского господства в Марокко применялась только мусульманское право в его традиционном виде. В период протектората здесь был введен ряд гражданских и уголовных законов основанных на французских образцах. После обретения Марокко независимости все колониальные законы в нем были сохранены за исключением тех, которые противоречили статусу независимого государства. Несмотря на проведенные в последующие десятилетия правовые реформы влияние французской правовой традиции в Королевстве остается непоколебимым.

Одним из важнейших направлений развития марокканской правовой системы является постепенная демократизация государственно политического устройства страны.

В 1958 году провозглашена « Хартия общественных свобод». В 1962 году принята первая в истории Марокко Конституция, которая устанавливала парламентарную монархию ( вместо абсолютной) с сильной Королевской властью и двух палатным парламентом, причем нижняя палата избиралась путем прямых выборов. Конституция также закрепила некоторые важные политические и социально-экономические права и свободы. Основной закон 1962 года вменила Конституция 1970 года, она закрепила однопалатную систему, ослабила парламентские полномочия и резко усилила Королевскую власть.

Однако уже в 1972 году была принята третья более демократичная Конституция, которая укрепила позиции парламента, установила статус премьер-министра, несколько по- иному определила положение монарха. Основным нововведением Конституция 1972 года является некоторое изменение статуса центрального представительного органа страны-Палаты представителей. К ее прежним полномочиям было добавлено право принимать законы о порядке избрания парламента и советов местных коллективов, право создавать государственные учреждения, национализировать и денационализировать предприятия. Стал демократичнее и порядок формирования палаты.

В сентябре 1996 года на референдуме была одобрена новая редакция Конституции. В соответствии с ней усилился контроль парламента за деятельностью Правительства, создан относительно новый конституционный совет, впервые закреплено положение о приверженности Марокко общепризнанным нормам прав человека.

Основным источником право в Марокко являются законодательные и другие нормативные акты. Их иерархия включает Конституцию, органические законы, обычные законы парламента, декреты Короля (дахиры) и премьер министра, подзаконные акты других органов власти.

Правовой системе Марокко известен институт срочного и делегированного законодательства. Правительство может в межсессионный период с согласия соответствующих комиссий парламента принимать декрет-законы, которые должны быть переданы на одобрение в Палату представителей во время следующей обычной сессии.

Палата представителей может уполномочить Правительство издавать в течении ограниченного периода декреты по вопросам, которые обычно относятся к законодательной области. Декреты вступают в силу с момента их опубликования, но должны быть переданы на утверждение Палаты представителей.

Перу. Правовая система Перу в целом относится к Романо-германской правовой семье, входя в ее обособленную латиноамериканскую группу. Конституционное право во многом следует модели США, на гражданское право оказало значительное влияние французское и германское законодательство.

В 1990-е годы в Перу под руководством А. Фухимори проводилась политика либерализации и стабилизации. Принят целый комплекс законодательных актов о поощрении иностранных инвестиций и частного предпринимательства, либерализовано регулирование земельных и трудовых отношений, одновременно введено жесткое законодательство о борьбе с терроризмом.

Принятая Конституция 1993 году создала в стране более авторитарную систему власти, в тоже время многие ее положения, особенно об экономическом строе, носит весьма либеральный характер. Основным источником право Перу является законодательные и другие нормативные акты, иерархию которых составляют Конституция, органические и другие законы конгресса, декреты Президента, подзаконные акты других органов государственной власти, включая региональные и муниципальные.

Перунское право хорошо кодифицировано. Действуют: Гражданский Кодекс, Гражданско-процессуальный Кодекс, Уголовный Кодекс, Уголовно-процессуальный Кодекс, Уголовно-исполнительный Кодекс, Кодекс военной юстиции, торговый Кодекс, Кодекс о детях и о подростках, Кодекс об окружающей среде и природных ресурсах, санитарный Кодекс, Кодекс о дорожном движении и безопасности. Правовой системе Перу как и других сторон Латинской Америки, известны институты делегированного и чрезвычайного законодательства. Согласно Конституции (ст. 104) Конгресс может делегировать исполнительные власти, полномочия издавать законы посредством законодательных декретов по вопросам и на период, четко определенным в законе о делегировании. Президент может издавать чрезвычайные декреты, имеющие силу закона, в экономических и финансовых вопросах, когда это требуют национальные интересы и после

4. Сравнительный анализ отраслей права

Сравнив общую правовую систему Республики Казахстан, Российской Федерации, Индии, Марокко, Перу далее подробно остановимся на гражданском и смежных с ним отраслей права, а также уголовном праве и процессе и проведем сравнительный анализ. Республика Казахстан.

Так же, как и в России, гражданское право Республики Казахстан в 1990-е годы подверглось преобразованиям в соответствии с принципами рыночной экономики и романо-германскими цивилистическими традициями. Гражданский Кодекс РК состоит из двух частей: общей и особенной. Структура ГКРК практически совпадает со структурой новых гражданских кодексов РФ, Белоруссии, Узбекистана и Кыргызстана.

Общая часть состоит из трех разделов: раздел I «Общие положения», раздел II «Право собственности и иные вещные права», раздел III «Обязательственное право». Особенная часть включает в себя раздел IV «Отдельные виды обязательств», раздел V «Право интеллектуальной собственности», раздел VI «Наследственное право», раздел VII «Международное частное право».

ГК, вслед за Конституцией, предусматривает деление собственности на частную и государственную. Частная собственность выступает как собственность граждан и (или) негосударственных юридических лиц и их объединений. Особым видом частной собственности считается собственность общественных, в том числе религиозных, объединений (ст. 191 ГК РК). Государственная собственность выступает в виде республиканской и коммунальной собственности (ст. 192 ГК РК).

К вещным правам, наряду с правом собственности, относятся: 1. право землепользования; 2. право хозяйственного ведения; 3. право оперативного управления; 4. другие вещные права (ст. 195 ГК РК).

Правовой статус хозяйствующих субъектов наряду с ГК РК определяется

Указами Президента РК, имеющими силу закона: «О хозяйственных товариществах» от 2. 03. 1995 г., «О государственном предприятии» от 19. 06.1995 г., «О производственных кооперативах» от 5. 10. 1995 г., законами «О банкротстве» от 21. 01. 1997 г., «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19. 06. 1997 г., «Об акционерных обществах» от 10. 07. 1998 г., «О товариществах с ограниченной ответственностью и дополнительной ответственностью» от 22. 05. 1998 г.. Отношения по поводу ценных бумаг регулируются законами «О рынке ценных бумаг от 5. 04. 1997 г.; в финансовой сфере действуют также указы, имеющие силу закона: «О банках и банковской деятельности в РК», «О страховании», «О государственной поддержке прямых инвестиций», «О валютном регулировании». Отношения интеллектуальной собственности наряду с ГК РК подпадают под действие Патентного закона от 24. 07. 1992 г. и закона «об авторском праве и смежных правах» от 10. 06. 1996 г.

Земельные отношения в Республики Казахстан регулируются Указом Президента «О земле» от 22. 12. 1995 г.

Внешнеэкономические отношения регулируются законом «Об основных принципах внешнеполитической деятельности Казахской ССР» от 15. 12. 1990 г., Указом Президента Казахстана «О либерализации внешнеполитической деятельности» от 11. 01. 1995 г.

Полностью обновлено семейное право, нормы которого стали менее императивными.

РК стремится реформировать трудовое право, сохранив традиционные гарантии трудящихся, гражданско-процессуальный кодекс, вступивший в силу с 1. 07. 1999 г. Исполнение судебных решений регулируется Законом «Обвинительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 30. 06. 1998г.

Уголовное право и процесс. Уголовное законодательств Республики Казахстан, как и других членов СНГ, состоит исключительно из Уголовного Кодекса.

К основным видам наказаний УК относит: штраф; лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью; привлечение к общественным работам; ограничения по военной службе; ограничение свободы; арест; содержание в дисциплинарной воинской части; лишение свободы; смертную казнь (мораторий).

К дополнительным наказаниям относятся; конфискация имущества, а также лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград. Пожизненное лишение свободы устанавливается за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь.

Уголовный процесс Республики Казахстан регулируется УПК, который введен в действие 1.01. 1998 г. В соответствии с Конституцией (ст. 16), арест и содержание под стражей допускаются только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением арестованному права судебного обжалования. Новый УПК предусматривает возможность участия адвоката не только с момента задержания, ареста лица или предъявления ему обвинения, как того требует Конституция (ст. п. 3 ст. 16), но и с момента признания лица подозреваемым.

Россия.

ГК РФ, первая его часть принята в 1994 г., часть вторая в 1995 г. Кодекс последовательно отразил идеологию частного права, запретив в первой статье «Основные начала гражданского законодательства» следующие принципы: равенство участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свобода договоров; недоступность произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; судебная защита гражданских прав.

По структуре ГК РФ делится на части, разделы, подразделы, главы, параграфы, статьи.

Часть первая Кодекса состоит из трех разделов: «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», «Общая часть обязательственного права».

Часть вторая имеет один раздел «Отдельные виды обязательств». Раздел «Общие положения « содержит нормы, посвященные гражданскому законодательству; возникновению, осуществлению и защите гражданских прав и обязанностей физическими и юридическими лицами; объектам гражданских прав; сделкам и представительству; срокам и исковой давности.

В Часть третью Кодекса должны войти разделы об интеллектуальной собственности, наследственном и международном частном праве.

Регулирование отдельных видов гражданских отношений, предпринимательской и другой экономической деятельности осуществляют в соответствии с ГК РФ, законами «О коммерческих организациях», «О производственных кооперативах», «О товариществах собственников жилья», «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об общественных объединениях».

Отдельным видам обязательственных отношений посвящены законы «О залоге», «О лизинге», «Об ипотеке» и т. д. Различные сферы и аспекты хозяйственной деятельности регламентируются законами «О банках и банковской деятельности», «О естественных монополиях», «О защите прав потребителей», «О несостоятельности (банкротстве), «О рекламе», «О рынке ценных бумаг», «О товарных биржах и биржевой торговле», «О финансово-промышленных группах», «Об организации страхового дела в РФ».

Отношения в сфере интеллектуальной собственности регулируют законы РФ «Об авторских и смежных правах», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара» и т. д.

Земельные отношения регулируются Указом Президента «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России», «О реализации конституционных прав гражданина на землю» и т. д.

Основным источником семейного права является «Семейный кодекс». Этот кодекс отражает либеральный подход к регулированию брачно-семейных отношений, сокращение в законодательстве императивных норм. Наиболее ярким свидетельством этого является введение института брачного договора.

Основным источником трудового права являются: «Кодекс о занятости населения в РФ», «О коллективных договорах и соглашениях» и т. д.

Главным источником ГПП остается ГПК. Принципиально новая модель гражданского процесса не претерпела изменений.

В 1992 г. арбитражное производство выделилось в самостоятельный по отношению к гражданскому вид процесса. Это произошло с принятием первого Арбитражного процессуального Кодекса РФ, который был заменен АПК в 1995 г.

Уголовное право и процесс. Уголовный Кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. По своей структуре УК РФ состоит из Общей и Особенной частей, 12 разделов, 34 глав и 360 статей. Общая часть УК РФ сохранила основные концептуальные начала уголовного права, в то же время в ней появились новые нормы и целые законодательные институты (например, преступного сообщества, обоснованного риска). Гуманистическая направленность уголовной реформы проявилась в закреплении УК РФ новых видов наказаний, не связанных с лишением свободы (обязательные работы, ограничение свободы) и значительным расширением числа составов преступлений, предусматривающих штраф в качестве альтернативного наказания. С другой стороны и верхний порог наказания в виде лишения свободы. Впервые в России введена, по сути, американская система назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров путем суммирования отдельных наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы может доходить до 25, а в ряде случаев - до 30 лет. В связи с принятием в 1996 году в Совет Европы, Россия обязалась подписать в течение 1 года и ратифицировать не позже, чем через 3 года с момента вступления , протокол №6 к Европейской Конвенции о защите прав человека, касающейся отмены смертной казни в мирное время. И установить мораторий на исполнение смертных приговоров, он был введен в 1996 году.

Особенная часть кодекса теперь открывается разделом о преступлениях против личности. В Особенной части кодекса появились новые главы - об ответственности за преступления в сфере компьютерной информации, за деяния, совершаемые в частном секторе, за преступления против семьи и молодежи, а также против мира и безопасности человечества. Здесь в УК впервые введена ответственность за незаконное предпринимательство, незаконную банковскую деятельность, лжепредпринимательство, получение кредита путем обмана, за заведомо ложную рекламу, принуждение к сделке или отказ от совершения сделки и т. д.

Уголовный процесс так же как уголовное, отнесено Конституцией РФ к исключительной компетенции федерации. К середине 2000 г. основным источником продолжал оставаться УПК РФ. В рамках указанной выше концепции в России был принят целый комплекс законодательных актов и поправок к УПК. Действующий УПК даже с изменениями и дополнениями вступает в противоречие с Конституцией и сложившейся в России социально-экономической системой, не соответствует изменившейся криминогенной ситуации и не отвечает актуальным потребностям правоохранительных органов в их деятельности по борьбе с преступностью Индия.

В Индии не сложилось последовательного деления права на публичное и частное, а последнего - на гражданское и торговое. Все вопросы, решение по которым входят в компетенцию гражданских судов принято условно считать входящими в сферу гражданского права.