Укладання господарського договору

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

міністерство освіти і НАУКИ

ДОНЕЦКИЙ НАЦіОНАЛЬНиЙ УНіВЕРСИТЕТ

ЕКОНОМіКО-ПРАВОВиЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра господарського права

КУРСОВА РОБОТА з господарського права

на тему: УКЛАДАННЯ ГОСПОДАРСЬКОГО ДОГОВОРУ

Студента

Ємельянова Руслана Ігоровича

Керівник: к.ю.н.,

доц. Захарченко Андрій Миколайович

м. Донецьк - 2013

Реферат

КЛЮЧОВІ СЛОВА - господарське право, цивільне право, госполарський договір, умови, способи, порядок укладання.

ОБ'ЄКТ ДОСЛІДЖЕННЯ - аналіз умов складання господарського договору.

ПРЕДМЕТ ДОСЛІДЖЕННЯ - розгляд окремих питань проаналізованих у сфері укладання договорів.

МЕТА РОБОТИ - розробка теоретичних засад та практичних рекомендації щодо удосконалення правового регулювання порядку укладення господарських договорів.

РЕЗУЛЬТАТИ РОБОТИ - обґрунтовано необхідність удосконалення чинного законодавства в частині конкретизації порядку укладання господарського договору

ОБЛАСТЬ ЗАСТОСУВАННЯ - навчальний процес з дисципліни «Господарське право», науково-дослідна робота.

Зміст

Вступ

1. Умови укладання господарських договорів

2. Способи укладання господарських договорів

3. Порядок укладання господарських договорів

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

Створення гармонійної та ефективної системи господарського законодавства - один з найважливіших напрямів розвитку правової системи України в умовах становлення соціально орієнтованої ринкової економіки. Оскільки одним з головних завдань господарського законодавства є координація дій суб'єктів господарювання, нормам, що регулюють договірні відносини у сфері господарювання, має належати чільне місце в системі господарського права.

Господарський договір є основною формою реалізації господарських зобов'язань, а його роль зводиться до регулювання товарно-грошових відносин учасників господарського обігу. Особлива юридична природа, своєрідні юридичні риси, що характеризують господарські договори як особливу категорію і особливий договірний тип, вирізнялись у науці давно. Не нова також ідея кодифікації норм, що регулюють господарсько-договірні відносини в межах єдиного кодексу. Дані питання давно є предметами численних дискусій, а тому не слід вважати, що вони виникли тільки з набранням чинності з 01.01.2004 р. двох нових кодексів, ГК і ЦК України.

Понад усе, термін «господарський договір» вперше був використаний ще в 1930 р. в нормативних актах, прийнятих у зв'язку з проведенням кредитної реформи, яка була орієнтована на укріплення госпрозрахунку на підприємствах (в організаціях) і у відносинах між ними. Протягом тривалого часу цей термін використовувався в законодавчих актах рідко.

Незважаючи на те що за роки незалежності України було прийнято низку законодавчих актів, які певною мірою регулюють i договірні відносини у сфері господарювання, господарське законодавство в цій частини потребує вдосконалення. Правове регулювання господарських договорів в Україні здійснюється Господарським Кодексом України, який набув чинності 01 січня 2004 р., а також : а) загальними статтями Цивільного кодексу про зобов'язання, договір, зо-бов'язання, що випливають з договорів; б) спеціальними статтями Цивільного кодексу про майнові відносини між суб'єктами (підприємствами, установами, організаціями), у разі, якщо вони не суперечать положенням господарського законодавства України [1].

Сучасний стан договірного права України характеризується розбіжністю та суперечливістю, які існують у положеннях Цивільного та Господарського кодексів та інших актів законодавствау регулюванні договірних відносин, що, в свою чергу, негативно відображаються на практиці його застосування. У зв'язку з цим у процесі розвитку договірного права України зростає значення різних за характером і нерідко суперечливих тенденцій. договір правовий господарський

Окремі проблеми розвитку договірного законодавства України досліджували такі вчені як О.А. Беляневич, В.С. Мілаш, А.В. Луць, Д.Г. Павленко, О.К. Вишняков та ін.. Сучасний стан договірного права характеризується передусім визначною роллю Конституції України 1996 року, в якій закріплено принцип верховенства права, цивільно-правові засади регулювання відносин власності, свободу підприємницької діяльності.

Господарський договір в умовах ринкової економіки є основним засобом організації відносин між суб'єктами господарювання та важливим інструментом правової організації господарського життя суспільства в цілому. Він є однією із найбільш поширеніших підстав виникнення договірних господарських зобов'язань як гнучкий правовий регулятор дає змогу враховувати специфіку окремого господарського зв'язку та узгоджувати його із загальнонормативним режимом правового регулювання господарських відносин. Об'єктивна необхідність господарського договору обумовлена господарським інтересом. Суб'єкти господарської діяльності при цьому мають право і утворюють для себе певні норми і правила взаємовідносин. Разом з цим, в умовах ринкового конкурентного середовища, яке сформувалося в Україні набуло широкого розповсюдження укладення господарських договорів на біржах, аукціонах, конкурсах, але ці питання висвітлено не достатньо.

Термін «господарський договір» широко використовується в юридичній літературі та в господарській практиці, звичайно, на основі його порівняння з цивільно-правовим договором та використовується у таких значення:

а) як угода (правочин), що породжує права та обов'язки учасників господарських відносин;

б) як зобов'язання сторін (учасників господарських відносин), що ґрунтується на укладеній ними угоді;

в) як правовий документ, в якому фіксується факт угоди та зміст зобов'язання сторін.

Господарський договір - це зафіксовані в спеціальному правовому документі на підставі угоди зобов'язання учасників господарських відносин (сторін), спрямовані на обслуговування (забезпечення) їх господарської діяльності (господарських потреб), що ґрунтуються на оптимальному врахуванні інтересів сторін і загальногосподарського інтересу.

Господарський договір регулює правовідносини, які складаються у різних за змістом і характером сферах господарської діяльності, тому зміст, порядок укладання та розірвання господарського договору залежить від змісту та характеру господарської діяльності.

Актуальність теми курсової роботи зумовлюється розвитком ринкової економіки на території України, при якій кожного дня укладаються договори на підставі виникають речові так і зобов'язальні правовідносини. Також часто особи на підставі договору визначають наміри про створення нових суб'єктів господарського права. І тому даний інститут господарського права має бути всебічно досліджений для визначення проблем, які виникають в процесі застосування правових норм на практиці та визначення колізій в законодавстві і усунення їх шляхом змін в законодавстві.

Вивчення інституту господарського договору на даному етапі є дуже важливим оскільки у господарському праві чітко невизначено, що саме є господарським договором і це спричиняє багатовекторність, що сприяє виникненню колізій в законодавстві, що є неприпустимим через те що господарський договір є юридичним фактом на підставі якого виникають господарські правовідносини.

Необхідність виокремлення регулювання господарсько-договірних відносин викликана тим, що господарський договір, на відміну від цивільно-правового, часто зачіпає публічні інтереси, тобто його дія не обмежується впливом на сторони, які беруть у ньому безпосередню участь, а й позначається на інтересах держави і суспільства в цілому. Саме це стало однією із причин прийняття разом з Цивільним кодексом (ЦК) також Господарського кодексу (ГК) України, значна частина норм якого встановлює особливості регулювання господарсько-договірних відносин. (так, існує проблема визначення характеру норм господарського договірного права, істотних умов господарського договору, його змісту, юридичних конструкцій, тощо).

Вибір теми дослідження визначається центральним місцем договору в правовому регулюванні господарського обороту.

Метою курсової роботи є дослідження інституту господарського договору за чинним законодавством України, розробка теоретичних засад та практичних рекомендації щодо удосконалення правового регулювання порядку укладення господарських договорів.

Предметом дослідження є система чинного національного законодавства та міжнародно-правові акти, що регулюють укладення та виконання господарських договорів, існуюча юридична практика, національні та іноземні наукові джерела.

Об'єктом дослідження норми права які регулюють договірні відносини в господарському праві України.

Виходячи з об'єму тематики курсова робота була розбита на три розділи, має вступ, висновки та список викориснаних джерел.

1. Умови укладання господарських договорів

Господарський договір є основною правовою формою, що опосередковує суспільні відносини, які виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 67 ГК відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів [2].

До процедури укладення господарського договору входить і визначення моменту, з якого цей договір вважається укладеним, тобто таким документом, що породжує для сторін визначені права і обов'язки. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди щодо всіх істотних умов договору.

Згідно з ч. 4. ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право на власний розсуд узгоджувати будь-які умови договору, які не суперечать законодавству [3].

Сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору або на основі типового договору. Примірний договір рекомендується органом управління суб'єктам господарювання при цьому сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови чи доповнювати його зміст.

При укладенні договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів чи іншим органом державної влади, сторони не можуть відступати від змісту типового договору, одначе мають право конкретизувати його умови. Крім цього, сторони також можуть визначати свої права та обов'язки за договором на підставі договору приєднання, який пропонується однією зі сторін для інших можливих суб'єктів, але ці суб'єкти при вступі до договору не мають права наполягати на зміні його змісту. Згідно з ч. 1 ст. 634 ГК договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, і який може бути укладений тільки шляхом приєднання іншої сторони до договору, який пропонується в цілому [4].

Зобов'язання суб'єктів господарювання, які забезпечують суб'єктів господарювання і негосподарюючих суб'єктів - юридичних осіб електроенергією, зв'язком, послугами різних видів транспорту, а у випадках, передбачених законодавством, також інших суб'єктів господарювання належать до числа публічних зобов'язань, а господарські договори, які укладаються в зазначених сферах, є публічними договорами. Такий суб'єкт господарювання не може відмовитись від укладання публічного договору за наявності у нього можливості надати споживачу відповідні послуги, товари або виконати певні роботи.

Умови договору, які визначені угодою сторін договору і які направлені на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, а також умови, які приймаються сторонами як обов'язкові відповідно до законодавства становлять зміст господарського договору. Господарський договір вважається укладеним у випадку, коли між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнута згода щодо всіх його істотних умов. Відповідно до ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства [5, с. 348].

Істотними умовами, згідно з ч. 2 ст. 180 ГК України, вважаються такі умови які необхідні і достатні для укладення договору, або умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Для того, щоб договір вважався укладеним необхідно узгодити всі його істотні умови. Пункт 2 ст. 180 ГК чітко вказує, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Все вищезазначене стосувалося господарських договорів, які відносяться до категорії консенсуальних, тобто таких, які вважаються укладеними після підписання самого договору як документу без здійснення фактичних дій, передбачених таким договором.

Щодо іншої категорії договорів - реальних, тобто таких, для укладення яких необхідно, крім підписання договору, ще й виконати певні дії (наприклад, передати майно) - для них буде інший момент укладення договору. Згідно з п. 2 ст. 640 ЦК, реальні договори вважаються укладеними з моменту фактичної передачі відповідного майна або здійснення визначеної дії, а не з моменту підписання договору [6].

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК сторони господарського договору при його укладенні повинні узгодити предмет, ціну та строк дії договору. Законодавством ці умови визначені як істотні і без досягнення угоди за цими умовами договір не може бути укладений. Без визначення того, що є предметом договору, неможливо укласти договір.

Умови про предмет повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент), кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги щодо їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються обов'язковими для сторін нормативними документами, а якщо вони відсутні - в договірному порядку.

Ціна в господарському договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законодавством, застосовуються ціни (тарифи, ставки), які встановлені або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, які встановлені договором або законом, але зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. За згодою сторін в господарському договорі можуть бути передбачені доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості чи виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Якщо ціна буде визнана такою, яка порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умов договору щодо ціни.

Під строком дії господарського договору слід розуміти час, протягом якого існують господарські зобов'язання сторін, які виникли на підставі цього договору. На зобов'язання, які виникли у сторін до укладення ними господарського договору не поширюються умови укладення договору в тому випадку, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення умов договору, яке мало місце під час дії договору [7, с. 347].

Окрему категорію складають господарські договори, які відповідно до законодавства підлягають нотаріальному посвідченню. Для таких договорів моментом укладення буде момент їх нотаріального посвідчення А оскільки нотаріальне посвідчення полягає в тому, що договори після їх правової оцінки нотаріусом підписуються сторонами в присутності нотаріуса, то фактична дата укладення буде дата підписання договору сторонами в присутності нотаріуса.

Для деяких видів договорів законодавець вимагає їх державну реєстрацію. Причому державній реєстрації можуть підлягати як звичайні письмові договори, так і нотаріально посвідчені. Відповідно до п. 3 ст. 640 ЦК моментом укладення договорів, що підлягають державній реєстрації, є дата такої державної реєстрації. Причому, якщо законом вимагається нотаріально посвідчена форма договору, то у нотаріуса його необхідно посвідчити до моменту державної реєстрації.

Взагалі цивільне законодавство дає досить широкі можливості суб'єктам господарювання для самостійного вирішення деяких питань укладення договорів, зокрема, в вирішенні питання форми договору, від якого напряму залежить визначення моменту його укладення. Відтак, за нормами ст. 639 ЦК, якщо сторони домовились укласти договір у визначеній формі, то він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагається. Виходячи з цього положення, якщо сторони домовилися укласти договір у письмовій формі, але для нього обов'язкова письмова форма законом не встановлена, то моментом укладення такого договору буде момент його підписання. Так само, якщо сторони домовились свій господарський договір нотаріально посвідчити, але при цьому закон цього не вимагає, то моментом укладення такого договору буде його нотаріальне посвідчення [8, с.335].

ГК звертає увагу ще на одну категорію господарських договорів. Йдеться про договори, які не можуть бути укладеними сторонами самостійно через певні переддоговірні спори. Питання їх укладення вирішує господарський суд. Пункт 2 ст. 187 ГК встановлює два варіанти визначення моменту укладення таких договорів: 1. день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору; 2. день укладення договору вказано в самому рішенні суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору

Момент укладення господарського договору залежно від виду договору, його форми та інших чинників буде визначатися по-різному. Але точне його визначення необхідне, щоб встановити точку відліку часу, з якого у сторін договору виникають певні зобов'язання за таким господарським договором.

Висновок: Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну і строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Ціна в господарському договорі визначається в порядку, встановленому ГКУ, законами та актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони відвідповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору [9].

2. Способи укладання господарських договорів

Укладання господарського договору - це нормативно закріплені взаємні дії господарських організацій, спрямовані на встановлення господарсько - договірних відносин та визначення зміст договірного зобов'язання [10, с.186].

Нормативне регулювання порядку укладання господарського договору спрямоване насамперед на створення й підтримку договірної дисципліни у сфері господарювання зокрема та правопорядку в економіці в цілому. Значна частина правопорушень в господарській діяльності пов'язана з порушеннями процесу встановлення і правового закріплення договірних відносин.

На сьогодні склалися і законодавчо закріплені такі способи укладання господарського договору: неконкурентний (загальний); конкурентний, який є двох видів: при конкуренції продавців і за умови конкуренції покупців.

Неконкурентний (загальний) спосіб укладання господарських договорів широко розповсюджений в господарській практиці, відомий законодавству здавна та достатньо глибоко досліджений в літературі.

Порядок укладання договору таким способам визначений ст. ст. 638 - 650 ЦК, а особливості щодо господарського договору ст. ст. 181-187 ГК.

Господарський договір за загальним правилом, відповідно до ст. 181 ГК, укладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Пропозиція укласти договір називається офертою. Вона повинна бути достатньо визначена і виражати намір особи, що зробила пропозицію, вважати себе такою, що уклала договір з адресом, який прийме дану пропозицію.

Офертою може бути проект договору, лист або будь-який інший документ, направлений з використанням різних способів зв'язку. У разі якщо проект господарського договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Відповідно до вимог чинного законодавства України, існують два види оферти: оферта, що містить вказівку на строк для відповіді на неї (ст. 643 ЦК); оферта, що не містить вказівку на строк для відповіді на неї (ст. 644 ЦК).

Коли пропозицію укласти договір зроблено з зазначенням строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо особа, яка зробила пропозицію, одержала від іншої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Акцепт в межах строку нормально необхідного або означеного в оферті, означає укладення договору. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди (акцепту) з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору [11].

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Більшість договорів укладаються за домовленістю сторін, які мають намір і бажання вступити в договірні відносини. Разом з тим, чинне законодавство України передбачає випадки, коли укладення договорів здійснюється не по вільному вибору сторін.

Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Ухилення від укладання договору за державним замовленням є порушення господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену ГК та іншими законами. Спори, пов'язані з укладанням договору за державним замовленням, втому числі при ухиленні від укладання договору однієї або обох сторін вирішуються в судовому порядку. У такому разі відбувається укладення господарських договорів за рішенням суду (ст. 187 ГК).

Особливості укладення попереднього договору (ст. 635 ЦК) полягають у наступному: законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору; попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

У ст. 182 ГК встановлено, що у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін) встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами (ст. 184 ГК). Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого ст. 181 цього Кодексу. Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов укладання господарських договорів (ст. 179 ГК) не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 ГК та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Організаційно-господарські договори, відповідно до ст. 186 ГК спрямовані на договірне оформлення організаційно - господарських зобов'язань переважно між не підпорядкованими господарюючими суб'єктами. Можуть здійснюватися учасниками господарських відносин як на основі вільного волевиявлення сторін, так і на основі примірних договорів, якщо укладання таких договорів передбачено відповідними нормативно-правовими актами.

Конкурентними способами укладення господарських договорів виступають наступні способи: 1) торги; 2) аукціони; 3) тендери.

Господарський договір у цьому випадку укладається з тим потенційним продавцем або виконавцем, який запропонував найбільш нижчу ціну за майно, яке необхідно придбати або яке необхідне для замовника робіт.При застосуванні конкурсу господарський договір укладається з тим із виконавців, який запропонував найкращий та найбільш ефективний спосіб виконання умов господарського договору.

Відповідно до статті 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до статті 15 Закону України „Про товарну біржу” від 10 грудня 1991 р. біржовою операцією визнається угода, що відповідає сукупності зазначених нижче умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі;

в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угоди, зареєстровані на біржі, не підлягають нотаріальному посвідченню.

Зміст біржової угоди (за винятком найменування товару, кількості, ціни, місця і строку виконання) не підлягає розголошенню. Угода вважається укладеною з моменту її реєстрації на біржі [12].

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 22 лютого 2000 р. (ст. 1) визначає торги (тендер) як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Відповідно до статті 13 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур:

відкритих торгів;торгів з обмеженою участю;двоступеневих торгів;запиту цінових пропозицій (котирувань);закупівлі в одного постачальника (виконавця).

Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги. Відповідно до Положення про порядок створення та головні функції тендерних комітетів щодо організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Наказом Міністерства Економіки України від 26 грудня 2000 р. тендерний комітет відповідає за організацію процедур закупівлі на всіх етапах їх проведення. Тендерний комітет має право:від імені організації-замовника в межах наданих повноважень та визначених функцій виступати організатором проведення торгів (тендерів) на закупівлю товарів (робіт, послуг);

готувати та подавати на затвердження керівника організації-замовника проекти наказів щодо складу тендерного комітету та з інших питань щодо проведення торгів (тендерів);

одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівлі;

залучати без права голосу, у разі потреби, до роботи в тендерному комітеті інших працівників організації-замовника та на договірних засадах сторонніх експертів і консультантів, у тому числі з громадських організацій (за їх згодою);

використовувати необхідне для виконання покладених завдань майно організації-замовника;

у межах затвердженого кошторису організації - замовника здійснювати необхідні для проведення процедур закупівлі витрати;

готувати пропозиції керівнику організації - замовника щодо покриття витрат, безпосередньо пов'язаних з підготовкою, друкуванням і відправленням тендерної документації, за рахунок платежів претендентів [13].

Тендерний комітет зобов'язаний:

організовувати проведення процедур закупівлі у відповідності до чинного законодавства, установлених процедур закупівлі та термінів;

забезпечити рівні умови для всіх постачальників (виконавців), що беруть участь у процедурах закупівлі, об'єктивний та чесний вибір переможця;

зберігати конфіденційність інформації;

своєчасно готувати письмові роз'яснення керівнику організації-замовника стосовно отриманих на його адресу скарг від постачальників (підрядників), що беруть участь у торгах (тендерах), щодо можливих порушень процедур закупівель;

своєчасно оформляти відповідну звітність та забезпечувати її подання на затвердження керівнику організації-замовника.

Відповідно до статті 25 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” під час здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг замовник має право вимагати від виконавця - переможця процедури закупівлі внесення ним під час укладення договору про закупівлю забезпечення його виконання.Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 15 відсотків його кошторисної вартості під час здійснення закупівлі товарів і послуг та відповідно 5 відсотків у разі закупівлі робіт.

Замовник визначає виконавця - переможця торгів із числа тих тендерних пропозицій, які не були відхилені на основі критеріїв оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Такими критеріями оцінки можуть бути:

найнижча ціна; строк поставки (виконання); якість, естетичні та функціональні характеристики, кологічна чистота; післяпродажне обслуговування;умови розрахунків;можливість економічних переваг, що з'являються у зв'язку з реалізацією тендерної пропозиції;експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта;передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, послуг, що пропонуються виконавцем [14].

Відповідно до статті 29 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою.З виконавцем, тендерну пропозицію якого було акцептовано, протягом чотирнадцяти робочих днів укладається договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.У разі відмови виконавця, тендерну пропозицію якого було акцептовано, підписати договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації замовник повторно визначає найкращу тендерну пропозицію з тих, строк дії яких ще не минув, за винятком випадків, коли всі тендерні пропозиції було відхилено.

Відповідно до статті 30 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” процедура двоступеневих торгів застосовується у таких випадках:замовник не може скласти конкретний перелік товарів (робіт) або визначити вид послуг, а також якщо для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести попередні переговори з виконавцями;

всі тендерні пропозиції, подані виконавцями на відкриті торги, замовник відхилив через змову виконавців щодо ціни відповідного товару, робіт чи послуг, а також коли виконавці, які подали тендерні пропозиції, не відповідали вимогам, викладеним у тендерній документації;

для нових будівельних робіт, які є повторенням подібних будівельних робіт, що відповідають типовому проекту, щодо якого первинний договір про закупівлю було укладено згідно з положеннями розділу 3 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”;

предметом закупівлі є здійснення наукових досліджень, експериментів або розроблень, надання консультаційних та інших спеціальних послуг.

Процедура двоступеневих торгів здійснюється у два етапи:

всім виконавцям пропонується подавати попередні тендерні пропозиції, без зазначення ціни; замовник пропонує виконавцям, попередні тендерні пропозиції яких не було відхилено на першому етапі, надати остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. Далі процедура двоступеневих торгів проводиться так само, як і процедура відкритих торгів.

Відповідно до статті 31 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в оголошенні про здійснення процедури двоступеневих торгів обов'язково зазначаються:

найменування та юридична адреса замовника;

опис предмета закупівлі, у тому числі необхідні його технічні та інші параметри, а у разі, якщо предметом закупівлі є виконання робіт, - їх вид та орієнтовні строки виконання робіт;

перелік критеріїв, що висуваються замовником під час оцінки тендерних пропозицій;

строки та місце подання попередньої тендерної пропозиції.

Строк подання виконавцями попередніх пропозицій встановлюється замовником, але не може бути меншим ніж 30 календарних днів з дня опублікування оголошення про здійснення процедури двоступеневих торгів.

Відповідно до статті 34 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” договір про закупівлю набуває чинності з моменту його

підписання замовником та виконавцем, визначеним переможцем

процедури закупівлі. Договір про закупівлю укладається тільки у письмовій формі.Копія укладеного договору про закупівлю подається уповноваженому органу на його вимогу [15].

У разі виникнення обставин, які неможливо було передбачити під час укладення договору про закупівлю та які призвели до зміни ситуації, за якої закупівля перестала відповідати державним інтересам, замовник може, за погодженням з уповноваженим органом, внести зміни до будь-якої частини укладеного договору про закупівлю чи відмовитися від його виконання протягом одного місяця з дня виникнення таких обставин.

Відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 р. залежно від способу проведення тендери можуть бути:

1) відкритими, в яких беруть участь претенденти всіх форм власності;

2) закритими, в яких беруть участь претенденти тільки за офіційним запрошенням замовника і які проводяться у разі виконання робіт особливої складності, що можуть бути виконані обмеженим колом користувачів надр, а також у разі проведення робіт на об'єктах закритого типу.

Оголошення про тендер, крім інформації про замовника тендеру, повинно містити відомості про:

рішення Кабінету Міністрів України, на підставі якого проводиться тендер;

основні характеристики об'єкта тендеру;

порядок отримання тендерної документації;

вартість тендерної документації та геологічної інформації;

терміни подання та адресу, за якою подаються заявки на участь у тендері;

рахунок, на який претенденти повинні переказувати кошти за пакет тендерної документації;

місце, дату і час розпечатування заявок на участь у тендері.

Оголошення про проведення відкритих тендерів публікуються не пізніше ніж за 90 днів до початку проведення тендеру.

У разі проведення закритих тендерів замовник не пізніше ніж за 90 днів до їх початку надсилає поштою можливим учасникам запрошення на участь у такому тендері.Заявка на участь у тендері за підписом претендента або уповноваженої ним особи подається замовнику тендеру.

Претендент має право відкликати подану ним заявку з обов'язковим повідомленням про це замовника тендеру. Після розпечатування конвертів здійснюється перевірка наявності в них необхідних документів, про що вноситься запис у протокол, який підписується усіма членами робочої групи [16].

Після ознайомлення із заявками претендентів і реєстрації усіх матеріалів, які додаються до заявки, робоча група повинна протягом не більш як 60 днів провести детальне їх вивчення.

Інформація про розгляд та оцінку поданих матеріалів має конфіденційний характер. Переможця тендеру визначає тендерний комітет після розгляду пропозицій, підготовлених робочою групою. Переможець тендеру після одержання повідомлення про визнання його переможцем протягом не більш як 90 календарних днів готує, остаточно узгоджує з відповідними заінтересованими міністерствами, іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади (залежно від виду корисних копалин) і підписує із замовником тендеру контракт.

У разі відмови претендента від укладення контракту він може бути укладений з іншим претендентом, пропозиції якого відповідають умовам тендеру і схвалюються тендерним комітетом. Відповідно до Порядку продажу на аукціонах майна, що перейшло у власність держави, затвердженого Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, Міністерства економіки України, Фонду державного майна України від 31 грудня 1998 р. аукціон визначається як продаж майна, за яким його власником стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього максимальну ціну [17].

Висновки: На сьогодні склалися і законодавчо закріплені такі способи укладання господарського договору: загальний (неконкурентний); конкурентний.

Господарський договір за загальним правилом, відповідно до ст. 181 ГК, укладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Конкурентний спосіб укладення господарських договорів відрізняється від загального порядку їх укладення. У межах конкурентного способу застосовуються два види спеціальних процедур укладення договорів:

1) за результатами конкурсу (тендеру);

2) на публічних торгах (аукціонах). Предметом конкурсу є право на укладення договору.

3. Порядок укладання господарських договорів

Загальний порядок укладення господарських договорів, викладений у статті181, має відмінності від порядку укладення цивільно-правових договорів, визначеного в главі 53 ЦК.

Відповідно до ст. 181 ГК України загальний порядок укладення господарського договору складався зі стадій: проекту договору; протоколу розбіжностей; безпосереднього врегулювання розбіжностей. На кожній із стадій процес укладання договору міг бути завершений, якщо сторони дійшли згоди з усіх його істотних умов.

Договір визнається укладеним, якщо, між сторонами до¬сягнуто згоди щодо його істоти тобто тих, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду), а також всіх умов, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди. Коли пропозицію укласти договір зроблено з зазначенням строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо особа, яка зробила пропози¬цію, одержала від іншої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку [19].

У випадку недосягнення такої згоди між сторонами, процес укладання договору переходив до наступної стадії загальний порядок укладання господарського договору складається з:

-- стадії проекту договору;

-- стадії протоколу розбіжностей;

-- стадії безпосереднього врегулювання розбіжностей;

-- стадії судового розгляду переддоговірного спору.

На кожній з цих стадій процес укладення договору може бути завершений, якщо сторони дійшли згоди з усіх його істотних умов. У випадку недосягнення такої згоди між сторонами процес укладення договору переходить до наступної стадії.

На стадії протоколу розбіжностей фактичний склад (оферта -- акцепт), достатній для визнання договору укладеним, доповнюється, оскільки до нього приєднується закінчення терміну,встановленого законом для спільного врегулювання розбіжностей, і в цьому випадку договір вважається укладеним на умовах, запропонованих автором протоколу розбіжностей. Однак у сучасних умовах це правило не є універсальним через розширення сфери дії договорів,які укладаються вільною угодою сторін; відповідно, на розгляд суду переддоговірнийспірможе бути переданий за домовленістю сторін [20].

Врегулювання спору являє собою діяльність контрагентів з ліквідації розбіжностей та конфліктів, які виникають при укладанні господарського договору. Оскільки сторони, які спорять, не мають юрисдикційних повноважень, то спір не вирішується, а усувається з правовідносин шляхом погодження сторонами усіх умов договірного зобов'язання. Така угода може бути досягнута шляхом взаємних поступок, відмови однієї сторони від своїх домагань, прийняття оферентом пропозицій іншої сторони тощо [21].

Договір є різновидом правочину, і до його форми застосовуються правила щодо форми правочину (ст. 205 ЦК).

Частина 1 ст. 181 встановлює вимоги щодо форми господарських договорів. За загальним правилом, господарські договори укладаються в письмовій формі, яка забезпечує визначеність позицій сторін щодо умов договору і сприяє з'ясуванню змісту договору. Законодавчоюновелою є правило щодо обов'язкового скріплення печаткою договорів, що укладаються у вигляді єдиного документа.

Вимоги щодо письмової форми договорів закріплено в законодавчих актах, якими регулюються окремі види господарських договорів (зокрема, в ст. 15 Закону «Про страхування»,ст.9 Закону «Про оренду державного і комунального майна», ст. 6 Закону «Про фінансовий лізинг», ст. 23 Закону «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна», ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність») [22].

Різновидами письмової форми є:

1) повна письмова форма, під якою розуміється як єдиний документ, так і комплект документів, що об'єднуються одним змістом договору. У випадках, передбачених законодавством(ст. 60 Повітряного кодексу, ст. 134 Кодексу торговельного мореплавства України, статті 17, 23 Статуту залізниць тощо) застосовується спеціальна (стандартна) письмова форма

2) спрощена письмова форма у випадках, коли договір укладається шляхом обміну документами, що здійснюється поштою, телеграфом, телефонним, електронним та іншим зв'язком, або якщо договір укладається шляхом прийняття замовлення до виконання. При укладенні договору допускається використання сучасних засобів зв'язку, в тому числі електронних.

Якщо договір укладається у спрощеній форми, слід враховувати, що в документах, якими обмінюються сторони, мають міститися всі істотні умови договору певного виду [23].

Нотаріальне посвідчення господарських договорів є обов'язковим лише у випадках, зазначених у законодавстві, або за домовленістю між сторонами.

Спеціальними законодавчими актами передбачено обов'язкову державну реєстрацію господарських договорів певного виду, зокрема:

-- договорів купівлі-продажу державного майна в процесі приватизації;

-- договорів лізингу, якщо об'єктом лізингу є державне майно, або договір пайового лізингу передбачає залучення державних коштів, або для забезпечення виконання лізингового договору надаються державні гарантії;

-- концесійних договорів тощо.

У коментованій нормі не міститься заборони щодо усної форми господарських договорів. Тому за відсутності спеціальних приписів щодо форми певного господарського договору може застосовуватися загальне правило ст. 206 ЦК: усно можуть вчинятися правочини,які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, який підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів [24].

Проект договору є офертою, яка адресована іншій визначеній стороні або сторонам увипадку укладення багатостороннього договору.

Проект договору або інший письмовий документ повинен виражати намір особи, яка зробила оферту, вважати себе зобов'язаною у разі прийняття останньої і містити всі істотні умови договору, укладення якого має на меті автор проекту договору.

Зважаючи на те, що в сучасних умовах більшість господарських договорів укладається за вільним волевиявленням сторін, в якості оферента може виступити будь-яка сторона. Наслідком оферти, в тому числі і публічної, є те, що, коли конкретний адресат (або невизначене коло адресатів) оферти відізветься і в будь-якій формі висловить згоду укласти договір на зазначених в оферті умовах, договір слід вважати укладеним [25].

Широко застосовуваною є практика розміщення пропозицій до укладання договорів через засоби масової інформації. Слід враховувати, що реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях (ст. 641 ЦК).

Якщо договір укладається у письмовій формі (у вигляді єдиного документа, або у спрощеній формі шляхом обміну документами, або підтвердженням прийняття замовлення до виконання), підписання адресатом запропонованого проекту договору без заперечень щодо його умов або надіслання іншого документа, слід вважати акцептом [26].

Щодо визначення моменту укладення договору, то, оскільки ГК не встановлює спеціального правила щодо моменту укладення договору, слід застосовувати норму ст. 640 ЦК,відповідно до якої договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Якщо для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з момент передання відповідного майна або вчинення певної дії (наприклад передачі вантажу для перевезення).

Якщо договір укладається у вигляді єдиного документа, в ньому мають бути відображені реквізити договору. Іноді законодавець припускається плутанини щодо визначення реквізитів договору, ототожнюючи їх з умовами договору. Відповідно до усталеної практики реквізитами договору є його назва (договір оренди, договір купівлі-продажу, договір поставки тощо), номер договору, його дата та місце укладення, поштові адреси сторін, банківські реквізити (номер банківського рахунка, назва установи банку, її код (МФО), ідентифікаційні коди суб'єкта господарювання) [27].

Сторона, яка одержала проект договору, може, виявивши свою волю на укладення запропонованого їй договору, запропонувати свою редакцію його окремих умов (за змістом коментованого пункту це може бути як істотна умова договору, так і звичайна або випадкова) або доповнити договір певними умовами. Прийняття запропонованого проекту договору із зауваженнями умовно можна назвати акцептом на інших умовах.

Але, на відміну від правил статті 642 ЦК щодо повноти та безумовності акцепту та статті 646 ЦК, у таких випадках підписання договору із складенням протоколу розбіжностей (акцепт на інших умовах) не вважається новою офертою, і укладання договору переходить до стадії протоколу розбіжностей (з перспективою проходження наступних стадій укладання договору).

Проект договору та протокол розбіжностей є доказами вжиття заходів досудового врегулювання господарських спорів, вони є свідченням існування спору, який виник при укладанні договору і який сторони передають на вирішення господарського суду [28].

Врегулювання розбіжностей та конфліктів, які виникають при укладанні господарського договору, є діяльністю контрагентів, спрямованою на формування змісту договору компромісним шляхом. Такий результат може бути досягнутий шляхом взаємних поступок, від­мови однієї сторони від своїх домагань, прийняття оферентом пропозицій іншої сторони тощо.

Якщо сторонами самостійно врегульовано всі розбіжності, що виникли при укладанні договору, це має бути підтверджено у письмовій формі (у спосіб, передбачений коментованим пунктом). У цьому випадку умови договору фіксуються в комплекті документів: самому тексті договору, протоколі розбіжностей і протоколі узгодження розбіжностей (інших письмових документах) [29].

Імперативна норма зазначеного пункту закріплює пріоритет інтересів автора протоколу розбіжностей стосовно інтересів контрагентів, які є державними замовниками або визнаними монополістами у встановленому законодавством порядку.

В умовах економічної нерівності суб'єктів господарювання економічна та юридична свобода укладення господарських договорів не завжди збігаються. Так, монопольне становище, яке займає потенційний договірний контрагент на ринку товарів та послуг, а також інші фактори спонукають економічно слабкіших суб'єктів господарювання приймати запропоновані їм умови договорів.

Частина 7 ст. 181 ГК спрямована на захист у процесі укладання господарського договору інтересів економічно слабкішої сторони від можливих зловживань монопольним (домінуючим) становищем контрагентом (нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту, встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) тощо).

Державний контракт, що укладається на підставі державного замовлення, вважається укладеним на умовах протоколу розбіжностей, якщо державний замовник не передасть розбіжності, що виникли при укладенні контракту, на розгляд господарського суду.

Законом «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» передбачено, що державні замовники здійснюють, виходячи з інтересів держави, вибір виконавців державного замовлення у порядку, встановленому Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (ст. 2). Відповідно до Закону «Про закупівлю товарів,робіт і послуг за державні кошти» закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур: відкритих торгів; торгів з обмеженою участю; двоступеневих торгів; запиту цінових пропозицій (котирувань); закупівлі в одного учасника; торгів із зменшенням ціни (редукціону) (ст. 13). Цим Законом детально врегульований порядок проведення закупівель із застосуванням зазначених процедур [30].