Принцип свободы договора

1) соглашение сторон, которое можно определить, как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное и согласованное по всем существенным условиям волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. В свою очередь к существенным условиям следует относить предмет договора, определяющий действия обязанного лица по передаче имущества, выполнению работ, оказания услуг, которые должны быть физически, юридически и нравственно возможны, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (предлагаемое каждой из сторон, как существенное). Необходимо подчеркнуть, что воля сторон должна быть сформировано свободно, без какого бы то ни было воздействия.

2)стороны договора, должны обладать соответствующей способностью вступать в договорные отношения: для граждан - дееспособностью, для юридических лиц наличие необходимой правоспособности (общей или специальной), для ограниченно дееспособных, в отдельных случаях необходимо согласие указанных в законе лиц. При этом закон дает возможность сторонам выразить свою волю при заключении договора лично, или через представителя, который должен обладать соответствующими полномочиями;

3) соглашение в виде согласованных волеизъявлений сторон, в случаях установленных в законе, должны быть облечены в соответствующую форму. Первые два элемента, входящие в понятие заключения договора нами уже были рассмотрены, поэтому далее мы перейдем к исследованию требований предъявляемые законом к форме договора.

2.2 Свобода выбора формы и вида договора

В науке гражданского права, как советского, так и современного российского периода, форму договора всегда отождествляли с формой сделки. Такое понимание формы сделки является вполне обоснованным. Что же касается отождествления этого понятия с формой договора, то такое выражение является не совсем верным. Так как не каждая сделка представляет собой договор, да и договор не является просто выражением двух воль. Эти воли как мы уже говорили должны быть взаимопознаны, согласованы и образовать соглашение, которое, и лежит в основе гражданско-правового договора. Поэтому достаточно точно определял понятие формы договора А.Г. Быков, который отождествлял ее с внешним выражением взаимного волеизъявления сторон (в виде соглашения - прим. автора), объективно доступное для восприятия Советское гражданское право. [Текст] Т.1 / Отв. ред. Грибанов В.П., Корнеев С.М. - М., Юрлитиздат. 1979. - С.467.. Так что, "соглашение не. мыслимо без какой либо объективной формы, в которой мысли сторон, были бы проявлены во вне и могли быть восприняты другими лицами" Амерханов Т.С. Заключение договора [Текст] - М., Юрайт. 2007. - С. 43.. Хотя отдельные авторы все же склонны утверждать, что форма договора "способ выражения субъектом гражданского права волеизъявления, а никак не соглашения" Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского) договора [Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург., 1999. - С. 7.. С таким мнением согласиться нельзя. Так как нельзя смешивать способ выражения воли, в виде волеизъявления, одного лица и совокупности волеизъявлений, составляющих договорное соглашение. В свою очередь, способ выражения воли может быть устным, на письме, конклюдентными действиями, а в некоторых случаях в виде молчания. Поэтому такие способы волеизъявления могут проявляться в односторонних сделках, которые и будут ее формой. А вот форма договора, на наш взгляд, должна отражать, прежде всего, совокупность взаимных волеизъявлений сторон, которые образуют соглашение. Причем такое соглашение может достигаться при заключении договора только в процессе общения между физическими лицами, которые могут выступать сторонами договора в качестве гражданина или индивидуального предпринимателя, лица полномочного выступать от имени юридического лица или его представители. Поэтому достаточно трудно представить себе заключение договорного соглашения только с помощью конклюдентных действий, когда стороны не произнесут или не напишут хотя бы одного слова. Так что вне рамок человеческого общения соглашение вряд ли сможет возникнуть.

Так как в соответствии со ст. 434 ГК договор может заключаться в любой форме предусмотренной для формы сделок, следовательно, форма договора может быть только устной или письменной (ст. 159 ГК). Письменная форма устанавливается простой, либо нотариальной. Помимо этого письменные сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст.3594.. Правовое регулирование формы гражданско-правового договора сводится к установлению требований к его форме в зависимости от вида договорного соглашения, позволяющее считать его действительным и определения последствий в случае несоблюдения сторонами этих требований. Надо отметить, что эти требования разбросаны по разным частям ГК и содержатся в нормах, посвященных как сделкам (гл. 9 ГК), так и договорам. Причем содержатся как в нормах об общих положениях о гражданско-правовом договоре (гл. 28 ГК), так и в нормах регулирующих договоры отдельных видов, содержащихся как в ГК так и в иных законах и правовых актах. Поэтому совершенно справедливо положение ГК, устанавливающее возможность заключить договор в такой форме во всех случаях, если в законе или соглашении сторон не установлена письменная форма (п. 1 ст. 159 ГК). Помимо этого в устной форме могут заключаться и договоры, для которых закон требует письменной формы в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК, если исполнение такого договора происходит в момент заключения. Так что нельзя согласиться с мнением М.И. Брагинского, считающего, что из "ст. 161 ГК вытекает недопустимость заключения договора в устной форме, и, прежде всего между юридическими лицами и между юридическим лицом и гражданином" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 342..

Так, договор розничной купли-продажи, несмотря на то, что одной из сторон, может являться юридическое лицо как продавец, заключается в устной форме. Так как кассовый, товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату нельзя рассматривать как письменную форму договора Гражданское право. [Текст] Том 2. Учебник. / Под ред. Сергеева А.П. Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2005. - С. 42.. Более того, отсутствие этих документов у покупателя не лишает его права по прямому указанию закона ссылаться на свидетельские показания (ст. 493 ГК). Говоря о заключении такого договора, В.В. Витрянский считает, что любое предложение товара продавцом, является публичной офертой, а сам договор можно отнести к договорам присоединения, что практически исключает устную форму договора Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. [Текст] Книга вторая: Договоры о передаче имущества. - М., Статут. 2006. - С. 80.. Критикуя такой вывод, И.В. Елисеев правильно указывает на заключение договора розничной купли-продажи в устной форме Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров [Текст] - СПб., Питер. 2008. - С. 43.. Так же в устной форме нужно рассматривать такой же договор, но с условием отсрочки в передаче товара покупателю. В этом случае покупатель, оплативший товар, имеет об этом подтверждающие документы и в соответствии со ст. 493 ГК договор считается заключенным в надлежащей форме, хотя одна из сторон не исполнила свои обязанности. А вот если договор розничной купли-продажи предусматривает продажу товара с отсрочкой или рассрочкой оплаты (в кредит), то соответственно форма такого договора может быть только письменная, несмотря на то, что одна сторона полностью исполнила свои обязательства. Такое различие в правовом регулировании фактически схожих ситуаций является, вряд ли оправданным. Таким образом, наиболее целесообразным было бы установить в п. 2 ст. 159 ГК возможность сторонам совершать все сделки в устной форме не только исполняемые при самом совершении, но и консенсуальные, двухсторонние сделки, в которых исполнение произведено только одной из сторон, И в случае не исполнения своих обязанностей со стороны контрагента, исполнившая сторона должна иметь возможность защитить свои интересы по договору, доказав с помощью свидетельских показаний свое надлежащее исполнение. Такое положение, является по существу отражением теории встречного удовлетворения, существующая в англо-американском праве и применяемая для доказательства совершения устных договоров Договорное право в США и СССР [Текст] / Отв.ред. Мозолин В.П. - М., Юридическая литература. 1988. - С.64-68.. Внедрение этой теории в отечественное законодательство будет способствовать развитию гражданского оборота и особенно возможности сторон по заключению договоров в устной форме, которая гарантирует защиту интересов той стороны, которая исполнила свои обязательства. Пока же при существующих положениях закона можно встретить достаточно несправедливые, по нашему мнению, судебные решения, когда одна из сторон, например, передала другой стороне на хранение автобусы и своевременно осуществляла оплату, о чем имеются соответствующие документы. Но когда в результате пожара имуществу поклажедателя был причинен вред и он обратился в суд с исков о взыскании убытков, то судебные инстанции иск не удовлетворили, ссылаясь на доводы ответчика о том, что между ним и истцом нет договорных отношений, так как отсутствует письменная форма договора. Хотя как видно из судебного документа, фактически, автобусы истца принимались на хранение, ответчик получал за это плату (но ответчик отговариваясь, утверждает, что эта плата за непонятное пользование территорией), но юридически между ними никаких отношений не существует Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21 февраля 2007 г. № А55-2134/07 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 6. - С. 19.. Мы считаем, что такое юридическое безразличие к фактически договорным отношениям является не вполне справедливым и не способствует развитию так необходимых в современных условиях доверительных отношений в сфере предпринимательства. В русле этой теории следует и ситуация с длящимися договорами, которые допускается заключать в устной форме. Это договор аренды движимого имущества между гражданами на срок менее года (п. 1 ст. 609 ГК), и договор ссуды, который не содержит специальных указаний о его форме, и, следовательно, она определяется о форме сделок главы 9 ГК. Так если одна из сторон в таких договорах не исполняет свои обязанности, то противоположная сторона сможет защитить свои интересы, только если докажет свидетельскими показаниями свое исполнение, т.е. факт передачи вещи в аренду или в безвозмездное пользование. Также заключенным в устной форме следует рассматривать и договор между организатором (имеющем соответствующее разрешение) лотерей, тотализаторов и других, основанных на риске игр и участником игр, так как он оформляется выдачей последнему, лотерейного билета, квитанции или иного документа (п. 2 ст. 1063 ГК). Как правило, такая выдача производится путем покупки, будущим участником игры билета распространяемого организатором, который дает ему право участвовать в игре и в случае выпадения выигрыша получить оговоренное вознаграждение. Способ же заключения договора в устной форме не претерпел каких-либо изменений со времен римского права, где такие вербальные контракты заключались путем вопроса будущего кредитора и совпадающего с вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству Римское частное право [Текст]: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б., Перетерского И.С. - М., Статут. 2004. - С. 157.. В настоящее время договоры в устной форме могут совершаться не только при непосредственном общении сторон, но и посредством телефонной, а также стремительно развивающейся в последнее время электронной связи. О возможности заключения договора посредством электронной связи вполне уместно говорить, если стороны, например, путем общения по сети интернет договорились об условиях принятых на себя обязательств, но при этом не создали никакого не только бумажного, но и электронного документа. Хотя ГК РФ допускает заключение договора указанными способами связи только в письменной форме, но ничто не мешает сторонам принять на себя обязательства общаясь с помощью указанных технических средств устно. Ограничением возможности заключения договора в устной форме такими способами являются все те же положение п. 1 ст. 159 ГК. Отсутствие же письменной формы в случаях, указанных в п. 1 ст. 161 ГК, не влечет недействительности таких договоров, а лишь лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершенного договора. Кроме этого нужно особо указать, что исполнение договора, совершенного таким способом не происходит в момент его заключения. А, следовательно, в доказательство его совершения может быть положен только факт исполнения по нему своих обязательств хотя бы одной из сторон, что опять же лежит в рамках теории встречного предоставления. Таким образом, договоры в устной форме, на наш взгляд, должны считаться юридически заключенными лишь с момента, когда хотя бы одна из сторон исполнила свои обязанности по данному договору. Закон так же дает возможность сторонам совершить договор в устной форме, и путем, так называемых конклюдентных действий, из которых явствует воля лица заключить договор. В этом случае при заключении устного договора конклюдентные действия, может совершать только одна из сторон, причем та, которая принимает устное предложение другой стороны (акцептант). Такой вывод следует из того, что, на наш взгляд, достаточно трудно представить предложение о заключении договора, сделанное конклюдентными действиями.

Письменная форма договора предписывается законом, как основная форма для большинства договоров. А в случаях специально указанных в нем, является обязательной, без которой соглашение сторон не будет иметь юридической силы. Поэтому "письменная форма", как писал Г.Ф. Шершеневич, "имеет двоякое значение. Во-первых, такая форма договора является преимущественным средством доказательства заключенного соглашения, а во вторых, без нее договор не приобретает силы" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 160.. В первом значении, при отсутствии письменной формы закон лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает приводить им письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 161 ГК в письменной форме должны заключатся договоры с участием юридического лица, а также между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Данное положение дублируется в ГК для договора займа (п. 1 ст. 808 ГК) и хранения (п. 1 ст. 887 ГК), что является, наверное, излишним. Этим общим требованиям должны отвечать и форма договоров, в нормах ГК, о которых специально ничего не говорится об их форме. Это в частности, договор купли-продажи, за исключением продажи недвижимости и предприятия (гл. 30 ГК), договор лизинга (§6 гл.34 ГК), ссуды (гл.36 ГК), подряда (гл.37 ГК), возмездного оказания услуг (гл.39 ГК), финансирования под уступку денежного требования (гл.43 ГК), банковского счета (гл.45 ГК), поручения (гл.49 ГК), комиссии (гл.51 ГК), агентирования (гл.52 ГК), простого товарищества (гл.55 ГК). Но, для отдельных видов договоров ГК устанавливает отдельные требования об их письменной форме, специально указывая ее в соответствующей норме. Это в частности относится к соглашению о задатке (п. 2 ст. 380 ГК), об уступки требования и о переводе долга (п. 1 ст. 389 и п. 2 ст. 391 ГК), а также договоров: аренды на срок более года и независимо от срока, если одной из сторон является юридическое лицо (п. 1. ст.609 ГК), проката (п. 2 ст. 626 ГК), аренды транспортного средства (ст. 633, 643 ГК), найма жилого помещения (ст. 674 ГК), транспортной экспедиции (ст. 802 ГК). Но несоблюдение письменной формы таких договоров не влечет их недействительности в случае заключения. Так как в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность только тех договоров, о которых специально указывает закон или об этом имеется соглашение сторон. А в нормах, устанавливающих письменную форму для вышеназванных договоров, об их недействительности при несоблюдении письменной формы ничего специально не говорится Определение Верховного Суда РФ № 64-В02-9 от 7 февраля 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - № 7. - С. 27.. Поэтому при несоблюдении письменной формы, закон лишает стороны права доказывать существование договорного соглашения с помощью свидетелей, если иных письменных документов не имеется. Но в некоторых случаях закон предусматривает исключения в таких последствиях. Так если соглашение о задатке не будет облечено в письменную форму, то гражданско-правовой способ обеспечения обязательства как задаток трансформируется в аванс, который просто не выполняет обеспечительных функций (п. 3 ст. 380 ГК). При передаче же вещи на хранение, при чрезвычайных обстоятельствах, закон допускает свидетельские показания (п. 1 ст. 887 ГК). Кроме этого, при несоблюдении простой письменной формы договора хранения, закон не лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение и вещи возвращенной хранителем (п. 3 ст. 887 ГК). В этой ситуации законодатель справедливо полагал, что раз лицо приняло вещь на хранение, но отсутствует письменная форма договора, то совершенно справедливо доказывать свидетельскими показаниями требования о возвращении именно переданной вещи. В этом случае, коль скоро ГК допускает доказывать свидетельскими показаниями тождество принятой вещи, договор нужно признавать заключенным в устной форме и хранитель вправе требовать соответствующей платы за хранение.

Второе значение письменной формы проявляется в ее обязательности, специально установленной ГК для отдельных видов договоров, к которым относятся: соглашение о неустойке (ст. 331 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК), а также договоры: залога (ст. 339 ГК), продажи недвижимости (ст. 550 ГК), дарения движимого имущества (п. 2 ст. 574 ГК), аренды зданий и сооружений на срок менее года (п. 1 ст. 651 ГК), кредита (ст. 820 ГК), банковского вклада (ст. 836 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК), и договор, носящий характер внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК), К сожалению, надо отметить, что законодатель не достаточно последовательно говорит о последствиях несоблюдения письменной формы для таких договоров. Для одних ГК говорит об: их ничтожности при несоблюдении письменной формы. А для других, устанавливает их недействительность, не конкретизируя при этом, какая недействительность имеется ввиду: оспоримая или ничтожная. В данной ситуации, мы считаем, что все эти договоры также являются ничтожными исходя из ст. 168 ГК, по которой любая сделка является ничтожной, если она не соответствует требованиям закона. Такие договоры могли быть оспоримыми, если бы об этом было бы прямое указание в законе Матвеев И.И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 2. - С. 25.. Поэтому как специальное требование закона следует рассматривать установленную для этих договоров обязательную письменную форму. Таким образом, рассматриваемые договоры даже при соответствии всем условиям необходимым для действительности заключенного договора, вне письменного акта юридически не существуют и, следовательно, в устной форме такие соглашения совершены быть не могут. Поэтому, можно сделать вывод о том, что письменная форма для таких договоров является одним из необходимых условий для признания их юридически заключенными, а сами договоры действительными. А вот для другой группы договоров и письменной формы для их заключения является не достаточным. С целью обеспечения гарантии прав сторон, закон для отдельных видов договоров устанавливает обязательное нотариальное удостоверение письменной формы договорного соглашения.

Несмотря на общее закрепление требований об обязательной регистрации сделок и прав на недвижимое имущество в ст. 131 и 164 ГК, в последующих нормах регулирующих отдельные виды договоров, вопрос связанный с их регистрацией решается по-разному. Так обязательной государственной регистрации подлежат договоры: ипотеки (п. 3 ст. 339 ГК), купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятия (ст. 560 ГК), дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК), отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК), аренды зданий и сооружений на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК), аренды предприятия (ст. 658 ГК).

Помимо регистрации вышеназванных договоров Закон предписывает проводить и регистрацию прав, возникающих у сторон по договорам связанным с недвижимым имуществом. В частности, в своих нормах Закон обязывает проводить регистрацию следующих прав: на предприятие (ст. 22), на недвижимое имущество в кондоминиуме (ст. 23), общей собственности на недвижимое имущество (ст. 24), аренды недвижимого имущества (ст. 26), на вновь создаваемый объект недвижимости (ст. 25), ипотеки (ст. 29), на недвижимое имущество связанные с доверительным управлением (ст. 30).

В то же время согласно ст. 550 ГК договор продажи недвижимого имущества (нежилого) не подлежит государственной регистрации, а регистрируется только переход права собственности на объект недвижимости (ст. 551 ГК), Поэтому такой договор, принципиально отличается от вышеназванных, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения в письменной форме, в виде одного документа, подписанного сторонами. А вот право собственности у покупателя на недвижимый объект по такому договору, и изменение отношений сторон с третьими лицами по поводу этого объекта произойдет только после государственной регистрации перехода права собственности. Об этом свидетельствует и судебная практика, в которой достаточно четко констатируется, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. В свою очередь регистрация перехода права собственности не означает регистрации самого договора купли-продажи п. 3 Обзора практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости [Текст] [информационное письмо Президиума ВАС РФ № 21 от 13 ноября 1997 г.] // Вестник ВАС РФ.- 1998.- № 1.- С.16..

Таким образом, в настоящее время государственной регистрации в одном случае подлежит только переход прав на недвижимое имущество, а в другом, как переход права, так и сам договор лежащий в основе такого перехода. Это создает определенные проблемы и препятствия свободному гражданскому обороту недвижимости. "Российский законодатель очень неудачно воспринял и реализовал в Законе симбиоз двух регистрационных систем: регистрации документов (актов, договоров) и регистрации титула" Дмитриев А.В. Сравнительный анализ систем регистрации прав на недвижимость в России, Германии и Испании [Текст] // Законодательство. - 2000. - №11 . - С. 36., что в правовых системах других стран практически не встречается. В связи с этим при практической реализации Закона за период его действия выявилось масса проблемных вопросов, которым в последнее время уделяется достаточно много внимания в различных публикациях. Крылов С. Регистрация прав на недвижимость: понятие и проблемы [Текст] // Российская юстиция. - 1997. - № 10. - С. 31-37; Белов В.А. Всегда ли нужно регистрировать сделку с недвижимостью? [Текст] // Законодательство. - 1999. - № 7. - С 25-29; Рузакова О.А. Проблемы государственной регистрации в гражданском праве [Текст] // Законодательство. - 2002. - № 2. - С. 23-28.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о том, что же, собственно говоря, представляет собой такая письменная форма. Прежде всего, такая форма должна отражать взаимосогласованное волеизъявление сторон, совершенная согласно п. 1 ст. 160 ГК путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного сторонами или уполномоченными ими лицами. Таким образом, основной составляющей письменной формы договора является документ.

Договор в виде письменного документа может быть составлен в виде одного экземпляра документа или нескольких обладающих одинаковой юридической силой. Но в случаях специально указанных в ГК договор может быть составлен только в виде одного документа подписанного сторонами. Это установлено для договоров: продажи недвижимости (ст. 550 ГК) и предприятия (ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК) а также предприятия (ст. 658 ГК), доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК), страхования (п. 2 ст. 940 ГК). Содержанием такого письменного договора - документа должны быть все те условия, на которых стороны достигли соглашения, в том числе и те, которые необходимы для его действительности как юридического акта. Как мы указывали выше, к этим условиям действительности относятся: точное наименование сторон, предмет договора с указанием действий, которые должны совершить контрагенты в отношении строго определенного объекта, а также все те существенные условия, которые установлены ГК или иным правовым актом для данного вида договора. Помимо этого, стороны вправе, по своему усмотрению включать и иные условия, такие как форма и порядок оплаты, а также дополнительные по сравнению с установленными в ГК права и обязанности сторон, основания и размер ответственности. Все эти дополнительные условия, которые включаются в текст договора по инициативе сторон, так же являются существенными. Другие же условия, могут определяться нормами, как первой части ГК, так и диспозитивными нормами для договоров данного вида. Эти условия, даже если они не включены в текст письменного документа, вступают в действие автоматически, после заключения договора, в качестве, несущественных или подразумеваемых. В настоящее время, с целью упрощения процесса заключения договоров, неискушенным в юридических тонкостях договорного права гражданам и предпринимателям предлагается в большом количестве разнообразные сборники примерных форм или образцов гражданско-правовых договоров, которые иногда называются еще и как "типовые". В связи с этим, нам бы хотелось предостеречь лиц, желающих вступить в договорные отношения (особенно предпринимателей, заключающих договоры намного чаще, чем граждане) от необдуманного и слепого копирования текстов таких "типовых" форм. С целью использования их для своего письменного соглашения. Как справедливо писал В.В. Меркулов, "универсальной формы, способной надежно обеспечить ваши интересы не существует" Меркулов В.В. Указ. соч. - С. 34. и в этой ситуации мы особо хотели бы подчеркнуть, что гражданско-правовой договор, регулируюпщй имущественные отношения сторон, является актом "строго индивидуальным, и составлять его надо для каждого конкретного случая отдельно, помятуя об основных правилах контракта" Там же., особенно в предпринимательской деятельности. Прежде чем, условия договорного соглашения между сторонами лягут в основу письменного документа, контрагенты должны тщательно и всесторонне обговорить и согласовать эти условия, которые зачастую могут носить сложный и специфичный характер (например, отношения носят характер смешанного, непоименованного договора, либо рассчитаны на длительное время). Поэтому, в процессе заключения договора, а также в период подготовки его письменной формы, по нашему мнению, должен непременно участвовать высококвалифицированный юрист, иначе вполне возможно возникновение проблем в ходе исполнения договора и судебных споров не избежать. Анализируя стандартные контракты, используемые при заключении договоров в европейских странах, можно видеть детальный подход западных юристов при разработке договорных проформ.

При заключении других договоров, одна из сторон вообще не принимает участия в определении его условий, она лишь может только подписать представленный ей другой стороной письменный документ. Как вы понимаете, таким образом, происходит заключение договоров присоединения. В частности, ГК допускает заключать договор страхования, если страховщик применяет при этом стандартные формы (страховой полис) (п. 3 ст. 940 ГК). В качестве особой письменной формы договора нужно рассматривать предоставляемое законом возможность заключать ряд договоров, путем выдачи одной из сторон письменного документа, подтверждающего факт его заключения. Так для заключения договора займа достаточно чтобы заемщик выдал расписку или иной документ, удостоверяющий получение им определенной денежной суммы (п. 2 ст. 808 ГК), либо выпуска и продажа заемщиком облигаций (ст. 816 ГК). При заключении договора банковского вклада он удостоверяется сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, либо иным документом, предусмотренным законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1 ст. 836 ГК). Договор хранения может также удостоверяться выдачей хранителем другой стороне сохранной расписки, квитанции, свидетельства (как простого. так и двойного при хранении на товарном складе), именного сохранного документа (при хранении в банке). Но для договора хранения законодатель предусмотрел упрощенный подход к соблюдению письменной формы договора, заменяя ее выдачей поклажедателю номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма предусмотрена законом, иным правовым актом или обычна для данного вида хранения (п. 2 ст. 887 ГК). В частности выдача жетона предусмотрена при хранении в камерах хранения транспортных организаций, либо в гардеробах организаций. Эти случаи являются исключениями из общего правила о письменной форме, так как в этих случаях письменный документ, в отличие от общего правила, составляется и подписывается одной стороной, а другая сторона для заключения договора выдвигает оферту или делает акцепт устно, либо конклюдентными действиями.

Конкретизируя общее положение о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК), учитывая развивающиеся коммуникационные системы, законодатель предусмотрел возможность заключать договор в письменной форме не только путем составления одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК). Но такой обмен документами может рассматриваться в качестве письменной формы договора лишь в случае, если системы связи позволяют достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Но в любом случае один документ или документы при обмене должны быть подписаны сторонами. Суть подписи, определенной еще кассационным сенатом, состоит "в объявлении воли сторонами договора для удостоверения взаимного соглашения, которая требуется для его окончательного совершения". Такая подпись, по мнению современных авторов Завидов Б. Липатенков В. О правовом значении подписи и электронной цифровой подписи на документах [Текст] // Право и экономика. - 2008. - № 1. - С. 8., узаконивает договор, подтверждая намерение сторон принять на себя обязательства. Кроме того, подпись идентифицирует подписывающее лицо, и, ставя ее на документе, он подтверждает, что информация, содержащаяся в нем достоверно выражает его волю при совершении договора. Акт подписания договора включает в себя собственноручную подпись гражданина, если он выступает стороной договора.

Но закон допускает при совершении сделок и факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, и только в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК) Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 марта 2007 г. № А55-853/2007-К1-5/44 // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 7. - С. 26.. От имени юридического лица договор должен быть подписан лицом, обладающим в соответствии с законом и учредительными документами правами исполнительного органа. В случаях, когда юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своего участника (п. 1 ст. 72 ГК), договор подписывается участником.

Как вы понимаете, подписать письменный договор стороны могут только в том случае, если он составлен на бумаге. Но в современной деловой жизни, где большое распространение получило бурно развивающаяся компьютерная техника, документооборот уже не мыслим без ее использования. Это привело, в свою очередь, к возникновению и массовому распространению в гражданском обороте так называемого электронного документа, который, по мнению А.А. Косовца, "представляет собой набор данных записанных в компьютерочитаемом виде" Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота [Текст] // Вестн. Моск. Ун-та. Сер.11. Право. - 1997.- № 4. - С. 50.. Основными недостатками такого документа, в отличие от бумажного, при его использовании в гражданском обороте являются следующие: "он не может непосредственно быть воспринят человеком без соответствующих аппаратных средств (компьютера) и программного обеспечения; в такой документ очень легко внести поправки, а потом трудно доказать факт их внесения; к нему неприемлемы такие реквизиты, как собственноручное подписание, наличие печати" Там же. - С. 52.. Разрешить эти проблемы, связанные с использованием электронного документа в гражданском обороте стало возможным после предложения использовать электронно-цифровую подпись (ЭЦП) для подтверждения подлинности электронных сообщений. Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, подписанных обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки Гарибян А. Электронная цифровая подпись: правовые аспекты [Текст] // Российская юстиция. - 2007. - № 6. - С. 12.. Недостаток же такой подписи, как впрочем, и собственноручной в том, что она не дает абсолютной защиты от фальсификации документов.

Тем не менее, в настоящее время ГК допускает заключение договоров путем обмена документами посредством электронной связи, а значит с составлением сторонами электронного документа. А для достоверности того, что тот или иной документ исходит от стороны по договору, он должен быть оформлен с использованием ЭЦП. Но надо заметить, что о правомерности использования ЭЦП для подписания документов, решительно высказывалась судебная практика еще до введения в действие части первой ГК. Но, тогда арбитражные суды в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ п. 4 Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике [Текст] [информационное письмо ВАС РФ № С1-7/ОП-587 от 19 августа 1994 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1994.- № 11. - С.68-69., могли принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в случае если одна из сторон оспаривает его наличие, лишь при условии, что стороны могут предъявить выписку из договора, в котором указывается порядок согласования разногласий. В следующем же письме Высшего Арбитражного Суда РФ последовавшего уже после принятия первой части ГК РФ и Федерального закона РФ от 27 июля 2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Собрание законодательства РФ. - 2006. - № 31 (1 ч.). - Ст. 3448., было окончательно признана юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, которые признавались доказательствами по делу, если были подтверждены ЭЦП п.3 О Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" [Текст] [письмо ВАС РФ от 7 июня 1995г. № С1-7/03-316] // Вестник ВАС РФ. - 1995. - № 9. - С. 65..

В настоящее время заключение договоров путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет Степаненко Е. Электронная коммерция в России. Основные вопросы [Текст] // Хозяйство и право. - 2000.- № 12. - С. 26-37.. Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. "Об электронной и цифровой подписи" Собрание законодательства РФ - 2002. - №2. - Ст. 127.. Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора.

Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки Матвеев И. Указ. соч. - С. 25..

Таким образом, говоря о тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.

2.3 Свобода выбора условий договора

В настоящее время участникам договорных отношений предоставлено право свободно определять условия договора. А любое субъективное право представляет собой предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения участника правоотношения.Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. С. 144. При этом мера свободы в рассматриваемом праве определяется соотношением императивных и диспозитивных норм. Поэтому, определяя меру свободы в установлении условий договора, необходимо рассмотреть это соотношение.

Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего условия определяется правовыми актами (п.4 ст.421 ГК). Условия соглашения должны быть строго обязательны для его участников. Свобода договора не даёт контрагентам возможности отступать по любому поводу от заключённого договора и односторонне пересматривать его условия.

Закон также устанавливает, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК). О.Н. Садиков справедливо замечает, что стороны учитывают при заключении сделок и диспозитивные нормы, поэтому нормы ст.422 ГК следует толковать расширительно, а в последующем желательно уточнение её редакции. Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР. С.24,29; Ры-баков В.А. Указ. соч. С.31. Сегодня же данные нормы могут содержать запреты на включение определенных условий в договор, либо предписания об обязательном включении в договор определенных условий. Например, не допускается соглашение об ограничении размера неустойки, установленной п.5 ст.28 Закона «О защите прав потребителей» Закон РФ "О защите прав потребителей" от 07.02.1992 N 2300-1 // http://www.consultant.ru/popular/consumerism/ за нарушение исполнителем сроков выполнения работ или оказания услуг (п.2 ст.332, п.2 ст.400 ГК). Это запрет, реализация которого должна происходить в форме соблюдения. В противном случае соответствующее условие признается недействительным.

В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части первой ГК предлагалось включить в неё только необходимые императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в частности, вследствие низкого уровня правовой культуры российских предпринимателей, а также сложного федеративного устройства нашего государства. Витрянский В. Договор как средство регулирования рыночных отношений. С.22.

Ограничения свободы определения содержания договора устанавливаются и закреплением существенных в силу прямого указания правовых актов условий договора. Законодатель может выразить это в следующих формах:

а) называя предмет непременным существенным условием любого гражданско-правового договора (п.1 ст.432 ГК).

б)прямо указывая, какие условия относятся к существенным. Например, перечисляя их в ст. 1016 ГК РФ «Существенные условия договора доверительного управления имуществом».

в)не перечисляя существенных условий, но включая их в понятие соответствующего гражданско-правового договора (ст.535 ГК «Договор контрактации»). П.1 ст.432 ГК не указывает такой группы существенных условий, но отвергать её существование нельзя. В.В. Витрянский называет эти условия «видообразующими признаками», так как, включая их в определение договора, законодатель даёт понять, что они необходимы для данного вида обязательств.

г) называя условия, необходимые для договоров данного вида (п.1 ст.339 ГК). Закон о лизинге, помимо перечисления «существенных положений» договора лизинга, указывает, что в названии договора определяются его форма, тип и вид (п.2 ст.15). Кроме того, Закон требует, чтобы в договоре в обязательном порядке оговаривались обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению действия договора и имущественному расчёту, а также процедура изъятия (возврата) предмета лизинга (п. 7 ст.15).

Действующая редакция общей нормы о составе существенных условий договора предоставила абсолютную свободу в отношении определения содержания непоименованных договоров. Для них единственным объективно-существенным условием остаётся их предмет. Соответственно, возможны ситуации, когда стороны не получат надлежащей правовой защиты в случае отсутствия в договоре какого-либо необходимого для него условия. Поэтому считаем более правильной позицию прежнего законодателя, признававшего объективно-существенными пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида (ч.2 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г.). Е.А. Флейшиц при этом отмечала, что правило о пунктах, необходимых для договоров данного вида имеет первостепенное значение для заключения не предусмотренных законом, но допускаемых соглашений. Комментарий к ПС РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и ОС. Иоффе. С.242.

Стороны не вправе обсуждать - включать или не включать перечисленные условия в договор. Свобода здесь проявляется лишь в определении содержания каждого из условий, хотя иногда закон устанавливает для этого определенные требования. Например, условие договора купли-продажи о товаре должно содержать, как минимум, наименование и количество товара (п.З ст.454 ГК). Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998 г. X® 30 (п.1) // ХиП,- 1998,- № 7,- С.97; Архив ФАССКО.- 2000.- Дело № Ф08-754/2000. В другом случае Указом Президента РФ установлено, что «предельный срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги) равен трем месяцам с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг)» Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг): Указ Президента РФ от 20 декабря 1994 г. с изм. от 31 июля 1995 г. (п.2) // СЗ РФ,- 1994,- № 35,- Ст.3690; 1995,- №31.- Ст.З 100.. Причём данное универсальное правило распространяется на все виды хозяйственных связей, кроме договоров на оказание финансовых услуг. Нельзя согласиться с правомерностью данной нормы, так как диктовать условия соглашений сторон Президент РФ не вправе - это может сделать лишь федеральный закон - в случаях, предусмотренных ст.55 Конституции РФ и п,2 ст.1 ГК РФ. Суханов Е.А. Актуальные вопросы гражданского права // ЭЖ-Юрист,- 1999 - № 40.- С.1.

В других случаях правовые акты устанавливают и обязанность включения определённых условий в договор и их содержание.

Кроме указанных, существует еще одна группа существенных условий договора (так называемые «субъективно-существенные» условия) - это все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст.432 ГК). В отличие от рассмотренных выше, эти условия включаются в договор только по усмотрению сторон. При этом для признания условия существенным требуется, чтобы в отношении него одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора. Витрянский В. Существенные условия договора. С. 10.

Итак, существенные условия необходимы и достаточны для признания договора заключенным, что прямо закреплено в законе. Следовательно, любая классификация условий договора должна учитывать их значение.

По значению для признания договора заключенным его условия иногда делятся в литературе на существенные (основные, обязательные) и простые (дополнительные). Традиционно же принято различать существенные, обычные и случайные условия договора. Завидов Б.Д. Договорное право России. С.22. Эта классификация позволяет наиболее полно показать соотношение императивного и диспозитивного начал в регулировании договорных отношений. Хотя P.O. Халфина говорила, что такое деление условий договора ничего не даёт для понимания их силы и значения. Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом граждан-ском праве. М., 1954. С.202.

Обычные условия содержатся в диспозитивных нормах и не нуждаются в согласовании сторон. Но нельзя сказать, что они действуют вопреки воле сторон договора. Обычное условие вступает в силу лишь в случае, если стороны по своему усмотрению не изменят его, либо не исключат его применение. Это объясняется сутью диспозитивных норм, позволяющих наиболее полно использовать возможности, предоставленные положениями принципа свободы договора. В связи с этим, не случайно Б.Д. Завидов называет диспозитивные нормы «свободными». Завидов Б.Д. Договорное право России. С.53. Сегодня появляются принципиально новые разновидности данных норм. В частности, в некоторых из них устанавливается содержание обязанности стороны, но они сами вправе решить - на кого будет возложена данная обязанность. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему виды. М., 1999. С.51.

В настоящее время, благодаря появлению принципа свободы договора, растет удельный вес случайных условий, включаемых в договор по усмотрению сторон. Такие условия изменяют либо дополняют обычные условия (в литературе случайные условия иногда именуются «специальными» Завидов Б.Д. Договорное право России. С.23.).

Аналогичная классификация условий договора содержится в законодательстве стран континентальной Европы, где все условия договоров делятся на существенные, обычные и случайные.

Так, существенными условиями являются такие, без которых невозможно существование договора, например в договоре имущественного найма обязательно должна быть поименована вещь, сдаваемая внаем.

Существенным положением договора признаются его условия, соответствующие закону, регулирующему данный вид договора, а также договоренности между сторонами либо в силу торгового обычая.

Обычными условиями являются такие, которые не могут быть квалифицированы как существенные, однако их содержание соответствует диспозитивной норме закона. При отсутствии такого условия в договоре спорные отношения между сторонами регулируются в соответствии с диспозитивными нормами.

Случайные условия обычно отражают какие-то специфические особенности данного конкретного договора. Такие условия включаются в договор сторонами для удовлетворения какой-либо особой цели, например обязательного получения банковской гарантии.