Принцип свободы договора

Статья 1134 ФГК устанавливает правило, согласно которому соглашения, законно заключенные, имеют силу закона для сторон, его заключивших. Аналогичные положения, сформулированные с меньшей степенью категоричности, существуют и в других правовых системах. Для того чтобы договор можно было считать законно заключенным и чтобы такой договор породил правовые последствия, ради достижения которых стороны вступили в правоотношения, он должен отвечать ряду условий, установленных в законодательстве. Условия действительности договоров в законодательстве и судебной практике изучаемых стран определены по-разному, однако существуют общие для всех стран положения, которые сводятся к следующим правилам:

1) лица, участвующие в договоре, должны быть дееспособны и правоспособны;

2) по содержанию договор не должен противоречить нормам объективного права;

3) волеизъявление, направленное на заключение договора, должно соответствовать истинной воле сторон;

4) договор должен быть заключен в требуемой законом форме;

5) договор в странах континентального права должен иметь законное основание, а в Англии и США кредитором должно быть предоставлено в договоре встречное удовлетворение Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С.39..

Отсутствие одного из перечисленных условий влечет за собой недействительность договора в целом, а в некоторых случаях - только в части.

Условия договора должны быть правомерными, то есть не противоречить нормам объективного права. Содержание договора регламентируется не только императивными нормами гражданских кодексов, но также многочисленными предписаниями различных отраслей права, включая нормы, направленные на охрану окружающей среды, валютного, уголовного, административного законодательства, обычаями торгового оборота, а в рамках ЕЭС - и нормами прямого действия, создаваемыми Сообществом Солодченко В.С. Котов Г.М. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учеб.пособие. СПб.: Изд.центр СПбГМТУ, 2002. С.59..

Решение вопроса о действительности договора осложняется тем, что в законодательстве изучаемых стран помимо определенных по содержанию норм действующего права применяются довольно расплывчатые критерии, к которым делается отсылка в соответствующих статьях закона. Так, ст. 6 ФГК устанавливает, что нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок. Аналогичное правило содержится в ст. 1133 ФГК, согласно которой обязательство является нeдoзвoлeнным, если оно противоречит публичному порядку. В законе отсутствует легальное определение правовой категории «публичный порядок», а в юридической литературе отмечается, что указанное понятие слишком неопределенно для того, чтобы применяться в качестве юридического критерия. Это обстоятельство было учтено при подготовке ГГУ и законодательства Швейцарии. Ни германское, ни швейцарское право не содержат отсылок к публичному порядку как критерию, определяющему действительность договора. Необходимо отметить, что понятие «публичный порядок» встречается в ст. 19 ШГК для определения случаев, когда не допускаются соглашения, нарушающие законы, устанавливающие публичный или общественный порядок. Это означает, что в праве Швейцарии критерием действительности договора является предписание закона, а не абстрактная категория «публичного порядка» Солодченко В.С. Котов Г.М. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учеб.пособие. СПб.: Изд.центр СПбГМТУ, 2002. С.61..

В праве Англии и США для решения вопроса о действительности договора также применяется критерий публичного порядка. На его основании признаются недействительными договоры, если они нарушают свободу договаривающихся сторон, ограничивают свободу вступления в брак, промысла и торговли, а также свободу конкуренции.

Помимо критерия публичного порядка в праве изучаемых стран для установления действительности договора применяется также столь же трудноопределимый критерий «добрых нравов», которым не должен противоречить договор по своему содержанию.

Хотя указанный критерий применяется уже длительное время (ведет свое начало от римского «bona fides») до настоящего времени не решен вопрос, какие нравы являются «добрыми».

Таким образом, принцип свободы договора является своеобразным эталоном, с помощью которого должны выверяться все действия нормотворца. А при обнаружении несоответствия нового акта рассматриваемому принципу должен действовать последний. Но при этом нельзя забывать, что постоянно развивающаяся и усложняющаяся система общественных отношений может потребовать введения определённых ограничений или пределов действия принципа. Естественно, что здесь необходимо соблюдать, как минимум, два важнейших условия: общедозволительный тип гражданско-правового регулирования требует объяснения причин введения ограничений и пределов действия; данные действия должны быть облечены в надлежащую правовую форму. Как правило, это федеральный закон, реже - Указ Президента РФ или постановление Правительства РФ (ст.421 ГК).

Соблюдение этих условий придаст любым ограничениям истинно правовой характер, не допустит произвола и превращения принципа свободы договора в фикцию, декларативное положение.

Всё это требует от правотворческих органов обладания высочайшим уровнем правовой культуры, прекрасного знания действующих нормативных актов (во избежание дальнейшего развития «войны законов»), соблюдения принципов правотворчества (законности, научности, использования правового опыта, демократизма, связи с практикой Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.295-297.).

III. Проблемы ограничения свободы договора

3.1 Непоименованные и смешанные договоры

свобода договор

Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. "Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств" Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". С. 146..

Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института.

Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. "Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы" Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. С. 195-196..

Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота.

Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве. С. 70.. "Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм" См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 324-325.. Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры).

В связи с этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 100-101.. В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным, заключается в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 323-326.. Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 421 ГК.

Гражданское право должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников.
При появлении непоименованного договора, естественно, возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться.

Непоименованный договор, на понятном для обывателя языке, означает не что иное, как соглашение, содержание которого закону не известно, т.е. все его условия являются новыми. А внедрение нового, как известно, всегда порождает относительную неизвестность результата, в данном случае неизвестность судебного толкования условий подобных соглашений.

Смешанный договор по гибкости и стабильности результата занимает среднее место между поименованным и непоименованным договором. Непоименованный договор предельно гибок, но его практическое оформление и стабильность с учетом соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко почти непредсказуемый характер. Однако практика часто требует сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения http://universaldv.ru/holding/publications/law/smeshannii-dogovor/.

В п. 3 ст. 421 ГК РФ законодателем дается исчерпывающее определение понятия «смешанный договор», главная суть которого состоит в том, что он включает различные элементы уже известных праву договоров. Кроме того, согласно указанной норме: - к каждому элементу договора применяются соответствующие правила; - соглашением сторон может быть изменено применение соответствующих норм; -существо смешанного договора также может изменять применение соответствующих норм.

Несмотря на ясность и простоту содержания указанной нормы, на практике она реализуется довольно неодинаково. Такое положение дел связано в первую очередь с тем, что различные виды договоров, соединяясь в один - смешанный, не всегда соотносятся как равнозначные элементы. В этих случаях образуется неделимое «кентавроподобное» соглашение, к элементам которого невозможно применять независимо друг от друга нормы о соответствующих видах договоров согласно правилу, указанному в п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Названная проблема является ключевой при рассмотрении судебных споров связанных со смешанным договором. В таких ситуациях главное установить действительную волю сторон, не допустить злоупотребления какой-либо из них и найти компромисс такой воли и закона http://universaldv.ru/holding/publications/law/smeshannii-dogovor/. Яркая иллюстрация компетентного подхода к делу со стороны суда и учета им всех факторов возникших правоотношений на основе смешанного договора содержится в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 http://base.garant.ru/12122104/.

В этом Информационном письме отмечается следующее: поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным.

Так, истец (покупатель) обратился в суд с иском к ответчику (продавцу) о признании смешанного договора в целом незаключенным по причине отсутствия его государственной регистрации ввиду обязательности такой процедуры для одного входящего в него элемента - купли-продажи предприятия. В ходе рассмотрения этого дела было выяснено, что договор поставки предназначался для оснащения купленного предприятия необходимым оборудованием и поэтому такой договор оказался зависимым от договора купли-продажи предприятия, что нашло отражение в решении суда.

Таким образом, из решения следует, что несоблюдение формальностей, которые относятся к одному виду договора, может повлечь недействительность элементов договора, которые относятся к другому виду.

Можно предположить, что это решение в определенной степени противоречит положениям ст. 421 ГК РФ, согласно которой к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о конкретных договорах. Логичным было бы признать незаключенным смешанный договор лишь в части купли-продажи предприятия. Тем не менее, в данном случае это решение видится вполне справедливым, поскольку отсутствие первого договора лишает смысла существование второго.

Уместно привести еще один аналогичный пример: заключается договор, по которому в долгосрочную аренду передается помещение, подлежащее впоследствии реконструкции. Отсутствие регистрации договора аренды (ст. 609 ГК РФ) влечет невозможность последующей реконструкции помещения, следовательно, такой договор может быть признан незаключенным (недействительным) только полностью http://universaldv.ru/holding/publications/law/smeshannii-dogovor/.

Таким образом, закономерным и важным в практическом смысле видится вопрос: можно ли признать только часть смешанного договора незаключенной или недействительной? Опираясь на складывающуюся судебную практику и руководствуясь здравым смыслом, можно дать положительный ответ. Только решающим здесь является то, сохранен ли интерес сторон в той части смешанного договора, которая не имеет нарушений.

Данное заключение можно проиллюстрировать на следующем примере. Рассматривая иск о признании договора подряда незаключенным, суд счел договор смешанным - содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. В связи с отсутствием существенного условия, относящегося к сроку производства работ, договор, регулирующий отношения подряда, в этой части обоснованно признан судом незаключенным. Вместе с тем обязательства по возмездному оказанию услуг сохранили свое действие (ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2003 г. N Ф04/5349-640/А81-2003 по делу N А81-957/2282Г-03). Аналогичный подход наблюдается в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 декабря 2001 г. N А56-23608/01 и постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2006 г. N Ф08-4832/2006 по делу N А53-35597/2005-С1-17.

Используя весьма удобную конструкцию смешанного договора, сторонам не всегда удается учесть все необходимые формальности и спрогнозировать возможные последствия заключения такого соглашения для каждой из них. Из реальных примеров разрешения споров становится очевидным, что подготовка, разработка смешанного договора должна носить компетентный характер, дабы избежать ситуации с нежелательными последствиями для одной из сторон.

При заключении договора всегда важно знать, какими нормами права будут в дальнейшем регулироваться отношения по нему. Со смешанным договором всё обстоит гораздо сложнее и человеку «далекому от юриспруденции» оценить возможные риски практически невозможно.

Нужно заметить, что ситуация осложняется еще и тем, что действующий закон не запрещает заключать соглашения, в которых элементами могут быть договоры из различных отраслей права. А как известно, каждая отрасль российского права имеет свои особенные принципы регулирования отношений Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. С.118..

К непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого - аналогия. Тем самым, к непоименованным договорам применяются: 1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором; 2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права) http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/842.

При таком отношении к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики объясняется почему. Во-первых, к данным договорным конструкциям применяются нормы сходного договора такого же вида или типа. Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве. Во-вторых, гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств - в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.

Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.

Основанием разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов кауз.

Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора, должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.

В отечественной теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ.соч. С.103..

О.С. Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа Иоффе О.С. Обязательственное право. С.38..

В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2007. С.411..

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» - указывают авторы. При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2007. С. 411..

В связи с отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.

Так, в одном из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя решения нижестоящих судов, отметил следующее http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=236386. Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом. Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

По меньшей мере, одно обстоятельство постановления ВАС РФ требует дополнительного уточнения. А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным. Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.

В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009) http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=243515. По фабуле дела стороны заключили договор о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.

Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую почву в данном вопросе, верно указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.

3.2 Толкование договора судом

В юридической литературе большое внимание всегда уделялось и уделяется воле и волеизъявлению при заключении сторонами договора, а свободная воля является одной из главных предпосылок свободы договора" Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 7.

Однако на практике часто возникают такие ситуации, когда содержание некоторых условий договора формулируется не ясно, или же не понятно употребление некоторых терминов, выражений, слов. Эти недоработки договора как документа приводят к основной проблеме - непониманию относительно того, совпадают ли воля сторон договора и их волеизъявление.

Суть гражданско-правового договора - в согласованном единстве воль, направленном на достижение общего результата. Как отмечает Ю.С. Гамбаров, «из встречи двух или нескольких воль... должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не какой-либо связанный или совпадающий с ним результат» Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 695..

В таких условиях важное значение приобретает институт толкования договора, который предусмотрен ст. 421 ГК РФ. ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. не содержали норм о толковании договора. Однако введение этого института в ГК РФ 1994 г. в то же время нельзя назвать новеллой в гражданском законодательстве. Так, впервые нормы о толковании договора появились в 1830 г. в Своде законов Российской Империи и позднее в проекте Гражданского уложения Российской Империи. И только в законодательстве советского периода этот институт прекратил свое существование. При этом необходимо отметить, что институт толкования договора имеет весьма богатую историю. Например, в Риме этот он развивался достаточно интенсивно, и уже в тот период сложилось несколько позиций относительно того, что является объектом толкования. Что касается современного периода, то в настоящее время получили распространение три теории относительно толкования договора - «теория воли» «теория волеизъявления» и «теория единства воли и волеизъявления».

Основу «теории воли» заложил Ф.К. фон Савиньи, и в дальнейшем ее развили многие ученые, в том числе А. Бринц, Б. Виндшейд, Э.Цительман,

Л. Эннеркцерус и др. К тому же на формирование «теории воли» оказал влияние ФГК 1804 г., в ст. 1156 которого устанавливалось, что «при рассмотрении соглашении нужно исследовать в первую очередь, каково было обоюдное намерение договаривающихся сторон, а не останавливаться на буквальном смысле выражений». Таким образом, «теория воли» при несовпадении воли и волеизъявления отдает приоритет тому, что стороны в действительности имели в виду, выражая свое понимание относительно прав и обязанностей. Эта теория встает на защиту интересов слабой стороны. Важно отметить, что в споре между объективными и субъективными методами толкования французская судебная практика и в современный период стоит на стороне последнего. Она исходит из того, что при толковании договора в первую очередь - как по предписанию ст. 1156 ФГК - речь должна идти о выявлении общего намерения сторон. Однако в то же время признается, что если такой общей воли сторон в действительности нет, то судья должен установить гипотетическую волю сторон или следовать тому, что с учетом всех объективных и субъективных обстоятельств должно рассматриваться как разумное волеизъявление сторон. Фактически в ст. 1156 ФГК речь идет об общей воле сторон Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 106..

Чем больше ускорялось развитие экономики, тем меньше почвы оставалось для «теории воли». С середины XIX в. ее постепенно теснила «теория волеизъявления». Разрабатывали данную теорию Р. Фон Иеринг, О. Бэр, Ф. Лотмар, Р. Леонгард, И. Колер, А. Тон. и др. «Теория волеизъявления», которую в цивилистике также называют «теорией изъявления», или оборота, или доверия, сформировалась под влиянием германского права - ГТУ 1990 г. Она рассматривает с точки зрения права только волеизъявление и основана на так называемом «доверии к внешним фактам» Павлова И. Водя и волеизъявление участников сделки // Закон. 2002: №1. С. 16.. В §157 ГТУ постулируется необходимость толкования договоров «в соответствии с принципом добросовестности и с учетом обычаев правового оборота», а также на основании cyгубo объективных критериев. Воля как скрытое явление, не имеющее юридического значения без волеизъявления, остается вне поля зрения ученых. Эта теория способствует стабильности гражданского оборота, т.к. в ней делается акцент на толковании именно волеизъявления в договоре. Презюмируется, что стороны в действительности имели в виду те права и обязанности, относительно которых договорились. Иными словами, теория волеизъявления отдает предпочтение тому, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 107..

Еще одна теория относительно соотношения в гражданском праве воли и волеизъявления - это «теория единства воли и волеизъявления». Так, например, была сформулирована «теория добросовестности» (сторонниками которой были Г. Дернбург, Р. Беккер). Авторы этой теории говорят о том, что для понимания договора необходимо уделять внимание и воле и волеизъявлению Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000.. Таким образом, эти оба элемента совершенно необходимы и равнозначны. Известно, что воля является проявлением психической саморегуляции поведения лица; волеизъявление - внешним выражением воли. Общепризнан факт, что соответствие между волей и волеизъявлением выступает необходимым условием действительности следки.

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. И этот волевой акт, по сути, должен представлять собой единое волеизъявление, выражающее общую волю контрагентов. Также о выражении воли в договорах говорил английский исследователь В. Ансон в своей работе «Law of contract». Так как в основе договоров лежит соглашение, то некоторые авторы (особенно в XIX в.) придавали особое значение субъективной природе договорных обязательств (так называемая субъективная теория договора) Аксон В. Договорное право / Пер. с англ. М, 1984. С. 156.. Они обосновывали, что существо договора состоит в совпадении воли сторон: соглашение является итогом свободных и совпадающих мнений.

Итак, воля участников договора является необходимым условием его действительности. Воля должна получить адекватное выражение в тексте соглашения, что также является необходимым фактором для того, чтобы стороны в дальнейшем сами не несли негативные последствия ввиду неправильного выражения воли в письменном договоре. Условия договора должны быть сформулированы максимально просто, без сомнений в их содержании, тем более без двойственности и возможности противоречия при толковании договора и его отдельных пунктов. Словом, истинная воля должна получить свое истинное выражение в тексте соглашения Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 109..

Немецкие ученые-цивилисты К. Цвайгерт и X. Кетц указывают, что в Германии проблема толкования, договоров остро стоит в отношении вопросов, по которым договоренности не было достигнуто, и потому речь идет о восполнении пробелов, которые призваны регулироваться нормами права.

Однако, встречаются такие случаи, когда и в законе отсутствует регулирование, которое бы позволяло заполнить пробелы в договоре. В таких случаях судьи прибегают к «дополнительному толкованию договора». «Судья должен выявить и принять во внимание все то, о чем стороны умолчали, но что, принимая во внимание конечную цель договора, должно было бы быть в нем зафиксировано, если бы все его пробельные места были урегулированы в соответствии с принципом справедливости и обычаями делового оборота» Цвайгерт /С. КетцХ. Указ. соч. С. 112.. Конечно, можно привести доводы о том, что данное «дополнительное толкование» вовсе не является толкованием в общепринятом смысле, а является просто решением судьи по неурегулированному в договоре вопросу.

Представляется, что такая практика вполне возможна и в России, когда суд, выявив общую цель договора, мог прибегнуть бы к «дополнительному толкованию». При этом, такое толкование не должно затрагивать свободу договора, и судья не должен принимать решение, которое бы противоречило договоренностям, фактически достигнутым сторонами.

Вопрос соотношения воли и волеизъявления напрямую связан с нормами о толковании договора: так как именно в том случае, если стороны не могут прийти к консенсусу относительно того, на что была направлена их воля в договоре, то данный спор может быть решен судом на основании норм о толковании договора. Это и понятно -- ведь если стороны гражданско-правового договора не могут прийти к общему выводу относительно прав и обязанностей, то это призван сделать специальный орган, который сможет объективно, без каких бы то ни было предпочтений разрешить гражданско- правовой спор. Вид судейской деятельности по выявлению истинного содержания неясного или неполно выраженного волеизъявления сторон называется толкованием договора Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 107..

Анализ диспозиции ст. 431 ПС РФ позволяет сделать вывод о том, что российский законодатель придерживается как основной «теории волеизъявления». Так, ч.1 данной статьи устанавливает, что «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». Таким образом, ГК РФ в специальной норме, посвященной правилам толкования договора, устанавливает, что суд должен выяснить действительную волю сторон только в том случае, если буквальное толкование не позволяет определить содержание договора.

Как указывает Л.Д. Корецкий, весьма непоследовательна и противоречива позиция законодателя в отношении толкования договора. Так, в ч.1 ст. 431 ГК РФ устанавливается обязанность суда буквально толковать договор, и только в том случае, когда содержание последнего не может быть установлено посредством буквального толкования, ему предписано выяснить действительную общую волю сторон с учетом, цели договора.

Последовательная реализация данной нормы на практике приводит к тому, что суд ограничивается только использованием одного способа - грамматического, игнорируя при этом все остальные. Однако подобное правило представляется не совсем логичным и при ближайшем рассмотрении не согласующимся с некоторыми нормативными правовыми актами Корецкий Л.Д. Теоретнко-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П.П. Баранов. СПб.. 2001. С.175..

По мнению М.Ю. Щетинкиной, суду, при рассмотрении конкретного дела, необходимо выяснять действительную общую волю сторон, что обусловлено несколькими причинами. Первая причина - необходимость выяснить, не является ли рассматриваемый договор мнимой, притворной сделкой или сделкой, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, т.к. в соответствующей ситуации вытекающие из такого договора права сторон не подлежат судебной защите. Вторая причина - нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) и Гражданского арбитражного кодекса РФ (далее - ГЙК РФ), которые предписывают суду выяснять обстоятельства рассматриваемого спора полно и всесторонне (ст. 64, 71, 168 АПК РФ; ст. 195 и 196 ГПК РФ). Вместе с тем выполнение подобного требования невозможно без установления истинной воли сторон договорного отношения. Третья причина - это тот факт, что без выяснения действительной воли сторон иногда вообще не возможно правильно разрешить спор, вследствие чего высшие судебные инстанции вынуждены в ряде случаев рекомендовать нижестоящим судам отступать от правил толкования, установленных в ст. 431 ГК РФ. И, наконец, четвертая причина - понимание того, что буквальное толкование в большей степени отражает волеизъявление сторон, а не их действительную волю, которые в ряде случаев могут не совпадать. Так, неудачная формулировка может быть следствием заблуждения, низкой юридической квалификации и т.д Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 115..

В действительности можно утверждать о преобладании волеизъявления над волей в сделке, т.к. в большинстве случаев необходимостью является, защита интересов большинства а следовательно, всего оборота в целом. Тем не менее, как указывалось выше, бывают такие ситуации, когда закон встаёт на защиту интересов более слабой стороны, и при этом волеизъявление во внимание не принимается.

Поэтому думается, неверно утверждать о приоритете воли или волеизъявления при толковании договора российскими судами. Необходим синтез двух критериев, и только в таком случае возможна защита стабильности гражданского оборота, не нарушающая права отдельных лиц.

Заслуживает внимания позиция А.Д. Корецкого: «на наш взгляд, судам при исследовании договоров следует использовать все способы толкования; опираясь при этом в первую очередь, на "теорию воли". Иначе говоря, суды должны пытаться установить действительные намерения сторон, поскольку именно намерения составляют существо любого договорами только в том случае, когда это не удалось использовать, буквальное толкование»256 Корецкий А.Л. Указ. соч. С. 178..

В ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, говорится о том, что «заявление или иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона, знала или не могла не знать, каково было это намерение» (п. 1). Если это не ведет, к цели, то волеизъявление следует толковать «в. соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах» (п. 2). При этом «необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, особенно переговоры, практику их взаимоотношений, обычаи и любое последующее поведение сторон» (п. 3). Важно отметить, что аналогичное регулирование разработано в Принципах международных торговых договоров УНИДРУА. Там в абз.1 ст. 4.1 устанавливается, что «договор следует толковать в соответствии с общей волей (намерением) сторон, но при условии, что она будет установлена». Если же этого сделать невозможно, то договор следует толковать «в соответствии с тем значением, которое разумные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы придать ему при аналогичных обстоятельствах». В ст. 4.2 содержится то же регулирование, что и в ст. 8 Венской конвенции. Проблему восполнения пробелов в договоре ст. 4.7 решает следующим образом: «Если договаривающиеся стороны не согласовали условие, важное для определения их прав и обязанностей, применяется условие, соответствующее обстоятельствам». Представляется, именно, этот подход, закрепленный в Венской конвенции и Принципах УНИДРУА, является наиболее гибким, учитывающим интересы сторон договорных отношений и товарооборота в целом.

Статьи 1156-1162 ФГК также содержат совокупность предписаний, которые помогают установить истинное содержание прав и обязанностей, связывающих стороны договора. Цель толкования - обнаружение действительного обоюдного намерения сторон, выходящего за рамки буквального смысла тех выражений, из которых состоит текст договора.

Правила и словесные выражения какого-то социального или хозяйственного явления, которые имеют разный смысл в различных местностях, толкуются сообразно с тем, что является обычаем в той местности, где договор заключен. Если текст договора имеет очевидные пробелы, его необходимо дополнить условиями, которые являются обычными для договоров данного вида. Согласно ст. 1160 ФГК «все условия договора должны быть толкуемы в той связи, в которой они находятся одно с другим, придавая тот смысл, который вытекает из акта в целом» Туранин В.Ю., Самострелова О.И. Толкование гражданско-правовых договоров: некоторые проблемные аспекты // Юрист. 2007. №2. С. 24..

В заключение важно отметить, что исторически возникновение договора связано с необходимостью оформления связей между товаропроизводителями и потребителями товаров, однако ныне он становится одним из важных правовых инструментов организации рыночного хозяйства. Основная функция договора проявляется в том, что (будучи основным элементом рынка) он представляет собой форму права прав для сторон, его заключивших. Таким образом, в части, в которой договор в себе содержит положения, не урегулированные нормами права, но и не противоречащие им, он является формой права.

Для свободного формирования договора немаловажное значение имеют вопросы воли и волеизъявления. Только тогда возможно формирование договора на основе свободной воли сторон, когда нет никакого вмешательства извне. С этим вопросом тесно связана проблема толкования договора. Исходя из положений российского гражданского законодательства, суду предоставляется возможность толковать договор, т.е. выявлять волю сторон в договоре.

По мнению М.Ю. Щетинкиной, представляется разумным, чтобы суд не останавливался только на буквальном толковании договора, т.к. такое узкое толкование может привести к тому, что одна из сторон будет лишена того, на что рассчитывала при заключении договора. Соответственно, такое толкование судом договора без попытки выяснить истинное намерение стороны может привести к необоснованному ограничению свободы договора, так как, стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, закрепили определенные условия, а суд их толкует иначе, чем стороны. При толковании условий договора судом необходимо принимать во внимание действительное намерение сторон, соответствующее их воле, при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая буквальное значение договора, предшествующие переговоры и переписку, практику, установившуюся в отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 120..

Если действительную волю сторон установить не представляется возможным, то договор следует толковать в соответствии с тем значением, которое ему могли бы придать контрагенты при аналогичных обстоятельствах.

3.3 Оценочные понятия как критерий ограничения свободы договора

Гражданское законодательство оперирует огромным количеством понятий, одни из которых получают развернутое определение, одни из которых получают развернутое определение, другие обозначаются одним термином, точный смысл которых не определен. Некоторые содержатся в составе императивных норм, другие - в составе диспозитивных. Среди них можно назвать понятия «добросовестность», «систематичность», «неоднократность», «разумность», «справедливость» и т.п.

Оценочные понятия известны всем правовым системам. Их незначительное изменение предопределялось национальными особенностями, но на всех этапах развития социума они оставались и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В литературе практически отсутствуют комплексные исследования оценочных понятий, однако отдельные авторы предпринимали попытки осмысления их общей сущности и значения5.

Сам термин «оценочные понятия» был введен в научный оборот С. И. Вильнянским, подразумевавшим под ним понятия, которые «…дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона». Я. М. Брайнин также отмечал, что оценочные понятия - это понятия, не конкретизированные законодателем, а уточняемые органом, применяющим закон. А.Г. Диденко дает авторское определение: «Оценочным понятием является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового». Т.В. Кашанина считает, что «оценочное понятие в праве - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы они конкретизировались путем оценки в процессе применения права...».

Критерием определения границы между двумя правовыми состояниями, правовым и неправовым явлениями является мера. Однако четкость меры может быть различной, и ее определение становится весьма проблематичным. В связи с этим особый интерес вызывает круг субъектов, управомоченных раскрывать содержание оценочных понятий и реализовывать их в каждом конкретном случае. Такими субъектами, по мнению А.Г. Диденко, могут быть не только судебные и государственные органы, но также и участники правоотношения, поскольку контрагенты самостоятельно могут решить, соблюден ли баланс интересов, произошло ли существенное изменение обстоятельств. Таким образом, несостоятельным является утверждение, согласно которому придание оценочным понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда Нурмагамбетов А.А. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора. Журнал российского права. 2007..

Определение меры в оценочном понятии невозможно без его привязки к конкретному случаю со своими специфическими обстоятельствами, что порождает проблемы в определении его значения в отдельных гражданско-правовых институтах. По мнению А.Л. Маковского, оценочные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел . Такого же мнения и Д.А. Гайрамович, утверждающий, что критерии оценки, лежащие в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент его применения Гайрамович Д.А. Указ. соч. С. 155.

В.В. Витрянский, отмечая повышение роли суда в деле упорядочения гражданско-правовых отношений, в связи с введением в законодательство большого количества оценочных понятий, признает, что закон не в состоянии определить их общие критерии. Он пишет: "Это может сделать суд при рассмотрении спора применительно к конкретной ситуации. И только анализ судебных актов, содержащих оценки поведения участников имущественного оборота с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости в наиболее типичных ситуациях, позволит выработать какие-либо общие подходы" Витрянский В.В. Новый Гражданский кодекс и суд. "Хозяйство и право" 1997г, № 6.. О том, что подобные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел, пишет также и А.Л. Маковский1.

Аналогичного мнения придерживается и Д.А. Гайрамович, указывая, что критерии оценки, которые лежат в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент ее применения.

Иначе говоря, на данный момент, согласно вышеприведенной точке зрения, идет опытный эксперимент над участниками гражданско-правовых отношений, в ходе которого должны выработаться какие-то критерии, которые в дальнейшем будут законодательно закреплены. Однако, как долго данный эксперимент будет продолжаться, этот вопрос остается открытым.

С.С. Алексеев, в целом положительно оценивающий вышеуказанные терминологические новеллы законодателя, называя их "современными требованиями цивилизации и культуры"3, также признает, что при их использовании на практике "в том числе - в судах, может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие" . Он также говорит о судебной практике, как инструменте выработки единообразного понимания таких положений закона, и о допустимом прецеденте применения закона в качестве некоего "образца" его применения, выражающего авторитетное и, по мнению высшей судебной инстанции, адекватное понимание законодательных положений.

Таким образом, даже ученые, положительно оценивающие введение в текст закона оценочных понятий, признают отсутствие объективных критериев оценки их содержания, иначе говоря, придание этим понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда.

Применительно к исследованию оценочных понятий высказывались и ученые юристы, единодушно отнесенные сегодня к классикам российской цивилистики, причем высказывались, как правило, отрицательно. Данный факт, по моему мнению, было бы неправильно объяснять только лишь данью времени, то есть периоду социализма, и огульной критики всей законодательной техники, применяемой в буржуазном праве. Точки зрения В.П. Грибанова и И.А. Покровского по этому поводу серьезно аргументированы, и явно отражают собой личную позицию юриста. Тем более, что И.А. Покровский высказывал свою точку зрения на теорию судейского усмотрения еще до революции 1917 года, подробно изложив ее в работе "Основные проблемы гражданского права" в 1917 году Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1998..

Так, И.А. Покровский называет оценочные понятия, употребляемые в законодательстве, подобные "общественному порядку" и "добрым нравам", которым должны соответствовать договоры, внезаконными критериями ограничения принципа договорной свободы¹¹² Там же. Стр.251..

Признавая необходимость безусловного подчинения договора закону, И.А. Покровский говорит: "Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д." Покровский И.А. Указ. соч. Стр.262..

Говоря о критериях оценки подобных понятий, И.А. Покровский фактически приходит к выводу, что все нормы морали и нравственности, противоречие которым должно влечь с точки зрения законодателя ничтожность сделки, должны быть закреплены в законодательных актах, и тогда необходимость в наличии нормы о недействительности сделок, противоречащих оценочным категориям, будет утрачена. Он пишет: "Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью" Покровский И.А. Указ. соч. Стр.253..