Размещено на http://www.allbest.ru/

39

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

1.1 Особенности присвоения или растраты как форм хищения

Очень интересными для изучения, с моей точки зрения, являются такие формы хищений, как присвоение и растрата. Нельзя сказать, что данные формы хищений наиболее распространены, но квалификация и отграничение их от смежных составов хищений вызывают живые дискуссии. Статья 160 Уголовного Кодекса Российской Федерации объединяет две самостоятельные формы хищения: присвоение и растрату, что уже само по себе вызывает нарекания со стороны учёных Белокуров О. В. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российский судья. № 11. 2008. с. 15-18.. Это связано с тем, что как присвоение, так и растрата являются по сути «хищениями чужого имущества, вверенного виновному» Ст. 160 ч.1 УК РФ., а также спецификой субъекта преступления.

Данная статья состоит из четырёх частей: часть первая предусматривает основные, часть вторая, третья и четвёртая - квалифицированные виды составов преступлений.

Так как присвоение и растрата являются формами хищений, к данным деяниям в полной мере можно отнести всё, сказанное в главе «Присвоение или растрата как формы хищений». Однако присвоение и растрата имеют ряд особенностей, на которые мы хотели бы обратить внимание в данной главе.

1.2 Объект преступлений

Объект преступлений: так как понятие «общественные отношения» слишком широко, оно может пониматься и как общественные отношения существующие в действительности (к сожалению нередко порочные и коррумпированные) и как идеальные, умозрительные отношения, которых в действительности нет. А если их нет, то им нельзя нанести вред. Исходя из существующей структуры Особенной части УК РФ и из предложенной О.В. Белокуровым концепции, родовым объектом присвоения и растраты следует признавать экономический порядок, т.е. порядок хозяйствования, порядок производства и распределения материальных благ, а видовым объектом рассматриваемых преступлений, с его точки зрения, которую мы разделяем, необходимо считать собственность, а точнее, порядок обладания и распоряжения имуществом (средствами производства, предметами потребления) и использования его в обществе Белокуров О. В. К вопросу об объекте присвоения и растраты // Мировой судья. №2 2009. С. 15-18..

Современные подходы к правовым оценкам в области противодействия анализируемым посягательствам обозначены Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2007 г. №51 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

. Исходя из этих судебных разъяснений, основным объектом присвоения и растраты выступают имущественные отношения, складывающиеся по поводу владения, пользования и (или) распоряжения вещами, вверенными другим лицам без передачи права собственности на них. При этом имущественные отношения, на которые посягают присвоение и растрата, получают различные юридические формы выражения, не сводящиеся к праву собственности. В соответствии с п. 18 указанного Постановления, данные отношения возникают «в силу должностного или иного служебного положения, договора или специального поручения». Эти отношения регулируются трудовым (служебным) законодательством либо гражданским правом.

Вверенным имуществом как предметом присвоения и растраты является вещь, которая в момент совершения преступления, с одной стороны, принадлежит потерпевшему на праве собственности или иного вещного права, а с другой - находится в правомерном владении, пользовании и (или) распоряжении виновного. С юридико-технической стороны вверенное имущество - чужое имущество, которое передано по гражданско-правовому договору, трудовому договору либо по иным правовым основаниям, не влекущим перехода права собственности, виновному лицу, наделенному в отношении этого имущества правомочиями по владению, пользованию или распоряжению либо административно-хозяйственными полномочиями. Все эти полномочия редко бывают в совокупности у одного лица, чаще всего оно получает одно или несколько полномочий

Как разъяснил Верховный Суд РФ, под вверенным имуществом следует понимать имущество, которое находилось не только в правомерном владении виновного, но и в его ведении. Такое судебное толкование увеличивает объем понятия вверенного имущества, охватывая этой категорией как чужие вещи, которыми непосредственно владеет лицо (которые находятся у него «в руках»), так и имущество в широком смысле слова, к примеру, находящееся на балансе и банковских счетах организации, в отношении которого работник или служащий этой организации наделен административно-хозяйственными функциями (по управлению, учету, контролю, реализации и пр.). При этом следует подчеркнуть, что распоряжение находящимся в ведении имуществом осуществляется нередко через подчиненных по службе или работе лиц, у которых это имущество может находиться в законном владении Безверхов А.Г. Присвоение и растрата: эволюция норм и судебного толкования // Российская юстиция. № 9. 2008. С. 45-51..

1.3 Объективная сторона

Присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 " О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" П. 19., путём его обособления от остального вверенного имущества и удержания у себя.

Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 " О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" П. 19..

А.Г. Безверхов отмечает что, при характеристике составов анализируемых преступлений высшая судебная инстанция не использует категорию «противоправное изъятие чужого имущества». Считает это правильным, так как изъятие не является обязательным признаком присвоения и растраты. Указанные посягательства обычно не связаны с нарушением чужого владения, что обусловлено нахождением предмета преступления в правомерном обладании виновного до совершения им преступления. Лицу же, у которого предмет предстоящего преступления находится в руках, незачем его изымать с целью незаконного обращения в свою пользу или в пользу других лиц Безверхов А. Г. Некоторые вопросы квалификации присвоения и растраты // Уголовное право. 2008 № 4. С. 4-8.. Тогда возникает вопрос о правильности отнесения присвоения и растраты к хищениям (в нынешних формулировках), раз в их квалификации отсутствует один из основных элементов - «противоправное изъятие чужого имущества».

1.4 Субъект присвоения и растраты

Субъект присвоения и растраты - специальный. Это лицо, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 " О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" П. 18.. Формально уголовной ответсвенности по данной статье подлежат лица достигшие 16-летнего возраста. Однако трудовое законодательство РФ гласит о том, что договор о материальной ответственности может быть заключён только с лицом, достигшим 18-летнего возраста. Отсюда следует, что в большинстве случаев субъектом преступления будет являться совершеннолетние лицо. Исключения составляют лица, действующие на основании специального полномочия и лица эмансипированные в соответствии с гражданским законодательством. Э.Р. Хакимова считает, а мы разделяем её точку зрения, правильным было бы установление на законодательном уровне того, что лицом, которому имущество вверено, признается материально ответственное лицо, с которым заключен договор о полной материальной ответственности. Это позволило бы избежать расширительного толкования субъекта этих форм хищений, что очень часто происходит в правоприменительной деятельности Хакимова Э.Р. Некоторые спорные положения о присвоении и растрате в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" // Российский судья", 2008, N 5..

1.5 Субъективная сторона

Субъективная сторона присвоения и растраты характеризуется виной в виде прямого умысла. Виновный осознает общественную опасность своих действий и отсутствие у него прав на похищаемое имущество, предвидит неизбежность наступления вредных последствий в виде причинения собственнику имущественного ущерба и желает их наступления.

Следует отличать хищение в форме присвоения от временного заимствования имущества лицом, в ведении которого оно находилось, на это ссылается целый ряд авторов. Если обстоятельства свидетельствуют, что лицо незаконно воспользовалось чужим имуществом временно, имея намерение в дальнейшем возвратить его либо его эквивалент, то хищения не будет, а содеянное может быть квалифицировано как самоуправство (ст. 330 УК РФ) или (для должностного лица) как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). О направленности умысла виновного можно судить, исходя из количества взятого имущества, наличия реальной возможности возвратить его или погасить недостачу, попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И., Коротков А.П. Уголовно-правовой анализ мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (Комментарий статей главы 21 Уголовного кодекса Российской Федерации) // Адвокат. 2002. N 6.. Обязательными признаками субъективной стороны присвоения и растраты признаются корыстный мотив и корыстная цель. А.А. Бакрадзе считает что, сущность корыстного мотива при хищении состоит в побуждениях паразитического характера, в стремлении удовлетворить свои материальные потребности за чужой счет противоправными способами, путем завладения имуществом, на которое у виновного нет никаких прав.

Корыстная цель при хищении заключается в стремлении незаконно получить материальную выгоду, т.е. возможность владеть, пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как своим собственным, потребить его или лично использовать другим способом, а также продать, подарить или на иных основаниях передать другим лицам. При удовлетворении личных материальных потребностей самого похитителя наличие корыстной цели не вызывает никаких сомнений. Но корыстная цель имеется и в тех случаях, когда похищенное имущество передается другим лицам, в обогащении которых виновный заинтересован по различным причинам (при передаче похищенного имущества родным или близким виновного либо лицам, с которыми у него имеются имущественные отношения, например передача в счет погашения долга, или с которыми после передачи похищенного возникают имущественные отношения, например сдача в аренду).

Незаконное изъятие чужого имущества без корыстной цели не образует хищения. Подобные действия при соответствующих условиях могут содержать состав какого-то иного преступления, для которого корыстная цель - не обязательный признак. В силу отсутствия корыстной цели не может квалифицироваться как хищение так называемое временное заимствование, когда, например, кассир берет во временное личное пользование деньги из кассы с их последующим возвратом.

Называя цель, к которой стремится виновный, и мотив, которым он руководствуется, одинаково корыстными, законодатель создал проблему: внес сложности как в практику, так и в теорию Бакрадзе А.А. Проблемы субъективной стороны присвоения и растраты // Российский следователь. 2007. N 16.. Несложно заметить, что здесь происходит смешивание понятий мотива и цели преступления. Однако в этом вопросе нельзя не замечать того обстоятельства, о котором А.Ф. Зелинский говорит следующее: «Мотив означает «почему» и «ради чего» (личностный смысл) совершается деятельность и действие как ее часть. Цель отвечает на вопрос, «для чего» действие совершается Зелинский А.Ф. Криминальная мотивация хищений и иной корыстной преступной деятельности. // Киев, 1990. С. 62.

. Таким образом, мотив и цель - понятия хотя и близкие, но не совпадающие по содержанию, их нельзя отождествлять

Поэтому как, например, хулиганские побуждения нельзя «трансформировать» в «хулиганскую цель», так и корыстный мотив, по мнению автора и, по-моему, тоже не может превратиться в корыстную цель.

В рассматриваемой ситуации необходимо иметь в виду и то обстоятельство, что во всех без исключения статьях УК РФ, в которых упомянута корысть, кроме статей о хищении, она характеризует мотив преступления. Этот признак субъективной стороны в ст. ст. 181, 182, 183, 285, 292 и 325 обозначен словами «корыстная заинтересованность», а в ст. ст. 105, 153, 206 и 245 УК - словами «корыстные побуждения».

По ныне действующему УК наличие корыстных побуждений при совершении многих преступлений (таких как государственная измена, бандитизм, незаконное освобождение от уголовной ответственности, заведомо ложный донос и т.д.) никакой роли в процессе назначения наказания уже не играет. Думается, что законодатель не учел, что в структуре преступности преобладающими остаются преступления именно корыстной направленности. Отказ от признания корыстных побуждений обстоятельством, отягчающим наказание, следует считать явно преждевременным.

В примечании к ст. 158 УК РФ корыстный мотив не назван, это обстоятельство дает основание говорить о том, что мотив не является обязательным признаком рассматриваемых преступлений. Конечно, корыстный мотив типичен для хищения чужого имущества, однако фактически, совершая такого рода преступления, виновный может руководствоваться и другими мотивами. На взгляд авторов, я с ними полностью согласен, главным в квалификации действий виновного как присвоения и растраты является не мотив, который может быть не только корыстным, а цель, которой являются незаконное обогащение, получение наживы за счет чужого имущества Бакрадзе А.А. Проблемы субъективной стороны присвоения и растраты // Российский следователь. 2007. N 16..

2. Разграничение присвоения и растраты

Вопрос о понятии присвоения и растраты, их разграничении является одним из сложных в теории и практике. По данным, например, В.Н. Дерендяева, более 30% опрошенных им сотрудников правоохранительных органов по различным причинам испытывали определенные трудности в квалификации присвоения и растраты.

Одни полагали, что растрата есть продолжение хищения, совершенного путем присвоения, она является, по существу, способом распоряжения уже похищенным имуществом.

По мнению других, отличие присвоения от растраты в том, что при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его у себя, а при растрате он не только удерживает, но и расходует его. Таким образом, при растрате, в отличие от присвоения, между правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом.

С.М. Кочои считает, что при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»

Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч. 1 ст. 160 УК между присвоением и растратой использован союз «или»)

Полагаем, обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РФ следует согласиться с суждением, что растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного… Если согласиться, что растрата - неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один - свойственный присвоению, а другой - растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, так как одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления, и наоборот.

По мнению Ю.И. Ляпунова, растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены.

Нам думается, что последнее суждение не отражает всей специфики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением

Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения и т.д.), чтобы через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерное владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умысел субъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате. Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствие такового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоения от растраты.

Различия между присвоением и растратой нередко состоят в том, что при присвоении преступник незаконно изымает имущество у собственника, обращает в свою пользу и потребляет его. Растрата предполагает, что преступник отчуждает чужое имущество, вверенное ему.

При присвоении преступник незаконно завладевает чужим имуществом, сохраняя возможность распоряжаться или пользоваться им, а при растрате реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь данным имуществом.

При отграничении присвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному, может быть статическим и динамическим. Нельзя механически подходить к решению вопроса о формах хищения статического имущества.

Если руководствоваться действующим законодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения, то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть если в момент появления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владение виновного лица, то независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.) хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же при появлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, будет растрата.

Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будет оконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последнее вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты. При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), т.е. при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного.

При хищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновное лицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата.

При более тщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу о том, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, в зависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например продукты питания, парфюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»);

2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.).

Момент окончания хищения статического имущества (потребляемого) полностью зависит от особенностей этого имущества. Поскольку таким имуществом виновный может полностью распоряжаться или воспользоваться как своим собственным на охраняемой территории без перемещения его за ее пределы (потребить, израсходовать), постольку и момент окончания хищения в данном случае наступает с момента использования такого имущества в своих интересах (или передачи его в этих же целях другим лицам) Бакрадзе А.А. Растрата как форма злоупотребления доверием // Налоги. 2009. N 3.

.

2.1 Квалифицирующие признаки состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ

Квалифицированным видом рассматриваемых деяний выступает совершение присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 160 УК).

Понятие «группа лиц по предварительному сговору» раскрывается в ч. 2 ст. 35 УК. Сопоставление ч. 2 с ч. 1 ст. 35 УК позволяет сделать вывод, что данный признак предполагает наличие двух или более соучастников, заранее договорившихся о хищении.

Поскольку группа лиц по предварительному сговору является формой соучастия, совершение хищения одним субъектом при участии других лиц, не отвечающих признакам субъекта, не образует данного квалифицирующего признака. Сознательное использование действий малолетнего или невменяемого означает опосредованное исполнительство

Не может быть признано групповым и хищение, требующее специального субъекта, если оно совершено несколькими лицами, одно из которых обладает требуемыми специальными признаками, а другое (другие) не обладает ими, поскольку лицо, «не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК). Таким образом, лица, не относящиеся к числу тех, которым имущество вверено, но участвующие в хищениях с субъектами, обладающими в отношении данного имущества указанными правомочиями, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свои правомочия в отношении вверенного и похищаемого им имущества. Пример из судебной практики:

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда установила:

приговором суда Е. и Ж. признаны виновными в совершении 22 марта 2007 года хищения чужого имущества, вверенного потерпевшим, по предварительному сговору группой лиц.

В кассационном представлении Серовского городского прокурора Романенко В.А. ставился вопрос об отмене приговора суда с направлением дела на новое судебное рассмотрение ввиду неправильного применения уголовного закона при квалификации действий Е. Поскольку Е. потерпевшим не было вверено имущество, впоследствии присвоенное и похищенное, то, по мнению автора представления, действия Е. должны быть квалифицированы как пособничество в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия нашла приговор суда подлежащим изменению по изложенным ниже основаниям.

Как показал подсудимый Ж., он сообщил Е., что плеер принадлежит Б., который передал ему (Ж.) плеер на время для прослушивания музыки. Е. предложил ему продать плеер и обещал за это половину вырученных от продажи плеера денег. Согласившись на предложение Е., он (Ж.) передал тому плеер для продажи, а спустя некоторое время Е. передал ему 250 рублей.

Е. в судебном заседании подтвердил достоверность показаний Ж., пояснив, что Ж. сообщил ему о принадлежности плеера Б. Он (Е.) предложил Ж. продать плеер, сказав, что Б. в тюрьме. Ж. согласился на это предложение, после чего он (Е.) продал плеер и часть денег передал Ж.

О том, что Е. было известно о принадлежности плеера Б., а также о том, что плеер Б. давал Ж. на время, сообщила суду и Д., в присутствии которой Е. предлагал ее сыну продать этот плеер. Д. пояснила, что она запрещала Е. и своему сыну продавать чужую вещь.

По словам Е., показания Д. соответствуют действительности.

Приведенные выше обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что собственник плеера Б. передал его Ж. для временного пользования и Е., который предложил Ж. присвоить плеер и распорядиться им, об этом было известно.

Вместе с тем, поскольку плеер, впоследствии присвоенный и реализованный, был вверен потерпевшим только Ж., субъектом инкриминированных Ж. и Е. действий может быть только Ж., которому был вверен плеер.

Действия Е. в такой ситуации подлежали квалификации как пособничество в совершении хищения чужого имущества путем присвоения.

В соответствии с ч. 1 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя.

При условии, что действия Е. являются пособничеством, а непосредственным исполнителем хищения является только Ж., в силу приведенных выше требований закона действия Ж. не могут быть квалифицированы как совершенные по предварительному сговору группой лиц.

С учетом изложенного действия Ж. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как хищение вверенного виновному чужого имущества путем его присвоения; действия Е. подлежат квалификации по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации как соучастие в форме подстрекательства к хищению вверенного виновному имущества путем его присвоения.

судебная коллегия

определила:

приговор Серовского городского суда Свердловской области от 30 июля 2007 года в отношении Е. и Ж. изменить.

Действия Е. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации,

Действия Ж. переквалифицировать с ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 1 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации Определение Свердловского областного суда от 05.10.2007 по делу N 22-10005/2007 [Электронный ресурс] :Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

.

Указание на то, что сговор должен быть предварительным, означает сговор, состоявшийся до начала преступления. Промежуток времени между сговором и началом хищения решающей роли не играет. Если действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее присоединение другого соисполнителя не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении присвоения или растраты. Однако если лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом, чтобы снова сделать попытку кражи, такой сговор считается предварительным.

Если присвоение или растрата совершены по предварительному сговору группой лиц, то каждый из участников несет ответственность за это преступление в полном объеме похищенного, независимо от доставшейся ему доли.

Присвоение или растрата, совершенные с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК). В отношении оценки ущерба, причиненного гражданину, нельзя в современных условиях исходить из прежних представлений о том, что собственность граждан, имеющих разный уровень материального благосостояния, должна охраняться уголовным законом по-разному. Конституция РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от его имущественного положения (ч. 2 ст. 19).

В настоящее время высший судебный орган страны рекомендует при квалификации действий лиц, совершивших хищение имущества, «по признаку причинения гражданину значительного ущерба», руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др.

Квалифицирующий признак присвоения или растраты, предусмотренный частью второй статьи 160 УК РФ, «может быть инкриминирован виновному лишь в случае, когда в результате совершенного преступления потерпевшему был реально причинен значительный для него материальный ущерб» Бакрадзе А.А. Квалифицированный и особо квалифицированный состав присвоения и растраты. // Российский следователь. 2007. N 13..

Присвоение или растрата, совершенные лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК). С.М. Кочои полагает, что субъектом присвоения или растраты по ч. 3 ст. 160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации. Г.Н. Борзенков видит его в качестве должностного лица или иного служащего (государственной, коммерческой или иной организации), использующего свое служебное положение для присвоения или растраты имущества. Возможна ситуация, когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам. Однако в силу своего должностного положения лицо наделено правомочиями по управлению и распоряжению имуществом через иных лиц. Эти правомочия используются виновным вопреки интересам службы для завладения имуществом или передачи его с корыстной целью третьим лицам. Например, по ч. 3 ст. 160 УК надлежит квалифицировать действия руководителей банков, которые похищают деньги путем составления фиктивных документов о выдаче банковского кредита. Лица же, получающие деньги по фиктивному договору банковского кредита, которым маскируется хищение, являются соучастниками данного преступления

Внесение должностным лицом ложных сведений в официальные документы с целью облегчения сокрытия совершенного им хищения требует дополнительной квалификации по статье о служебном подлоге.

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, только в действиях должностных лиц и иных служащих.

А.А. Бакрадзе соглашается с О.В. Белокуровым, и мы тоже, что понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определенное служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения

Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству.

Мы соглашаемся с мнением автора А.А. Бакрадзе что, будет несправедливым признавать более опасным (квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право).

Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и ч. 3 ст. 160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.

Хищение с использованием своего служебного положения следует отграничивать от корыстного злоупотребления должностными полномочиями, квалифицируемого по ст. 285 УК. Основное отличие состоит в том, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 285 УК, лицо, незаконно извлекающее выгоду из своего положения, причиняет имущественный ущерб собственнику при отсутствии по крайней мере одного признака хищения. Например, при отсутствии предмета хищения (когда ущерб причиняется без завладения каким-либо имуществом, например путем непередачи должного), либо при отсутствии обращения имущества в свою собственность (когда ущерб причиняется путем временного позаимствования и использования в личных целях какого-либо имущества), либо при отсутствии признака безвозмездности (когда должностное лицо незаконно, используя служебное положение, приобретает какое-либо имущество, хотя и оплачивает его стоимость) Бакрадзе А.А. Квалифицированный и особо квалифицированный состав присвоения и растраты // Российский следователь. 2007. N 13.. Пример из судебной практики:

По приговору Калининского районного суда г. Тюмени от 31 мая 2007 г. Х. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, работая в должности экспедитора у индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Ц., с 28 декабря 2006 г. по 10 января 2007 г. присвоил вверенные ему денежные средства, принадлежащие Ц., в сумме 5340 руб. с использованием своего служебного положения.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ просил изменить судебные решения в отношении Х., ссылаясь на то, что они постановлены с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своих доводов он указывал, что действия Х. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, исключить квалифицирующий признак присвоения - «совершение преступления с использованием своего служебного положения», поскольку организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции не входили в круг обязанностей Х., а правомочия в отношении вверенного ему имущества он осуществлял в связи с выполнением производственных функций по его доставке.

Президиум Тюменского областного суда, проверив материалы уголовного дела в порядке ст. 410 УПК РФ, 14 мая 2009 г. удовлетворил надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ по следующим основаниям.

Согласно ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение материального закона является основанием для изменения состоявшихся по уголовному делу судебных решений.

Из описания преступного деяния, изложенного в описательно-мотивировочной части приговора, следует, что Х. работал в должности экспедитора, его обязанности включали в себя: получение в кассе необходимых документов на доставку продукции клиенту (счетов-фактур, расходных накладных, документов на загрузку машины, а также сертификатов, качественных удостоверений); проверку их количества; производство загрузки машины; знание ассортимента готовой продукции; участие в разгрузке машины на торговых точках; правильное осуществление операций по заполнению бухгалтерских документов (счетов-фактур, расходных накладных, приходных кассовых и расходных кассовых ордеров, бухгалтерских доверенностей, возвратных накладных, актов о возврате денежных сумм и т.д.); выполнение условий поставки товара, согласованных торговым представителем с клиентом, в бланке заказа (время, место и т.п.); неоставление товара клиенту, если он не производит оплату товара по факту; отчет на складе, в кассе за последний товар по документам и по деньгам; по требованию старшего экспедитора выполнение любых других обязанностей и поручений для поддержания деятельности предприятия.