Правовая природа договора участия в долевом строительстве

Однако поправки, внесенные в Закон, несколько выходят за рамки действия и ст. 289 ГК РФ, и ст. 36 ЖК РФ. Если в ст. 289 ГК РФ закрепляется правило об общей долевой собственности на общее имущество дома для собственников квартир в многоквартирном доме, а в ст. 36 ЖК РФ - для собственников помещений (жилых и нежилых) в многоквартирном доме, то в Законе в редакции 2006 года эта норма введена как правило императивное также и для всех собственников нежилых помещений в нежилых домах, приобретающих их на основании договоров участия в долевом строительстве. Таким образом, Закон в редакции 2004 года фактически закрепил одинаковый правовой режим общего имущества дома как для жилых и нежилых помещений в жилом доме, так и для нежилых помещений в нежилом доме.

Данное правило является новым для российского права и имеет немаловажное значение для гражданского оборота. Ведь ранее Президиум ВАС РФ в постановлении от 10 сентября 2002 года № 3673/02 был вынужден сделать следующий вывод о невозможности руководствоваться правилами ст. 289-291 ГК РФ в отношении нежилых помещений в нежилом доме: «В соответствии со статьей 244 Гражданского кодекса Российской Федерации общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором.

Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные правоотношения».

Отныне же, напротив, в российском законодательстве подобная норма появилась, и хотя формально она распространяется только на нежилые помещения в нежилом здании, являющиеся объектом долевого строительства, она может быть применена по аналогии и при совершении участниками гражданского оборота иных сделок в отношении таких помещений (договоров купли-продажи, мены, дарения и т. д.)¹¹ Маковская, А.А. Поправки к Закону об участии в долевом строительстве/ А.А. Маковская// Хозяйство и право. - 2007. -№1. - С.23. -ISSN 0134-2398..

По договору участия в долевом строительстве участник обладает обязательственными правами в отношении исполнения действий застройщика по передаче объекта недвижимости. Вещное право на объект у него возникает после исполнения сторонами своих обязательств в полном объеме и государственной регистрации такого права. Подчеркивается, что обязательственное право участника с момента государственной регистрации договора усиливается залогом земельного участка и строящихся (создаваемых) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. 13 ФЗ «Об участии в долевом строительстве …»).

Существенные условия договора - условия, необходимые и достаточные для его заключения. Существенными, согласно абз.2 п.1 ст.432 Гражданского кодекса, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При несогласованности сторонами одного из таких условий либо его отсутствии в договоре участия в долевом строительстве договор не пройдет государственную регистрацию и, таким образом, не может быть заключен.

К числу существенных условий договора участия в долевом строительстве законодателем отнесены:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цена договора, срок и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

На объекте договора участия в долевом строительстве мы уже останавливались. Одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве согласно ст. 4 Закона признается цена договора. Понятие цены договора участия в долевом строительстве раскрывается как размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. В соответствии общегражданским принципом цена устанавливается в договоре путем достижения сторонами соответствующего соглашения на основании свободного волеизъявления.

Поскольку речь идет о денежных средствах участника долевого строительства, то он обязан уплатить застройщику именно денежную сумму, а не какое-либо иное имущество (ценные бумаги, технику и т.д.). Следовательно, договор, в соответствии с условиям которого участник строительства обязуется передать другому лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не может рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой договор действие закона» Об участии в долевом строительстве…» не распространяется¹¹ Бухарова, Н.А. Тенденции развития правового регулирования долевого строительства /Н.А. Бухарова //Российская юстиция. - 2006. - № 8 - С.26-27..

Законом не установлено формальных препятствий для использования в договоре участия в долевом строительстве возможности, предоставленной п. 2 ст. 317 Гражданского кодекса. Указанная норма устанавливает, что в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

На практике размер привлекаемых застройщиками денежных средств всегда превышает фактические затраты по созданию объекта недвижимости. Учитывая, что ст. 18 Закона установлено строго целевое использование полученных от участников долевого строительства средств, застройщикам необходимо четко определить размер денежных средств, направляемых непосредственно на создание объекта недвижимости, с одной стороны, и получаемых ими в качестве оплаты своих услуг, с другой стороны.

Законодатель в законе «Об участии в долевом строительстве…» реализует правило п.2 ст. 424 Гражданского кодекса, устанавливающее допустимость изменения цены после заключения договора в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. В договоре участия в долевом строительстве цена может быть изменена после его заключения, но только в случаях и на условиях, содержащихся в договоре. Данная норма направлена на недопустимость одностороннего увеличения стоимости квартир в процессе строительства, однако на практике застройщики предлагают к заключению свои «типовые» формы договоров, в которых в той или иной форме допускается изменение цены договора после его заключения.

Сроки и порядок уплаты цены также являются существенными условиями договора долевого участия. В ч.3 ст.5 закона обобщена и закреплена существующая на рынке долевого участия практика уплаты цены договора: она может быть произведена единовременно одним платежом или посредством нескольких платежей, периодичность которых устанавливается договором. Данная норма устанавливает также неблагоприятные
последствия для участника долевого строительства за просрочку
внесения платежей, то есть за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязанности уплатить застройщику обусловленную договором цену. Законодатель устанавливает ответственность двух видов: неустойка (пени) за нарушение договорного срока внесения платежей; расторжение договора в судебном порядке¹¹ Бублик, В. М. Квалификация договора долевого строительства /В.М. Бублик // Хозяйство и право. - 2002. - №2. - С. 47..

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве. В статье 6 Закона законодатель в императивной форме установил обязанность застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. Данное правило целиком и полностью основано на норме статьи 740 Гражданского кодекса, установившего такую важную особенность договора строительного подряда, как обязательное указание срока выполнения работ. Согласно названной статье подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Таким образом, условие о сроке окончания работ является существенным условием договора. Договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ. Такой подход был подтвержден Высшим Арбитражным Судом РФ (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

До вступления в силу Закона «Об участии в долевом строительстве…» застройщики с учетом возможности увеличения сроков строительства не прописывали в договоре сроки передачи дольщику объекта строительства, а последние не имели возможности апеллировать к определенным срокам. Несмотря на необходимость данной нормы, ее жизнеспособность на практике вызывает ряд сомнений. После вступления в силу Закона застройщики не смогут больше предлагать к подписанию договоры без указания срока передачи квартиры, однако будут для минимизации своих рисков устанавливать в договоре срок передачи участнику долевого строительства объекта строительства со значительным запасом.

Учитывая, что объект долевого строительства (многоквартирный дом) является общим для всех участников долевого строительства, срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. Исключение из этого правила приведено в ч.3 ст. 6. Необходимость установления единого срока передачи объекта долевого строительства одновременно всем участникам практически неисполнимо. Однако, принимая во внимание то, что согласно ч. 1 ст. 8 Закона передача объекта долевого строительства от застройщика к участнику долевого строительства происходит на основании передаточного акта, подписываемого сторонами, либо иного документа о передаче, застройщик имеет возможность формально подписать передаточные документы со всеми участниками одной датой, независимо от даты фактической передачи объектов долевого строительства.

В практике строительства часто возникают ситуации, когда строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок. В этом случае ч. 3 ст.6 установлена определенная процедура действий, которые должен предпринять застройщик. Во-первых, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения срока направляет участнику долевого строительства информацию об увеличении сроков строительства и предложение об изменении договора. Обращаем внимание: в данном предложении застройщику следует указать новый срок передачи объекта, а также срок ответа на свое предложение. Во-вторых, стороны должны внести изменения в договор участия в долевом строительстве относительно сроков передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. В соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Таким образом, соглашение об изменении договора участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации¹¹Александрова, М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья / О.М. Александрова // Кодекс. - 2006. - № 5. - С.30..

Четкое определение соответствия передаваемого застройщиком объекта долевого участия предъявляемым требованиям имеет важное значение для норм об ответственности за продукцию ненадлежащего качества. Если стороны не предусмотрели в договоре иное, гарантийный срок исчисляется со дня передачи объект долевого строительства участнику долевого строительства. Гарантийный срок устанавливается договором, но не может составлять менее пяти лет. В течение указанного срока участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства.

2.2 Права и обязанности сторон договора об участии в долевом строительстве

К основным обязанностям застройщика по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома необходимо относить:

1 обязанность построить (создать) объект недвижимости - многоквартирный дом своими силами или организовать его строительство с привлечением других лиц;

2 обязанность передать объект долевого строительства в срок, указанный в договоре после получения разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию;

3 обязанность передать объект долевого строительства участнику долевого строительства надлежащего качества;

4 обязанность осуществить передачу необходимых документов для оформления участником долевого строительства права собственности на переданный объект долевого строительства.

Относительно первой обязанности застройщика, автор поясняет, что сам процесс строительства (создания) многоквартирного дома находится за рамками договора участия в долевом строительстве и регулируется нормами Гражданского кодекса РФ о строительном подряде. Срок передачи объектов долевого строительства должен быть одинаковым для всех участников долевого строительства. Досрочное исполнение застройщиком обязанности по передаче объекта долевого строительства не допускается, если иное не установлено договором.

Возмещение убытков в случае одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве в случае неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок ограничено реальным ущербом и возможно в пределах стоимости объекта долевого строительства.

Стороны договора участия в долевом строительстве своим соглашением не могут уменьшить размер процентов, взыскиваемых за нарушение застройщиком денежного обязательства, равно как и изменить порядок их определения, так как в законе он установлен императивной нормой. Условия о качестве договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов понимаются широко, в связи с тем, что к данной группе условий относятся не только нарушения условий договора о качестве, но и нарушение условий договора об иных недостатках объекта долевого строительства, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования.

Существенными нарушениями условий о качестве могут быть какие-то конструктивные недостатки, грубые нарушения проекта, которые не позволяют использовать помещение для цели его приобретения. Если объектом договора участия в долевом строительстве является квартира (часть квартиры), то, следовательно, данное жилое помещение должно быть пригодно для постоянного проживания в нем.

Основными правами участника долевого строительства являются:

право получить в срок, указанный в договоре и надлежащего качества жилой или нежилой объект;

1 право знакомиться с проектной декларацией, включающую в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства;

2 право на расторжение договора в одностороннем порядке;

3 право залога на предоставленный для строительства (создания) земельный участок и стоящийся на нем многоквартирный дом, в составе которого находится объект долевого строительства;

4 право уступить право требования по договору участия в долевом строительстве;

5 право передать по наследству имущественные права и обязанности, основанные на договоре участия в долевом строительстве;

6 право на компенсацию морального вреда, причиненного гражданам - участникам долевого строительства.астия в долевом строительстве.

В работе предлагается в качестве основных обязанностей участника долевого строительства рассматривать обязанность по уплате обусловленной договором цены и по принятию объекта долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Исполнение обязательств застройщика в договоре участия в долевом строительстве обеспечивается залогом (в силу закона) и поручительством банка, что повышает вероятность удовлетворения требований участника долевого строительства в случае нарушения застройщиком договора.

Объем прав и обязанностей застройщика зависит от наличия либо отсутствия у него функций других субъектов инвестиционной деятельности. Основные обязанности застройщика состоят в следующем.

Застройщик обязан использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению (ст. 18 Закона об участии в долевом строительстве). Данная норма, по мнению законодателя, должна обезопасить участников долевого строительства от нерационального использования денежных средств, от их отвлечения застройщиком на строительство других объектов, от их использования в иных целяхМошкина, Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества/Л.Н. Мошкина// Юрист. - 2002. - № 2. -ISSN 1815-1337..

Застройщик обязан:

обеспечить выполнение строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормативами;

осуществлять постоянный и полный контроль за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;

контролировать качество строительных работ и осуществлять технический надзор за их выполнением;

осуществлять комплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации;

совершать все необходимые для осуществления строительства сделки с третьими лицами.

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику строительства является существенным условием договора (подп. 2 п. 4 ст. 4 ФЗ об участии в долевом строительстве). Застройщику необходимо обеспечить соблюдение сроков выполнения строительных работ в соответствии с утвержденным проектом и ввод в эксплуатацию построенного объекта недвижимости. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в срок, предусмотренный договором (п. 1 ст. 6 Закона).

Застройщик гарантирует передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства в собственность после сдачи дома Приемочной комиссии и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию при условии надлежащего и полного выполнения участником всех принятых на себя по договору участия в долевом строительстве обязательств.

Согласно ст. 7 ФЗ об участии в долевом строительстве застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора либо - при отсутствии или неполноте условий такого договора - требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям Федоров, С.И. Цена надежности/С.И. Федоров // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 6. - ISSN 2533-3465..

Законом установлены предельные сроки передачи объекта участнику долевого строительства. После получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию застройщик обязан передать объект долевого строительства участнику строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока (п. 3 ст. 8 Закона). Участник долевого строительства обязан приступить к принятию объекта недвижимости в предусмотренный договором срок, а если такой срок не установлен, то в течение семи дней с момента получения участником долевого строительства извещения от застройщика (п. 4 ст. 8 Закона).

В договорах участия в долевом строительстве застройщик, как правило, принимает на себя обязанности по обеспечению оформления (составления) документов, представление которых будет требоваться действующим законодательством на момент регистрации права собственности участника долевого строительства на объект недвижимости; по передаче документов в компетентный орган на оформление объекта недвижимости в собственность участника долевого строительства. Согласно п. 1 ст. 12 Закона обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Следовательно, в обязанности застройщика на основании Закона не входит обязательство по обеспечению оформления права собственности на объект долевого строительства.

Более того, п. 4 ст. 16 Закона предусматривает право участника долевого строительства (или его наследников) обратиться в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства. А застройщик обязан предоставить разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в орган, осуществляющий государственную регистрацию, в срок не позднее 10 рабочих дней с момента его получения (п. 3 ст. 16 Закона).

На самом деле перечень документов, требуемых от застройщика и необходимых для регистрации прав собственности на объекты долевого строительства его участников, гораздо шире. Статья 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» закрепляет общий перечень документов, которые являются основаниями для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Подробный перечень документов устанавливается ведомственными актами.

Застройщик самостоятельно передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, все необходимые документы для регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. В связи с чем представляется целесообразным дополнить Закон нормой, возлагающей на застройщика дополнительные обязанности по предоставлению всей необходимой документации в регистрирующий орган. Причем большую часть документов достаточно подать на регистрацию один раз (первый) с заявлением о регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. При последующих обращениях с заявлениями о регистрации права собственности других участников долевого строительства на объекты долевого строительства необходимо сослаться на уже имеющийся номер регистрации права собственности на объект долевого строительства. Такой порядок подачи документов на регистрацию сформировался на практике и широко используется органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Подобным образом законом урегулированы отношения застройщика, участников долевого строительства и органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Статьей 24 Закона внесены изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в части государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. Нормы ст. 24 Закона устанавливают перечень документов, представляемых застройщиком на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного с первым участником, наряду с документами, которые необходимы для такой регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В состав этого перечня вошли разрешение на строительство, проектная декларация, план создаваемого объекта недвижимости с указанием его местоположения и количества жилых и нежилых помещений, входящих в его состав, а также планируемой площади каждого из указанных помещений.

Участники долевого строительства самостоятельно получают в компетентных органах (БТИ, органах государственной власти субъекта Российской Федерации и пр.) необходимые документы для регистрации права собственности на объект долевого строительства. В связи с чем необходимо внесение изменений в ряд законодательных актов в части включения участников долевого строительства в круг лиц, которые вправе получать запрашиваемые у компетентных органов документы самостоятельно. Например, п. 16 «Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства» устанавливает круг лиц, которым предоставляются сведения об объектах учета. Участники долевого строительства в этот перечень не входят. Однако, подп. «з» п. 16 Положения закрепляет возможность предоставления необходимых сведений иным лицам и органам, определенным законодательством Российской Федерации.

Следующий вариант. Компетентные органы сами передают необходимые документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Этот вариант является наименее приемлемым. Опыт работы с вышеуказанными организациями показывает, что в этом случае регистрация права собственности будет длиться годами.

Согласно ФЗ об участии в долевом строительстве на застройщика возлагается ряд новых обязанностей, по замыслу законодателя, призванных обеспечить максимальную защиту участников долевого строительства.

Обязанностями участника долевого строительства (дольщика) являются:

- уплата обусловленной договором цены;

- при получении сообщения от застройщика о завершении строительства объекта и его готовности к передаче принятие объекта в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения. Принятие объекта долевого строительства при наличии разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию оформляется путем подписания передаточного акта.

По договору участия в долевом строительстве обязательства дольщика считаются выполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

На основании ст. 12 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Может ли эта норма означать, что после подписания передаточного акта обязательства застройщика считаются выполненными? По нашему мнению, нет. Необходимо учитывать, что результатом деятельности по привлечению денежных средств дольщиков является строительство нового многоэтажного жилого дома, которым кто-то впоследствии должен управлять, заниматься вопросами эксплуатации и технического обслуживания. Для решения этих вопросов следует обращаться уже к Жилищному кодексу РФ. Можно сделать вывод, что обязательства застройщика перед участником долевого строительства не являются полностью исполненными с момента подписания сторонами акта или иного документа о передаче жилого помещения. После этого застройщик должен предпринять ряд организационных мероприятий, связанных с обеспечением благоприятных и безопасных условий проживания граждан в новом многоквартирном доме, надлежащим содержанием общего имущества в доме, предоставлением коммунальных услуг. Для осуществления этой задачи застройщику потребуется обращение не только к Закону от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ, но и к ЖК РФ.

2.3 Порядок заключения и расторжения договора участия в долевом строительстве

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой форме в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. О них мы уже говорили. П.3 ст.4 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…»устанавливает, что договор заключается в письменной форме, подлежащим государственной регистрации и считается заключенным с момента государственной регистрации.

В отношении договоров, заключенных юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанных с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года устанавливает важное ограничение, запрещая передачу гражданам прав по этим договорам путем уступки требования. Смысл ограничения очевиден. Поскольку в силу ч. 2 ст. 1 данного Закона граждане вправе вкладывать денежные средства в строительство объектов недвижимости в целях приобретения жилого помещения только путем заключения договоров участия в долевом строительстве, приобретения жилищных сертификатов, участия в жилищно-строительных или жилищных накопительных кооперативах, вступление граждан посредством уступки прав в иные гражданско-правовые отношения (договоры) в целях приобретения в будущем права собственности на жилые помещения недопустимо. Причем содержащийся в ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года запрет на уступку гражданам прав по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, равно относится как к договорам участия в долевом строительстве, так и к любым иным договорам, которые, как отмечено ранее, могут заключать юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Вытекающий из ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, заключившими договоры участия в долевом строительстве в отношении жилых помещений, прав по этим договорам гражданам можно объяснить следующим. Согласно ч. 9 ст. 4 Закона при привлечении застройщиком по договору участия в долевом строительстве денежных средств гражданина к отношениям, вытекающим из такого договора, заключенного гражданином «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной данным Законом.

Таким образом, по смыслу указанной нормы права и интересы граждан, заключивших договоры участия в долевом строительстве для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (а к ним относятся, прежде всего, договоры участия в долевом строительстве, заключаемые гражданами в целях приобретения жилых помещений), должны быть защищены Законом РФ от 7 февраля _;1992 года «О защите прав потребителей». Но если гражданин получает права по договору участия в долевом строительстве жилого помещения в результате уступки ему таких прав юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключившим этот договор с застройщиком, возможность применения правил Закона о защите прав потребителей к отношениям застройщика с гражданином представляется с точки зрения теории гражданского права весьма сомнительной. Ведь на отношения застройщика с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (цедентом) до уступки им этих прав гражданину (цессионарию) нормы указанного Закона не распространялись. По общему же правилу никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам.

Кроме того, стоит помнить и о такой ситуации, когда договор участия в долевом строительстве жилого помещения или иной договор, связанный с инвестированием в строительство жилья, был заключен застройщиком с индивидуальным предпринимателем, впоследствии утратившим этот статус. Во-первых, после утраты гражданином статуса индивидуального предпринимателя на такой договор не должны распространяться правила Закона о защите прав потребителей, если речь идет о договоре участия в долевом строительстве. А если сторонами был заключен договор иной, чем договор участия в долевом строительстве, то к такому договору не должны также применяться и правила Закона о долевом строительстве. Во-вторых, на уступку гражданином, утратившим статус индивидуального предпринимателя, прав по подобному договору другому гражданину должен распространяться запрет, сформулированный в ч. 3 ст. 1 Закона¹¹Российская Федерация. О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ: [постановление Правительства Российской Федерации от 17 января 2000 №3] // Собрание законодательства Российской Федерации. - Ст. 278. - ISSN 1560-0580..

Поскольку в последнем предложении ч. 3 ст. 1 говорится о запрете передачи прав гражданам по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, «путем уступки требования», на практике могут возникнуть вопросы. И прежде всего, видимо, о допустимости залога подобных прав гражданам. Например, может ли индивидуальный предприниматель, заключивший с застройщиком договор иной, чем договор участия в долевом строительстве, заложить свои права по этому договору гражданину, предоставившему ему взаймы денежные средства для оплаты по договору, в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору займа?

Формально установленный законом запрет на уступку прав определенным лицам не должен рассматриваться как запрет на залог им этих прав. Ведь залог права сам по себе далеко не всегда означает, что заложенное право сразу уступается самому залогодержателю. Поэтому, если только речь не идет о таком залоге права, при котором заложенное право сразу в обеспечительных целях уступается залогодателем (правообладателем) залогодержателю, при залоге права установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку прав гражданину должен приниматься во внимание только на стадии реализации этого заложенного права.

Подобное заложенное право при реализации его в порядке, установленном ст. 350 ГК РФ, не может быть приобретено гражданином, поскольку на него распространяется закрепленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на приобретение подобных прав в порядке уступки. Соответственно если подобное право было заложено гражданину, он должен учитывать, что по тем же самым основаниям он не сможет воспользоваться предусмотренными п. 4 ст. 350 ГК РФ правомочиями залогодержателя: (а) самому приобрести это право у залогодателя (правообладателя), если торги были объявлены несостоявшимися, и (б) оставить это право за собой, если повторные торги также были объявлены несостоявшимися.

Аналогичным образом установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) прав по договору с застройщиком гражданину должен учитываться и при обращении взыскания на указанные права как на дебиторскую задолженность соответствующего юридического лица (индивидуального предпринимателя) в рамках исполнительного производства в целях удовлетворения исполнительных документов других кредиторов этого юридического лица (индивидуального предпринимателя). Указанные права не могут быть приобретены гражданином ни при реализации их с публичных торгов, ни при продаже на комиссионных началах¹¹ Муравьев, Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве /Б.В.Муравьев - Законодательство, 1997. - С.234..

Вместе с тем запрет на передачу прав гражданину путем уступки требования не означает запрета на переход указанных прав к гражданину в ином порядке. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ «право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона». А на основании ст. 387 ГК РФ «права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:

в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом; вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая; в других случаях, предусмотренных законом».

Следовательно, в указанных случаях права по договорам, которые были заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, могут переходить к гражданам на основании закона.

Но все-таки не стоит забывать о различии в формулировках. В ч. 9 ст. 4 Закона речь идет не о договоре, заключенном гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, а о договорах, заключенных «исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Следовательно, с одной стороны, и договор, заключенный гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, может быть признан заключенным в рамках предпринимательской деятельности, а с другой - договор гражданина на приобретение нежилого помещения в определенных ситуациях, возможно, будет рассматриваться как заключенный исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд¹¹ Макарова, О.А. Долевое строительство в Законе/ О.А. Макарова// Российская газета.- 2006. - 26 июля. - С.11. .

Закон № 111-ФЗ внес несколько очень значительных и важных как для застройщика, так и для участников долевого строительства изменений и уточнений в правила о расторжении договора участия в долевом строительстве.

Во-первых, законодатель упорядочил нормы о расторжении договора участия в долевом строительстве по требованию участника долевого строительства.

Статья 9 Закона № 214-ФЗ определяла лишь те случаи, когда участник долевого строительства был вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора:

1) при неисполнении застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

2) в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

3) при существенном изменении проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

4) при изменении назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

5) при неисполнении застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Закона;

6) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

7) в иных случаях, предусмотренных договором.

В силу указанной формулировки оставалось неясным, может ли участник долевого строительства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях, предусмотренных иными федеральными законами, а также в каких случаях участник долевого строительства вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора.

Закон в редакции 2006 года разграничил случаи, когда участник долевого строительства имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и случаи, когда договор может быть расторгнут по требованию участника только в судебном порядке. Не менее важно, что Закон в редакции 2006 года прямо предусмотрел: как в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, так и потребовать его расторжения в судебном порядке участник долевого строительства вправе и в других случаях, предусмотренных законом или договором. Согласно ч.1 ст. 9 Закона в редакции 2006 г. участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае:

- в случае одностороннего отказа застройщиком от исполнения договора он считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения;

- в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ч. 4 и 5 ст. 5 Закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства;

- в случае нарушения застройщиком предусмотренных срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса застройщик уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере;

- при возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной данным Законом или договором, не допускается.

Хотя Закон в редакции 2006 года более четко регламентирует порядок одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в случае нарушения участником долевого строительства условий о внесении оговоренной в договоре платы, он все же оставляет открытым вопрос о допустимости включения в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке и (или) отказаться от исполнения договора полностью.

Если в случаях, когда договор расторгается в судебном порядке по требованию участника долевого строительства или когда участник имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, Закон отныне абсолютно точно указывает на возможность установления в договоре и иных дополнительных оснований для отказа участника от исполнения договора или для обращения в суд с требованием о его расторжении (п. 5 ч. 1, п. 4 ч. 1 ст. 9), то по поводу допустимости включения в договор дополнительных оснований, которые будут давать застройщику право отказаться от его исполнения или требовать его расторжения в судебном порядке, Закон в редакции 2006 года сохраняет правовую неопределенность.

К сожалению, системный анализ правил Закона позволяет дать два прямо противоположных ответа на вопрос о возможности включения в договор таких дополнительных оснований.

С одной стороны, в Законе нет прямого запрета на включение в договор таких дополнительных условий. Следовательно, основываясь на анализе положений Закона в их взаимосвязи с общими положениями Гражданского кодекса РФ, вполне позволительно сделать вывод, что вопрос о включении в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке или отказаться от его исполнения во внесудебном порядке, необходимо решать исходя из положений Гражданского кодекса РФ.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

К иным случаям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, дающим право требовать изменения или расторжения договора по решению суда, относится согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ «существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора», если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа¹¹ Щербинин, А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд / А.Г. Щербинин //Журнал российского права. - 2003. - № 10. - С. 66-69..

В силу же подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ договором участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены другие случаи, при которых застройщик будет иметь право требовать расторжения договора в судебном порядке.

Согласно ст. 310 ГК РФ «односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом». Исключение ст. 310 Кодекса делает только для обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Односторонний отказ от исполнения такого обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства «допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства». Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает возможность «одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон». При отказе от исполнения договора полностью он считается расторгнутым, а при частичном отказе - измененным.

Таким образом, в силу положений ст. 310 ГК РФ дополнительные основания могут быть предусмотрены договором, только если соответствующие обязательства между сторонами возникли из предпринимательской деятельности. Следовательно, правомерность включения в договор участия в долевом строительстве положений о праве застройщика по предусмотренным договорам основаниям в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и действительность этих положений будут определяться тем, заключен договор между сторонами в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности или нет.

С другой стороны, поскольку правила Закона в редакции 2006 года точно указывают на право сторон включать в договор участия в долевом строительстве дополнительные основания, при наличии которых участник строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора или потребовать его расторжения в судебном порядке, отсутствие в Законе норм, прямо допускающих возможность указывать в договоре основания, при наличии которых правом на отказ от исполнения договора и/или его расторжение в судебном порядке пользовался и застройщик, невольно наводит на мысль, что в отношении застройщика подобную возможность законодатель не допускает.

3. Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи. Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвижимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.

Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем:

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение договора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижимостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуществу) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Федеральный закон «О товариществах собственников жилья» (ст. 1) рассматривает как недвижимость другой имущественный комплекс - кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строительстве уже: права из не могут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объекты, прочно связанные с земельным участком).

В отличие от договора купли-продажи договор долевого участия в строительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого участия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче имущества, которое на момент передачи не является объектом права собственности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким образом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существуетАлександрова, М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья/М. Александрова// Кодекс. - 2006.- № 5. - С.30. .