Особенности коллективного предпринимательства как формы осуществления предпринимательской деятельности

3. К общим обязательствам участников договора простого товарищества, несвязанным с условиями этого договора применяются правила ст. 302 и 303 настоящего Кодекса об общих основаниях возникновения долевых и солидарных обязательств».

Таким образом, на ответственность участника простого товарищества по обязательствам влияет наличие у товарищей направленности на осуществление предпринимательской деятельности. Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают по всем общим обязательствам аналогично участникам полного товарищества и полным товарищам в коммандитном товариществе, т.е. солидарно несут субсидиарную ответственность.

В простом товариществе (также как и в хозяйственном товариществе) предполагается наличие высокой степени доверия между его участниками, т.к. действия одного из участников договора могут привести к значительным экономическим потерям для остальных [27, с. 57].

Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно [5, ст. 918].

Кредитор участника договора простого товарищества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе в соответствии со статьей 258 Гражданского кодекса [5, ст. 919]. Т.е. кредитор участника долевой собственности при недостаточности у последнего другого имущества вправе предъявить требование о выделении доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания.

Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга.

В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов [5, ст. 258].

Договор простого товарищества прекращается вследствие:

1) признания кого-либо из товарищей безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

2) объявления кого-либо из товарищей экономически несостоятельным (банкротом), если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

3) смерти товарища (объявления его умершим) или ликвидации либо реорганизации участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами либо замещение умершего товарища (реорганизованного юридического лица) его наследниками (правопреемниками);

4) отказа кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

5) расторжения договора простого товарищества, заключенного с указанием срока, по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами, за изъятием, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

6) истечения срока договора простого товарищества;

7) выдела доли товарища по требованию его кредитора, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами.

При прекращении договора вещи, переданные в общее владение или пользование товарищей, возвращаются предоставившим их товарищам без вознаграждения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

С момента прекращения договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц.

Раздел и выдел доли из имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном для раздела имущества, находящегося в долевой собственности и выдела из него доли [5, ст. 920].

Имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества. При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способах и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества.

Если выдел доли в натуре не допускается законодательством или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.

Несоразмерность имущества, выделяемого в натуре участнику долевой собственности, его доле в праве собственности устраняется выплатой соответствующей денежной суммы или иной компенсацией.

Выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия. Если доля соответствующего собственника незначительна, не может быть реально выделена и он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, суд может и при отсутствии согласия этого собственника обязать его передать свою долю остальным участникам с выплатой ему компенсации.

С получением компенсации вместо выдела его доли в натуре собственник утрачивает право на долю в общем имуществе [5, ст. 255].

Товарищ, внесший в общую собственность индивидуально-определенную вещь, вправе при прекращении договора простого товарищества требовать в судебном порядке возврата ему этой вещи при условии соблюдения интересов остальных товарищей и кредиторов [5, ст. 920].

Заявление об отказе товарища от бессрочного договора простого товарищества должно быть сделано им не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из договора.

Соглашение об ограничении права на отказ от бессрочного договора простого товарищества является ничтожным [5, ст. 921].

Наряду с общими основаниями расторжения договора, сторона договора простого товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия, вправе требовать расторжения договора в отношениях между собой и остальными товарищами по уважительной причине с возмещением остальным товарищам реального ущерба, причиненного расторжением договора [5, ст. 922].

В случае если договор простого товарищества не был прекращен в результате заявления кем-либо из участников об отказе от дальнейшего в нем участия либо расторжения договора по требованию одного из товарищей, лицо, участие которого в договоре прекратилось, отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы оно осталось участником договора простого товарищества [5, ст. 923].

Договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). К такому договору применяются правила о договоре простого товарищества, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа негласного товарищества.

В отношениях с третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей.

В отношениях между товарищами обязательства, возникшие в процессе их совместной деятельности, считаются общими [5, ст. 924].

Таким образом, договор простого товарищества - это соглашение, по которому двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей законодательству цели.

3.2 Правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании иных гражданско-правовых договоров

3.2.1 Совместная предпринимательская деятельность на основании договора кооперации

Договор кооперации в законодательстве Республики Беларусь на данный момент не предусмотрен, однако согласно принципу дозволительной направленности участники гражданского правоотношения вправе заключать непредусмотренный, но не противоречащий гражданскому законодательству договор. В юридической литературе рассматривается вопрос о дополнении ГК Беларуси новой главой, которая будет называться «Кооперация (сотрудничество)» и будет содержать нормы, регулирующие отношения по заключению, изменению, исполнению договора кооперации (сотрудничества) и направленные на создание правовых условий такого сотрудничества [28, с.8].

Договор кооперации (договор о сотрудничестве) - это соглашение, по которому двое или несколько лиц (кооперантов) обязуются скоординировать свои самостоятельные действия в интересах каждого участника договора (в том числе и на основе специализации) для извлечения прибыли или достижения иной единой для участников договора цели.

Для реализации единой цели участники договора кооперации создают единый продукт: вещь, объект интеллектуальной собственности, охраняемую информацию, работу или услугу. Создание единого продукта является главным отличием этого договора от договора простого товарищества, т.к. целью последнего является достижение непротиворечащей законодательству цели, а создание единого продукта в таком объединении может присутствовать только как одно из средств ее достижения.

Сторонами договора кооперации заключаемого для извлечения прибыли, могут быть исключительно юридические лица или индивидуальные предприниматели [28, с.9].

К существенным условиям договора кооперации, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, можно отнести:

1)цель кооперации;

2)форма участия сторон в кооперации;

3)порядок координации исполнения сторонами обязательств;

4)порядок обмена информацией, связанной с исполнением участниками договора взятых на себя обязательств;

5)права сторон в отношении созданного единого продукта;

6)порядок распределения рисков и ответственности между участниками договора;

7)контроль за исполнением договора кооперации;

8)порядок изменения обязанностей сторон договора;

9)срок договора;

10)порядок прекращения договора [28, с.11].

Кооперация представляет собой сложное правовое явление, элементами которого зачастую являются условия иных видов договорных обязательств. Поэтому при правоприменении зачастую сложно отделить кооперационные отношения от сходных с ними иных типов отношений, в силу, прежде всего, того, что одни и те же экономические цели могут реализоваться посредством различных правовых форм. Прежде всего, договор кооперации необходимо «отделить» от договора простого товарищества, который, как и договор кооперации, в силу не менового, а товарищеского характера несколько обособлен по сравнению с большинством иных договорных обязательств.

Договоры кооперации и простого товарищества объединяет то, что они имеют в своей основе общую (единую) цель, ради достижения которой они совершаются, т.е. интересы сторон и по договору кооперации, и по договору простого товарищества общие, а не противоположные.

Однако в рамках указанных договоров по-разному достигаются продекларированные в них единые цели. Если договор кооперации предусматривает, что каждый из его участников осуществляет самостоятельную деятельность как фактически, так и юридически, для достижения цели, продекларированной в договоре, «объединение» же участников такого договора проявляется в координации их действий (усилий), а кроме того, в разделе общей прибыли (дохода) или единого продукта (если бы такая координации отсутствовала, то нельзя было бы говорить о предпринимательском объединении и с точки зрения права наблюдались бы лишь самостоятельные действия субъектов в имущественном обороте); то в рамках простого товарищества участники действуют совместно, причем если фактически их действия в зависимости от предмета договора могут быть как самостоятельными, так и общими, то юридически действия участников в рамках открытого простого товарищества всегда совместные (общие). Вовне это проявляется путем совершения сделок от имени товарищей всеми участниками (или отдельными из них, по общему согласию всех товарищей) и в образовании множественности на той стороне, в которой в обязательстве участвует простое товарищество [28, с. 252]. В силу изложенного предпринимательское объединение, основанное на договоре кооперации, безусловно, является более «слабой» формой объединения по сравнению с договором простого товарищества.

Указанный выше критерий разграничения договора кооперации и простого товарищества не соблюдается только в рамках негласного товарищества, где участники вовне действуют также единолично, определяя свой общий интерес лишь внутри себя.

Представляется, что разграничение между договором кооперации (с предлагаемой нами правовой природой) и негласным товариществом возможно в том, что в негласном товариществе совместная деятельность отсутствует вовне, но является основой внутренних взаимоотношений между участниками. Это выражается прежде всего в том, что, как правило, присутствуют вклады участников, возникает общее имущество и общая собственность, а также «общая ответственность», которая хотя и не проявляется «вовне», однако присутствует «внутри», в силу чего, если товарищество несет убытки и негласный товарищ вынужден отвечать за них перед третьим лицом, то часть этой ответственности он переложит на иных участников негласного товарищества.

Изложенное выше подчеркивает обязательное наличие в негласном товариществе «общих дел», реализуемых через общую прибыль и убытки (не проявляющиеся вовне, но присутствующие внутри).

В договоре кооперации совместной деятельности нет ни «внутри» и ни «вовне». Однако в рамках кооперации, как правило, присутствует общая прибыль (доход) и (или) единый продукт, которые делят между собой участники договора кооперации. Кроме того, в рамках договора кооперации, несмотря на то, что нет общей ответственности, т.к. каждый из участников отвечает и «вовне» и «внутри» исключительно за свои собственные действия, а в силу этого при возникновении убытков их погашает именно тот участник, из-за чьих действий они возникли, однако перед третьим лицом ответственность будет нести исключительно участник, реализующий единый продукт. Что делает внешне сходными в рассматриваемой части договоры кооперации и негласного товарищества [28, с.253].

Необходимо также отметить, что если в рамках негласного товарищества вклады вносятся не в денежной или вещной форме, а в виде выполненных работ либо оказанных услуг, то внешних отличий между рассматриваемыми двумя договорами становится еще меньше, т.к. общего имущества у участников данных соглашений не будет. Это объясняется тем, что в рамках договора кооперации его участники, создавая отдельные части единого продукта и не получая за это никакого встречного удовлетворения, передают их одному лицу, которое выпускает единый продукт и реализует его вовне с разделом затем между участниками кооперационных отношений прибыли, а в силу этого можно говорить о наличии «специфических вкладов». Однако в рамках договора кооперации общее имущество не возникает, т.е. и на период передачи деталей, узлов, полуфабрикатов и т.д. лицу, создающему новый продукт, и до момента распределения полученной от реализации такого продукта прибыли нет общей собственности кооперантов на указанные вещи, скорее речь идет об обязательствах кооперанта, реализующего единый продукт, перед иными кооперантами в денежной или вещной форме, а не о праве общей собственности кооперантов на единый продукт.

Таким образом, как отмечено выше, договор кооперации в рассмотренной ситуации по своим внешним признакам во многом сходен с негласным товариществом. При этом необходимо учитывать, что договор негласного товарищества практически не разработан в нашей правовой системе.

Представляется, что внешне очень сложно разграничить договор кооперации и договор негласного товарищества, разве что воспользоваться таким критерием, как «глубина отношений». Но этот критерий не очень удачен для правовой классификации, скорее он может быть основой для экономического деления.

В силу изложенного надо обратиться к внутренней природе отношений и в качестве базовой правовой основы для разграничения негласного товарищества и договора кооперации можно использовать наличие общей собственности участников негласного товарищества на имущество товарищества и отсутствие такой собственности у кооперантов [28, с. 254].

Кроме того, и «внешне», но с экономических, социально-политических и психологических позиций, данные явления необходимо выделять в разные сферы экономики. Например, при осуществлении деятельности в сфере производства или в научно-технической сфере в большей степени подходит кооперация, т.к. с точки зрения и экономических отношений, и взаимоотношений субъектов с государственными органами и с контрагентами договор негласного товарищества будет вызывать негативную реакцию. В то же время относительно торговли договор кооперации неприменим, а использование договора негласного товарищества допустимо.

В качестве отличительных особенностей данных явлений, исходя как из исторических, так и из гносеологических корней договора негласного товарищества, необходимо отметить, что данный договор базировался, прежде всего, на финансировании совместной деятельности одним участником с фактическим осуществлением деятельности другим участником. В основе же договора кооперации лежит предпринимательская деятельность (деятельность по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг) каждого из участников договора, т.е. в рамках договора кооперации отсутствует простое финансирование, которое может быть в договоре негласного (и простого, и даже хозяйственного) товарищества.

Исходя из изложенного, представляется, что в случае, если в правовую систему Республики Беларусь будет введен договор кооперации, то необходима и детальная разработка правовой природы договора негласного товарищества (возможно его сохранение только в непроизводственной сфере).

Таким образом, договор кооперации - это соглашение, по которому двое или несколько лиц обязуются скоординировать свои самостоятельные действия в интересах каждого участника договора для достижения единой для участников договора цели. От простого товарищества кооперация отличается, прежде всего, отсутствием совместной деятельности участников для достижения цели, продекларированной в договоре; каждый из участников отвечает исключительно за свои собственные действия; в рамках договора кооперации общее имущество не возникает; данный договор в большей степени подходит при осуществлении деятельности в сфере производства или в научно-технической сфере, в то время как относительно торговли использование договора негласного товарищества более приемлемо; в рамках договора кооперации отсутствует простое финансирование одни участником деятельности другого участника, которое может быть в договоре простого (и даже хозяйственного) товарищества.

3.2.2 Совместная предпринимательская деятельность на основании соглашения о консорциуме

Интернационализация международной хозяйственной жизни приводит к использованию различных организационных форм совместной деятельности субъектов из разных государств. Это могут быть чисто договорные формы, при которых отношения сторон определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими обычно совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности. Но это могут быть и более глубокие организационные формы, приводящие к созданию юридических лиц (смешанные общества, занимающиеся, как правило, торговой деятельностью, совместные предприятия и др.).

Организационные формы совместной деятельности отличаются большим разнообразием. Однако общим для них, как правило, является то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, осуществляется совместное управление с целью достижения определенного результата, имеет место совместное несение рисков и убытков [29, с. 172].

По мере углубления межфирменных связей промышленного и научно-технического характера все большее развитие получает кооперация хозяйствующих субъектов по выполнению промышленных проектов, заказываемых третьим лицом. Такая кооперация получила наименование трехсторонней. В сфере международного сотрудничества речь идет о кооперационном осуществлении работ, проводимых партнерами в третьей стране. Такая кооперация возникает, как правило, в целях реализации в первую очередь крупномасштабных проектов, когда по производственным, финансовым, техническим или иным причинам требуется объединение усилий нескольких обществ (компаний или корпораций), промышленных и или банковских (на практике применялись, в частности, банковские консорциумы при получении кредитов, консорциумы для участия в торгах при переговорах о строительстве объектов за рубежом).

Осуществление кооперации основывается в этом случае на договоре, получившем название договора или соглашения о консорциуме (consortium agreement), представляющего собой кооперационный договор особого рода, специфика которого определяется участием в отношениях еще одной стороны - заказчика. Создаваемое в соответствии с договором временное объединение участников (партнеров) с целью осуществления промышленного проекта по контракту с третьим лицом (клиентом) именуется консорциумом [30, с. 360].

Ни в одной из стран нет специального нормативного регулирования этого договора. Ввиду широкого распространения консорциальных отношений в деловой практике национальными и международными организациями разработан ряд рекомендаций и материалов в отношении заключения договора, не являющихся, однако, проформами и имеющих рекомендательный характер. К таким документам относятся руководства по составлению контрактов, разработанные Европейской экономической комиссией ООН в 1973 и 1979 г.

Консорциум представляет собой объединение, не обладающее правами юридического лица, и, следовательно, создание его не означает появления нового субъекта права. Входящие в консорциум участники (партнеры) являются, как правило, юридическими лицами и полностью сохраняют свою юридическую самостоятельность при заключении консорциального соглашения. Созданное ими объединение без каких-либо корпоративных признаков в литературе относят к «неинкорпорированным совместным предприятиям» (inin-corporated joint venture) или «ненастоящим совместным предприятиям» (non-equity joint venture).

Отношениям участников между собой и с заказчиком придают различную правовую форму. Наиболее часто используется одна из следующих двух форм или моделей консорциума. В простом консорциуме, основанном на чисто обязательственных отношениях между патнерами и каждого из них с заказчиком, участники раздельно несут перед клиентом риски выполнения работы и получают от него вознаграждение. Консорциум как ассоциация в форме гражданского товарищества основывается на совместном несении партнерами рисков и извлечении прибылей (a risk and profit sharning association) [30, с. 361].

Помимо указанного деления договоров о консорциуме, выделяют и другие его виды.

Консорциумы, создаваемые для отношений временного характера с иностранными партнерами. В международной практике известны два вида таких консорциумов: закрытый и открытый. В первом случае контракт с иностранным заказчиком подписывается одной организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте. Во втором случае контракт с иностранными заказчиками подписывается всеми партнерами по консорциуму, и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед иностранным заказчиком.

Консорциумы, создаваемые иностранными инвесторами. Такая организационно-правовая форма получила широкое распространение при заключении иностранными инвесторами соответствующих соглашений для реализации крупных инвестиционных проектов в области нефти и газа с Россией и рядом государств СНГ. Заключая временное соглашение о совместной деятельности по реализации проекта, участники консорциума сохраняют полную независимость в других, не охваченных их соглашением сферах деятельности.

Договор о консорциуме представляет собой сложный контракт, содержащий условия о внутренних и внешних отношениях партнеров. Возникает сложная система договорных отношений, включающая два комплекса правоотношений: один -- между самими участниками консорциума, то есть между двумя или более партнерами, совместно выступающими как поставщики или подрядчики, и второй -- между членами консорциума и заказчиком, перед которым они выступают раздельно или совместно. По сравнению с двусторонней кооперацией характер хозяйственных и юридических отношений значительно усложняется.

Для осуществления проекта устанавливаются внешние договорные отношения между заказчиком с одной стороны и консорциумом -- с другой. Их основой является так называемое генеральное соглашение или договор (order-contract), которое не является, следовательно, кооперационным.

На практике заказчиком выступает чаще всего правительство, или министерство, или же государственное предприятие, а в качестве консорциума -- две или более национальные или иностранные организации [30, с. 361].

Внутренние отношения в рамках консорциума самих кооперирующихся сторон регулируются заключаемым ими консорциальным договором по осуществлению генерального соглашения (contract for the execution of the order). Такой договор, являющийся по своему характеру кооперационным, содержит целый ряд элементов, не известных обычному кооперационному соглашению.

Консорциальный договор составляется в виде либо единого документа, определяющего все аспекты отношений сторон, либо двух документов, из которых рамочный контракт закрепляет принципы, цели и границы кооперации (формы участия, финансирование, выборные процедуры, полномочия менеджера и пр.), а другой -- контракт об участии (implementing contract) -- условия участия партнеров в исполнении контракта.

К существенным условиям соглашения о консорциуме можно отнести следующие условия:

1. предмет договора. Принимая во внимание, что в основном такие соглашения содержат элементы сразу нескольких договоров (поставки, подряда, кооперации), предмет договора, по возможности, должен отражать предмет каждого такого договора;

2. элементы предварительного договора: срок, в течение которого договор должен быть заключен основной договор, а также существенные условия такого договора. Такое требование может возникнуть, когда консорциональное соглашение предполагает заключение в последующем между участниками других («основных») договоров, направленных на его реализацию. Такая ситуация может возникнуть, например, при создании консорциума с целью победы в тендере;

3. порядок управления консорциумом и ответственность его участников по обязательствам;

4. размер и критерии ответственности каждого участника консорциума;

5. распределение между участниками обязательств по реализации проекта, закрепление объема и сроков выполняемых каждым участником работ, поставляемого оборудования и их стоимости;

6. порядок и последствия выхода участника, случаи, в которых допускается выход из консорциума;

7. порядок и последствия прекращения действия соглашения, условия уступки прав (требований) по соглашению.

Специальным условием договора один из партнеров выделяется в качестве главного члена консорциума (leading company), на которого возлагаются обязанности по руководству консорциумом (the principal contractor for chef de file). Лидер консорциума назначает менеджера (project manager) как руководителя работ и представителя консорциума перед клиентом и третьими лицами. Если менеджер не указывается в договоре, ответственность за координацию выполнения работ и поддержание связей с клиентом лежит на лидере консорциума. С другой стороны, назначение менеджера не исключает процедуры периодических совещаний руководителей кооперирующихся сторон, организацию ими рабочих групп по требованию клиента или собственной инициативе и т.д.

Важным моментом в деятельности консорциума является распределение ответственности. При этом возникают в принципе три линии ответственности: партнеров перед клиентом, партнеров во взаимных отношениях и партнеров перед третьими лицами.

В простом консорциуме генеральное соглашение с клиентом подписывает либо каждый партнер от своего имени, либо только руководитель проекта или лидер, заключающий договор от имени консорциума как такового. Однако каждый партнер, независимо от факта подписания им договора, несет лишь индивидуальную ответственность за выполнение своих обязательств. В результате подписания консорциального соглашения он устанавливает с объединением обязательственные отношения по выполнению своей части работы и не несет рисков и ответственности перед клиентом за выполнение работ, взятых на себя консорциумом [30, с. 362].

В консорциуме, основанном на принципе совместного несения рисков и ответственности, а также получения прибылей, ответственность партнеров перед клиентом строится по договору на началах совместной или солидарной ответственности. В основу распределения ответственности между самими партнерами обычно кладутся начала долевой ответственности.

К отношениям консорциума с заказчиком применяются общие нормы обязательственного права и нормы договоров, регулирующих соответствующие отношения, в первую очередь договоров подряда и купли-продажи.

Для более эффективного анализа данного соглашения представляется необходимым сравнить его с другим соглашением, на основании которого осуществляется совместная предпринимательская деятельность - договором кооперации. Участники обоих договоров объединяются и осуществляют предпринимательскую деятельность для достижения единой цели, т.е. для создания единого продукта. При этом участники (юридические лица или индивидуальные предприниматели) осуществляют действия, предусмотренные данными соглашениями, не совместно (как в договоре простого товарищества), а самостоятельно. Однако, между указанными соглашениями есть ряд отличий. Во-первых, соглашение о консорциуме включает в себя не один договор с участием всех участников консорциума, а два: генеральное соглашение (подписывается всеми участниками, либо руководителем от имени консорциума) и консорциальный договор, в то время как договор о кооперации заключается как один договор (при исполнении последнего отдельными (но не всеми одновременно как одна сторона соглашения) участниками кооперации могут заключаться другие договоры: поставки, подряда и т.д.). Во-вторых, в генеральном соглашении, являющемся частью соглашения о консорциуме, наряду с участниками консорциума присутствует третье лицо, которое единый продукт не производит - заказчик. В договоре кооперации таких лиц нет, и после того, как единый продукт произведен, один из кооперантов его реализует третьему лицу, по договору между таким кооперантом и покупателем, заказчиком. В-третьих, каждый из участников договора кооперации отвечает исключительно за свои собственные действия, а участник соглашения о консорциуме может отвечать по договору перед клиентом и на началах совместной или солидарной ответственности (если имеет место консорциум как ассоциация в форме гражданского товарищества, т.к. оно основано на принципе совместного несения рисков и ответственности).

Таким образом, соглашение о консорциуме - это создаваемое в соответствии с договором временное объединение участников (партнеров) с целью осуществления промышленного проекта по контракту с третьим лицом (клиентом). Консорциум представляет собой объединение, не обладающее правами юридического лица. Выделяют простой консорциум, консорциум как ассоциация в форме гражданского товарищества, консорциум, создаваемый для отношений временного характера с иностранными партнерами (закрытый и открытый), консорциум, создаваемый иностранными инвесторами. Консорциальный договор составляется в виде либо единого документа, определяющего все аспекты отношений сторон, либо двух документов, из которых рамочный контракт закрепляет принципы, цели и границы кооперации (формы участия, финансирование, выборные процедуры, полномочия менеджера и пр.), а другой - контракт об участии (implementing contract) -- условия участия партнеров в исполнении контракта. В отличие от договора кооперации соглашение о консорциуме включает в себя не два договора с участием всех участников: генеральное соглашение и консорциальный договор; в генеральном соглашении наряду с участниками консорциума присутствует третье лицо, которое единый продукт не производит - заказчик и поэтому такая кооперация получила наименование трехсторонней; участник соглашения о консорциуме может отвечать по договору перед клиентом как исключительно за свои собственные действия, так и на началах совместной или солидарной ответственности.

3.2.3 Совместная предпринимательская деятельность на основании смешанных договоров, в частности соглашений о совместном приобретении (реализации) имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности с элементом простого товарищества

В соответствии со ст. 391 ГК Беларуси стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора [5, ст. 391].

Некоторые исследователи под элементами различных договоров подразумевают не отдельные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, и их совокупность, характерную для соответствующего договора [32, с. 40]. Поэтому в этой связи следует говорить лишь об объединении содержания различных договоров, и с точки зрения внутреннего строения, смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам [33, с. 52].

Сочетаемые в смешанном договоре совокупности обязательств должны быть не просто присущи или характерны для определенного договора; они должны составлять его суть, отличать его от всей массы иных договорных типов и видов. Таким образом, основными элементами, соединение которых в рамках одного договора позволяет говорить о смешанной модели, являются комплексы, или совокупности прав и обязанностей сторон, выделенные законодателем в качестве предметов тех или иных договоров, в сочетании со значениями системного признака субъекта, присущими конкретным договорам [34, с. 107].

Совместная предпринимательская деятельность может осуществляться не только на основе таких договоров как договор о совместной деятельности, о кооперации, о консорциуме, но и на основе так называемых смешанных договоров. Такие договоры направлены на совместное приобретение имущества, на совместное пользование, распоряжение им. Они сочетают в себе элементы договора простого товарищества и элементы договоров поставки, подряда, комиссии, поручения, ссуды, аренды и других договоров, предусматривающих передачу имущества или прав на него.

Представляется, что конструкция договора смешанного типа предназначена для тех случаев, когда цель договора простого товарищества не исчерпывается указанием на объединение усилий в целях достижения какой-либо совместной деятельности. Иными словами, такой договор немыслим без включения отдельных элементов других форм поименованных договоров.

В ряде случаев заключенные договоры о совместной деятельности квалифицируются судами как договоры смешанного типа, включающие, как правило, элементы договоров подряда, возмездного оказания услуг, кули-продажи, аренды и т.д., поскольку действительная воля участников сделки направлена на иные последствия, чем те которые предусмотрены в договоре совместной деятельности. Например, денежные средства передаются в совместную деятельность не в качестве вклада, а фактически являются заемными, т.е. подлежат возврату товарищу. Суд правомерно отказал в иске о взыскании суммы долга и процентов по договору о совместной деятельности, т.к. средства, предоставленные истцом, не являются его вкладом в совместную деятельность, а являются заемными, то есть подлежащими возврату товарищами [35, с. 1088].

В юридической литературе указывается, что смешанные договоры стали, по существу, типичными договорными формами, ярко отражающими принципы автономии воли и диспозитивности гражданско-правового регулирования [33, с. 51].

Некоторые ученые (Уралова) считают, что практически любой смешанный договор представляет собой некий синтез условий, одно из которых - главное, другое - зависимое (подчиненное). Если такой договор направлен на передачу недвижимого имущества, то к нему будет применяться требование о его государственной регистрации, т.е. передача имущества будет являться главным условием, а осуществление совместной деятельности зависимым условием. Следовательно, при отсутствии регистрации договора, договор купли-продажи признается незаключенным [36, с. 134]. Другие ученые (Богдановская) придерживаются мнения, что элементы смешанного договора могут быть как равнозначными, так и зависимыми друг от друга в зависимости от конкретных условий.

Можно определить набор требований, относящихся к правовому режиму смешанных договоров:

1) договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух. В противном случае соответствующий договор не может считаться смешанным [37, с. 70];

2) под договорами, элементы которых входят в содержание смешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакам поименованного договора [38, с. 52];

3) сам договор к числу поименованных не относится;

4) обеспечивается определенная связь между элементами договоров, входящих в состав смешанного договора [39, с. 62].

Смешанный договор - это договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений [40, с. 102].

Отметим, что для определения в смешанном договоре элементов договора о совместной деятельности необходимо присутствие в нем двух конституирующих этот договор признаков: совместной деятельности и достижение общей для участников цели.

Рассмотрим отдельные виды смешанных договоров с элементами простого товарищества.

Смешанный договор с элементами договоров поручения и простого товарищества. Указанный договор может иметь место, когда два и более лица (индивидуальных предпринимателя, коммерческие организации) объединяются для достижения определенной не противоречащей законодательству цели, и для достижения такой цели данному объединению (товариществу) необходимо совершить определенные юридические действия. В таком случае один из участников простого товарищества будет выступать в отношениях с другими участниками данного объединения как поверенный (на основании доверенности, подписанной участниками договора), однако он обязуется совершить определенные в договоре юридические действия не только от имени и за счет других лиц (товарищей, доверителей), но в том числе от своего имени и за свой счет. Таким образом, средства, необходимые для исполнения поручения, вносятся (а равно издержки, понесенные в ходе его исполнения, возмещаются) всеми участниками договора (в равных долях или ином соотношении). Все доверители могут давать поверенному указания, которые для последнего являются обязательными [3, ст. 863], однако и он также участвует в определении действий по договору. Все полученное в результате осуществления поверенным юридических действий распределяется между товарищами пропорционально их вкладам в общее дело. Примером ситуации, в которой заключается подобный договор, может быть необходимость арендовать площадь (офисное помещение) для осуществления предпринимательской деятельности. Три предпринимателя поручают четвертому (Иванову) представлять их интересы по поводу регистрации права временного владения или пользования на объект. Полномочия Иванова указанные индивидуальные предприниматели оформляют доверенностью (единой от всех или от каждого по отдельности). Регистрация объекта осуществляется на всех товарищей, а Иванов будет представлять всех указанных лиц в регистрирующем органе.

Смешанный договор с элементами договоров комиссии и простого товарищества. Такой договор может иметь место, когда для достижения не противоречащей законодательству цели объединению в форме простого товарищества необходимо совершить одну или несколько сделок. Данный договор во многом похож на смешанный договор с элементами договоров поручения и простого товарищества, однако в данном случае один из товарищей являться комиссионером и совершает по поручению остальных товарищей (комитентов) за вознаграждение сделки от своего имени (а не от имени других товарищей как в вышеуказанном договоре), но также за счет комитентов [3, ст. 880]. Однако в связи с тем, что все участники договора являются товарищами, фактически комиссионер совершает сделки от имени всех товарищей и за счет средств всех товарищей, которые вносятся всеми участниками договора (в равных долях или ином соотношении). И комиссионер, и комитенты в равной мере участвуют в определении действий по договору. Все полученное в результате осуществления комиссионером сделок распределяется между товарищами пропорционально их вкладам в общее дело.

Смешанный договор с элементами договоров ссуды и простого товарищества. Указанный договор может иметь место, когда для достижения не противоречащей законодательству цели объединению в форме простого товарищества необходимо пользоваться определенным имуществом (земельным участком, станком, транспортным средством). В соответствии с данным соглашением один товарищ (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другому товарищу или товарищам (ссудополучателям), а последняя сторона обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором [5, ст. 643]. Однако ссудодатель в данном случае заинтересован в передаче указанного имущества в пользование другому товарищу, т.к. с помощью данной вещи будет производиться товар, продажа которого принесет прибыль ему и другим участникам простого товарищества, или указанное имущество будет участвовать в достижении иной значимой цели.

Смешанный договор с элементами договоров займа и простого товарищества. В соответствии с данным соглашением один товарищ (заимодавец) передает в собственность другому товарищу (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу равное количество других полученных им вещей того же рода и качества [5, ст. 760]. В отличие от «чистого» договора займа заимодавец, как правило, не получает от заемщика сумму, равную переданной, однако ему будет принадлежать часть прибыли простого товарищества пропорционально вкладу товарища-заимодавца в общее дело. Пример из российской судебной практики. Государственное предприятие предоставило заем «в рамках договора о совместной деятельности», но соответствующую сумму, а также проценты другая сторона (истец) полностью не уплатила. В своем решении арбитражный суд сделал вывод, что договор является смешанным и содержит элементы как договора о совместной деятельности, так и договора займа. Расходы, понесенные истцом на переоборудование находящейся в собственности ответчика буровой установки, являются не вкладом в совместную деятельность, а возвратными денежными средствами.

Смешанный договор с элементами договоров аренды и простого товарищества. Такой договор, как и смешанный договор с элементами договоров ссуды и простого товарищества, может иметь место, когда для достижения не противоречащей законодательству цели простому товариществу необходимо пользоваться определенным имуществом. В соответствии с данным соглашением один товарищ (арендодатель, наймодатель) обязуется предоставить другому товарищу или товарищам (арендаторам, нанимателям) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование [5, ст. 577]. Главным отличием указанного соглашения от смешанного договора с элементами договоров ссуды и простого товарищества является необходимость платы за пользование переданным имуществом, однако такая плата, представляется, будет заключаться в распределении полученного в результате осуществления простым товариществом деятельности (в том числе, и с использованием указанной вещи) между товарищами пропорционально их вкладам в общее дело.

Смешанный договор с элементами договоров поставки и простого товарищества. Указанный договор может использоваться, когда для достижения не противоречащей законодательству цели простому товариществу необходимо определенное имущество (оборудование), которое имеется у одного из товарищей, а второй товарищ или остальные товарищи обладают знаниями, которые требуются для производства на таком оборудовании продукции. В соответствии с данным соглашением один товарищ (поставщик-продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки товары другому товарищу или товарищам (покупателям) для использования их в предпринимательской деятельности [5, ст. 476]. Товарищ-продавец доставляет имущество в место, где товарищество будет производить товар, и передает товарищу-покупателю. За поставленную вещь продавец по указанному договору получает право участвовать в распределении прибыли простого товарищества между товарищами пропорционально их вкладам в общее дело. Пример из российской судебной практики. ОАО "Росвагонмаш" заключило договор с ОАО "Демиховский машиностроительный завод", согласно которому одна сторона приняла обязательство к определенному сроку закончить осуществление проекта по созданию мощностей для выпуска соответствующего количества электропоездов в год и, начиная с определенного срока, поставлять вагоны и комплексные электропоезда для обеспечения перевозки пассажиров в пригородном сообщении, а другая обязалась финансировать строительство завода в определенной сумме. Арбитражный суд, рассматривавший дело, признал, что заключенный сторонами договор содержит элементы договора о совместной деятельности и договора поставки [41, с. 696].

Смешанный договор с элементами договоров подряда и простого товарищества. Такой договор применяется, когда для достижения не противоречащей законодательству цели простому товариществу необходимо построить определенный объект, выполнить специальные монтажные работы, разработать проектно-сметную документацию или выполнить изыскательские работы. Навыки по осуществлению вышеуказанных действий имеются у одного из товарищей, а второй товарищ или остальные товарищи обладают знаниями, которые требуются для производства на таком объекте (на основе такой документации, результата изыскательских работ) продукции. В соответствии с данным соглашением один товарищ (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другого товарища или товарищей (заказчиков) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы) [5, ст. 656]. Товарищ-подрядчик изготавливает или перерабатывает (обрабатывает) вещь либо выполняет другую работу с передачей ее результата товарищу-заказчику. Способы выполнения задания подрядчик определяет самостоятельно (если только он один из всех товарищей обладает навыками по выполнению данной работы) или по согласованию с товарищами, материалы и средства для выполнения работы распределяются между подрядчиком и заказчиком. За выполненное задание подрядчик по указанному договору получает право участвовать в распределении прибыли простого товарищества между товарищами пропорционально их вкладам в общее дело. Примером смешанного договора с элементами договоров подряда и простого товарищества (и траста) может служить договор, целью которого является расширение и реконструкция, включая новое строительство, базы отдыха и последующая совместная деятельность по ее эксплуатации. В договоре участвуют три товарища: Инвестор, который выделяет средства на производимые работы (на реализацию инвестиционного проекта); Владелец, который обязуется предоставить, а Заказчик согласен принять на соответствующих условиях площадку и сопутствующие ей права, регламентирующие порядок временного использования площадки под строительные нужды; Подрядчик (Исполнитель), который обязуется произвести расширение и реконструкцию базы отдыха в определенный срок.