Особенности коллективного предпринимательства как формы осуществления предпринимательской деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие и особенности коллективного предпринимательства как формы осуществления предпринимательской деятельности

1.1 Понятие и признаки коллективного предпринимательства

1.2 Формы коллективного предпринимательства

2. Совместное осуществление предпринимательской деятельности от имени хозяйственного товарищества как форма коллективного предпринимательства

2.1 Понятие хозяйственного товарищества и правоотношения, складывающиеся по поводу создания хозяйственного товарищества

2.2 Правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности от имени хозяйственного товарищества

2.2.1 Правоотношения, складывающиеся между товарищами

2.2.2 Правоотношения, складывающиеся между товариществом и товарищами

2.3 Способы прекращения совместной предпринимательской деятельности, осуществляемой от имени хозяйственного товарищества

2.3.1 Преобразование хозяйственного товарищества в иную организационно-правовую форму

2.3.2 Ликвидация хозяйственного товарищества

3. Совместное осуществление предпринимательской деятельности на основании гражданско-правового договора как форма коллективного предпринимательства

3.1 Правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании договора простого товарищества

3.2 Правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании иных гражданско-правовых договоров

3.2.1 Совместная предпринимательская деятельность на основании договора кооперации

3.2.2 Совместная предпринимательская деятельность на основании соглашения о консорциуме

3.2.3 Совместная предпринимательская деятельность на основании смешанных договоров, в частности соглашений о совместном приобретении (реализации) имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности с элементом простого товарищества

Заключение

Список использованных источников

Введение

В статье 13 Конституции Республики Беларусь закреплено, что «государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности». А в статье 44 Основного Закона нашей страны указано, что «собственник имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами».

Исходя из указанных положений можно сделать вывод, что для реализации своих экономических интересов гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.

Представляется, что наиболее эффективным является коллективное предпринимательство (с образованием юридического лица (в том числе и хозяйственного товарищества) или без его образования). Это связано с тем, что при коллективном предпринимательстве граждане, объединив свои капиталы, знания и усилия, имеют больше возможностей реализовать и защитить свои экономические и социальные права и законные интересы. Особенно коллективное предпринимательство актуально в последние годы, когда ощущаются последствия экономического кризиса, и в связи с этим условия для предпринимательства усложнены. В сложившейся экономической ситуации необходимы большие вливания капитала для эффективной хозяйственной деятельности, что наиболее удобно при совместном осуществлении предпринимательской деятельности двумя и более предпринимателями или при осуществлении такой деятельности в рамках юридического лица.

Исходя из вышеуказанного, можно сделать вывод о необходимости существования такой формы совместной деятельности граждан как коллективное предпринимательство.

В данной работе будет рассматриваться правовое регулирование организации и деятельности только такого вида юридического лица как хозяйственное товарищество, а также коллективная предпринимательская деятельность в рамках договора о совместной деятельности и других гражданско-правовых договоров, как предусмотренных отечественным законодательством, так и не закрепленных в нем.

Целью представленной работы является анализ правовых норм, регламентирующих совместную предпринимательскую деятельность, осуществляемую на основании гражданско-правовых договоров с образованием и без образования юридического лица, выявление пробелов и недостатков в нормах действующего законодательства в данной сфере и выработка мер по совершенствованию этих норм. Для достижения поставленной цели требуется выполнить следующие задачи:

1. Определить понятие и особенности коллективного предпринимательства как формы осуществления предпринимательской деятельности;

2. Рассмотреть правоотношения, складывающиеся по поводу создания хозяйственного товарищества;

3. Проанализировать правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности от имени хозяйственного товарищества;

4. Установить способы прекращения совместной предпринимательской деятельности, осуществляемой от имени хозяйственного товарищества;

5. Исследовать правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании договора простого товарищества;

6. Рассмотреть правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании договора кооперации;

7. Проанализировать правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании соглашения о консорциуме;

8. Исследовать правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления совместной предпринимательской деятельности на основании смешанных договоров с элементом простого товарищества

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере организации и осуществления совместной предпринимательской деятельности. Предметом исследования является совокупность правовых норм, регламентирующих совместную предпринимательскую деятельность и закрепленных в Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З, Декрет Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (в редакции Декрета Президента Республики Беларусь от 24 января 2013 г. № 2) и другие нормативно-правовые акты, юридическая литература.

Методами, применявшимися при исследовании, являются сравнительный, логический, системный, исторический, формально-юридический, метод сравнительного правоведения.

1. Понятие и особенности коллективного предпринимательства как формы осуществления предпринимательской деятельности

1.1 Понятие и признаки коллективного предпринимательства

коллективный предпринимательство товарищество договор

В ст. 1 Конституции Республики Беларусь указано, что человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства [1]. Среди таких прав человека есть права на осуществление хозяйственной деятельности. Разновидностью последней является предпринимательская деятельность, которая может осуществляться индивидуально (индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом (кроме полного или коммандитного товарищества), не входящим в договорные объединения и не являющимся участником товарищества) и коллективно, т.е. в составе юридического лица (например, хозяйственного товарищества) или на основании гражданско-правового договора (например, на основании договора о совместной деятельности).

Для определения сущности коллективного предпринимательства необходимо проанализировать его признаки. Для коллективного предпринимательства (предпринимательского объединения) характерны следующие черты:

1) единая цель - систематическое получение прибыли;

2) обособленное от участников имущество. В рамках полного или коммандитного товарищества их участники не сохраняют права собственности на вкладываемое в уставный фонд имущество, а при осуществлении коллективного предпринимательства на основании гражданско-правового договора, например, договора о совместной деятельности участники (товарищи) имущество простого товарищества приобретают право общей собственности на имущество вкладываемое в общее дело;

3) координация ведения дел, при которой далеко не всегда два и более субъектов осуществляют одни и те же действия, направленные на извлечение прибыли. Напротив, чаще в рамках одного вида деятельности субъекты, осуществляющие его совместно, могут совершать разные действия, необходимые на разных стадиях производственного или реализационного процесса. Иногда осуществление одного вида деятельности сопровождается осуществлением каждым из субъектов двух разных видов деятельности, которые являются вспомогательными (обслуживающими) по отношению к виду деятельности, осуществляемыми ими совместно.

4) индивидуальная гражданско-правовая ответственность трансформируется в солидарную (договор простого товарищества), долевую (если это прямо предусмотрено иными договорам о реализации совместных проектов) или солидарно-субсидираную (участники хозяйственных товариществ).

5) управление делами в предпринимательском объединении обосабливается от личной воли участников (от необходимости согласовывать с остальными участниками его решения) по мере появления у объединения самостоятельной организации, чья воля уже не сходна с волей участников [2, с. 203]. Нужно подчеркнуть, что для хозяйственных товариществ, а тем более для простых законом предусматривается обособление воли в значительно меньшей степени, чем в хозяйственных обществах и кооперативах. Обособление воли предусматривается при принятии наиболее значимых решений, тогда как большинство сделок и иных юридически значимых действий субъекты совместного предпринимательства вправе осуществлять по своей воле, которая в какой-то степени ограничена договорными обязательствами перед друг другом.

Определение коллективного предпринимательства не закреплено ни в одном нормативном правовым акте. Однако исходя из определения предпринимательской деятельности, закрепленного в ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З (далее - ГК Беларуси) коллективное предпринимательство можно определить как деятельность юридических и физических лиц, при которой два и более лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица от своего имени или от имени юридического лица, на свой риск и под свою имущественную ответственность, а равно под имущественную ответственность юридического лица и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Однако закреплять вышеуказанное определение в каком-либо нормативном правовом акте нецелесообразно, т.к. оно никак не может повлиять на улучшение регламентации отношений в области осуществления предпринимательской деятельности. Для отграничения договоров, направленных на совместное осуществление предпринимательской деятельности от иных договоров, предполагающих совместные действия, не отвечающие признакам предпринимательской деятельности вполне достаточно определения предпринимательской деятельности, содержащегося в ст. 1 ГК Беларуси.

1.2 Формы коллективного предпринимательства

Коллективная предпринимательская деятельность может осуществляться в следующих формах:

1) предпринимательство без образования юридического лица;

2) предпринимательство с образованием юридического лица.

Первая из вышеуказанных форм представляет собой предпринимательскую деятельность нескольких физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей [3, с. 20], и осуществляется на основании различных гражданско-правовых договоров. Одни из указанных договоров предусмотрены в ГК Беларуси (договор о совместной деятельности), другие не предусмотрены, но и не запрещены (коммандитное товарищество без образования юридического лица).

Негласное товарищество является самой простой формой осуществления коллективной предпринимательской деятельности в праве Республики Беларусь и первым типом предпринимательского объединения [2, с. 204]. У участников такого объединения есть общая цель и общий риск. Сделки совершаются в негласном товариществе индивидуально каждым участником от своего имени, в своих интересах, под свою ответственность для третьих лиц, однако в общих интересах, под общую ответственность и общий риск внутри объединения. Общее имущество в таком товариществе может не образовываться [2, с. 205].

В отличие от негласного товарищества, о существовании которого контрагенты его участников не знают, простое товарищество предполагает, что его существование участники не скрывают от третьих лиц. При этом под третьими лицами, от которых скрывается факт осуществления совместной предпринимательской деятельности, может пониматься и государство.

Отметим, что с точки зрения норм налогового законодательства и ст. 169 ГК Беларуси договор негласного товарищества - это ничтожная сделка. Согласно Налоговому кодексу Республики Беларусь (Общая часть) от 19 декабря 2002 г. № 166-З простые товарищества обязаны становиться на учет в налоговых органах, а согласно нормам Налогового кодекса Республики Беларусь (Особенная часть) от 29 декабря 2009 г. № 71-З такие образования исполняют налоговое обязательство по тем же обязательным платежам, что и юридические лица.

Помимо указанных отличий договор негласного товарищества имеет иные отличия, например, к таковым можно отнести отсутствие условий о вкладах и общей долевой собственности на них. В таком случае имеет место либо просто разновидность договора простого товарищества с теми же налогово-правовыми последствиями либо ничтожная сделка, направленная на сокрытие отношений простого товарищества (притворная сделка). Скорей всего в данной ситуации следует вести речь об открытом и скрытом простом товариществе. А вот если договор не предполагает объединения имущества, а лишь - координацию усилий, то такое соглашение не будет являться договором простого товарищества, в том числе и договором негласного товарищества. Наиболее вероятно, что данный договор будет являться договором кооперации.

В Республике Беларусь простое товарищество не наделяется статусом юридического лица. Аналогичный подход к статусу данного объединения наблюдается в странах германской семьи континентального права и в странах англо-американской семьи права (в последнем случае оно называется «партнершип»). В простом товариществе сохраняется достаточная правовая связь с участниками, не позволяющая признать за простым товариществом права самостоятельного субъекта, т.к. участники сохраняют значительные права и обязанности к имуществу товарищества. Такое товарищество нередко называется явным, т.к. участники торгового оборота знают, что имеют дело с группой лиц - товариществом. В простом товариществе всегда образовывается общее имущество, обособленное от иного имущества участников. Полномочия по отношению к общему имуществу реализуются товарищами вместе, обязанности участников простого товарищества по отношению к такому имуществу также общие. Ответственность по обязательствам объединения общая (в зависимости от наличия направленности товарищества на осуществление предпринимательской деятельности либо солидарная, либо долевая) [2, с. 206]. Однако в простом товариществе, как и в негласном, нет обособленной организации, ответственной за дела объединения, т.к. управление делами объединения осуществляется либо всеми товарищами вместе, либо одним участником по поручению остальных товарищей. Помимо этого остальные участники товарищества влияют на его деятельность и иным образом. Например, изменения в договор о совместной деятельности вносятся по согласованной воле всех товарищей. Однако в простом товариществе нет организации, воля которой выше воли участников. Оно существует не только как фактическое объединение (как негласное товарищество), но и как юридическое (т.к. существует во вне, для третьих лиц) [2, с. 207].

На практике возможно образование коммандитного товарищества без права юридического лица. Оно (в отличие от простого и негласного товариществ) имеет существенные признаки обособления объединения от его участников (коммандитов). Коммандитное товарищество без права юридического лица не предусмотрено в правовой системе Республики Беларусь, однако есть в германской семье континентального права. В таком объединении наряду с участниками с проявленным вовне общим интересом, владеющими общим имуществом товарищества, ведущими его общие дела, несущими общую ответственность по его обязательствам (простыми товарищами), есть и коммандиты, участие которых в делах товарищества скрыто от третьих лиц. Коммандиты в таком объединении не участвуют в делах товарищества (не являются сторонами по сделкам товарищества), но у них есть доля в праве на общее с простыми товарищами имущество, ответственность по обязательствам товарищества в пределах внесенной в него доли [2, с. 207].

Не смотря на то, что указанный договор не предусмотрен в нормативных правовых актах Республики Беларусь, если он не противоречит отечественному законодательству, то его можно заключить. Однако установить, имеются ли противоречия договора коммандитного товарищества без права юридического лица с действующим законодательством нелегко. С одной стороны исчерпывающий перечень возникновения права общей долевой собственности не оговорен действующим законодательством и п. 4 ст. 246 ГК Беларуси не исключает возникновения права общей долевой собственности на основании договора даже на делимые вещи (деньги, ценные бумаги). Однако с другой стороны, привлечение денежных средств граждан, не являющихся предпринимателями без образования юридического лица (коммандитного товарищества, в частности) может быть квалифицирована как незаконная предпринимательская деятельность, выражающаяся в безлицензионном совершении банковских операций по привлечению денежных средств. Однако в тоже время возникновение права общей долевой собственности на вклады не тождественно правовым последствиям привлечения денег в смысле депозита. Абстрагируясь от этого, привлечение вкладов сторонних лиц в общее дело может быть квалифицировано как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без государственной регистрации коммандитного товарищества (как юридического лица), создание которого предусмотрено законом на этот случай. В тоже время коммандитное товарищество, не предполагает возникновения у его участников права общей долевой собственности на обособляемое имущество, они утрачивают вещные и приобретают по отношению к товариществу обязательственные права.

Необходимость в использовании коммандитного товарищества без права юридического лица возникает, когда лицо заинтересовано в деятельности товарищества более чем обычный заемщик (не противоположен интересам остальных участников), но менее чем простой товарищ, участвующий в делах товарищества (коммандит стремится ограничить свое участие и ответственность по обязательствам объединения). У вкладчика нет обязанности, связанной с участием в товариществе, кроме вклада в его общее имущество. Риск по деятельности объединения ограничен, но и права по определению судьбы имущества коммандитного товарищества без права юридического лица незначительны. Такое товарищество можно рассматривать как начальную форму при переходе от личного предпринимательского объединения к имущественному (капиталистическому) [2, с. 208].

Однако усложнение хозяйственных отношений требовало объединений, обособленных от состава участников. Появилась необходимость в том, чтобы деятельность объединения не прекращалась в связи с выходом, смертью участника. Хозяйственный оборот требовал не учитывать волю отдельных участников в интересах остальных, т.е. перехода от единогласного принятия решений в рамках объединения к принятию решений большинством его участников. В рамках торгового оборота было необходимо появление организации, в которой воля объединения не смешивалась с волей участников. Хотя все решения и действия такого объединения в определенной степени подчинены воле участников данной организации. Она представляет собой следующий этап в развитии предпринимательских объединений. В результате движения от высших форм общего участия к первичным формам личного возникает новое лицо - юридическое [2, с. 208].

Для определения явления в качестве юридического лица важна направленность воли участников объединения, лиц, выделивших имущество, на создание самостоятельного субъекта права. При этом совпадение фамилии, указанной в фирменном наименовании хозяйственного товарищества, и фамилии лица, входящего в данную организацию, не обозначает, что данное юридическое лицо действует от имени физического лица. Это лишь указывает третьим лицам на то, что физическое лицо, чья фамилия присутствует в фирменном наименовании организации, является участником товарищества.

Юридическое лицо как самостоятельный субъект хозяйственных отношений имеет собственные права и обязанности, которые позволяют ему заключать сделки с участниками (создателями) данной организации, единым создателем (участником) [2, с. 211]. К его личным неимущественным правам можно отнести право на фирменное наименование и деловую репутацию.

Отметим, что в предпринимательских объединениях, в которых личное участие более значимо, чем имущественное (хозяйственные товарищества), предусматривается субсидиарная (близкая к гарантии одного лица перед другим по обязательствам) имущественная ответственность [2, с. 214].

Отсутствие перехода от личного к общему мешает функционированию таких предпринимательских объединений как простое товарищество и коммандитное товарищество без прав юридического лица, т.к. одни и те же лица выступают во вне и лично, и как часть соответствующего товарищества. Проблема разделения личных дел и имущества (собственных дел и имущества) с личными делами, частью общего имущества (делами и имуществом товарищества) в таких объединениях неразрешима: затруднен контроль за такой деятельностью, возможны злоупотребления, общее стремится к личному. Придание данным товариществам прав юридического лица способствует сглаживанию таких противоречий, большей устойчивости указанных объединений, а следовательно и большей их применимости на практике.

При сближении простого товарищества с личным и появлении хозяйственного товарищества базовым отличием от полноценного юридического лица можно назвать отсутствие важного элемента конструкции последнего - организации - самостоятельной структуры органов управления. В хозяйственном товариществе несмотря на предание ему прав юридического лица сохраняются товарищеские черты, т.к. права и обязанности такие объединения приобретают через действия товарищей (а не органов управления) [2, с. 216].

Отметим, что коммандитное товарищество является более высокой формой предпринимательского объединения, чем полное товарищество, т.к. в первом в отличие от второго присутствует больший капиталистический элемент (есть коммандиты-инвесторы, которые участвуют в товариществе в большей степени имуществом, а не лично) [2, с. 218].

Высшей формой предпринимательского объединения, в которой наиболее ярко заметны предпринимательские начала, в основе которых лежит имущество, а не личность участника такого объединения является акционерное общество. Поэтому такая организация стала самой распространенной организационно-правовой формой капиталистических отношений [2, с. 219].

Необходимо отметить, что акционерные общества относятся к так называемым «хозяйственным обществам», которые по сути мало чем отличаются от хозяйственных товариществ. А с учетом того, что хозяйственные общества переводятся на белорусский язык как «таварыства», то и звучание этих групп юридических лиц почти совпадает. Деление юридических лиц на хозяйственные общества и товарищества условно, т.к. оно опирается на германское деление товарищеских объединений на личные (персональные) объединения и объединения капиталов. В первых личностный фактор превалирует над имущественным, во вторых капиталистический над личностным. При этом нельзя рассматривать хозяйственное товарищество только как объединение лиц, а хозяйственное общество только как объединение капиталов. Введение двух терминов (хозяйственное товарищество и хозяйственное общество) нецелесообразно, ведь правовое регулирование этих групп юридических лиц во многом совпадает [2, с. 226].

Таким образом, для коллективного предпринимательства характерны такие черты как единая цель; обособленное от участников имущество; координация ведения дел; индивидуальная гражданско-правовая ответственность трансформируется в солидарную; управление делами в предпринимательском объединении обосабливается от личной воли участников. Коллективная предпринимательская деятельность может осуществляться форме предпринимательства без образования юридического лица и предпринимательства с образованием юридического лица. Негласное товарищество является самой простой формой осуществления коллективной предпринимательской деятельности. Высшей формой предпринимательского объединения, в которой наиболее ярко заметны предпринимательские начала, в основе которых лежит имущество, а не личность участника такого объединения является акционерное общество.

2. Совместное осуществление предпринимательской деятельности от имени хозяйственного товарищества как форма коллективного предпринимательства

2.1 Понятие хозяйственного товарищества и правоотношения, складывающиеся по поводу создания хозяйственного товарищества

Успех любого предприятия зависит от удачного выбора сферы, правильного определения стратегии, умелой тактики деятельности. Существенным фактором результативности предпринимательства является правильный выбор организационно-правовой формы юридического лица [4, с. 105].

Одной из организационно-правовых форм юридического лица является хозяйственное товарищество. В соответствии с ГК Беларуси, хозяйственным товариществом признается коммерческая организация с разделенным на доли (вклады) учредителей уставным фондом [5, ст. 63].

Надо отметить, что вопросы организации и деятельности данного вида юридического лица регулируется только общими для всех видов данной организации актами - ГК Беларуси, Декретом Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (в редакции Декрета Президента Республики Беларусь от 21 февраля 2014 г. № 3) (далее - Декретом № 1) и т.д., однако специального акта для хозяйственных товариществ в нашем государстве не существует.

Имущество, созданное за счет вкладов учредителей, а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом в процессе его деятельности, принадлежит на праве собственности.

Хозяйственные товарищества создаются в форме полных и коммандитных товариществ.

Хозяйственные товарищества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных товариществ, а также хозяйственных обществ, за исключением случаев, предусмотренных законодательством [5, ст. 63].

Созданное хозяйственное товарищество как коммерческая организация подлежит государственной регистрации в соответствующем органе (т.е. регистрирующем органе) [6, п. 9].

Государственная регистрация хозяйственного товарищества производится по месту его нахождения [6, п. 4].

Однако до подачи в регистрирующий орган для государственной регистрации соответствующих документов учредители (участники) создаваемого хозяйственного товарищества должны:

1. согласовать с регистрирующим органом наименование хозяйственного товарищества;

2. определить предполагаемое местонахождение данной организации;

3. принять решение о создании хозяйственного товарищества и подготовить его учредительный договор [6, п. 12].

Далее следует рассмотреть особенности принятия решения о создании товарищества. Учредителям полного и коммандитного товариществ необходимо принимать такое решение в письменной форме (в виде договора о создании хозяйственного товарищества) до заключения учредительного договора. Это обеспечит лучшую организацию деятельности по созданию данного вида юридического лица. При этом следует регламентировать это решение нормами Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. № 2020-XІІ «О хозяйственных обществах» (далее - Закона «О хозяйственных обществах»), т.к. хозяйственные общества и хозяйственные товарищества во многом похожи (обе организации являются коммерческими, их уставной фонд разделен на доли и т.д.). Таким образом, договором о создании хозяйственного товарищества должны быть определены:

1) порядок осуществления учредителями совместной деятельности по созданию хозяйственного товарищества, их права и обязанности по созданию хозяйственного товарищества, в том числе порядок подготовки проекта учредительного договора хозяйственного товарищества;

2) распределение между учредителями обязанностей по подготовке к государственной регистрации хозяйственного товарищества, в том числе по согласованию в установленном порядке его наименования, открытию временного счета для аккумуляции денежных средств, предназначенных для формирования его уставного фонда, по совершению иных действий;

3) размер уставного фонда, порядок внесения вкладов в него;

4) юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые будут осуществлять оценку стоимости неденежного вклада в уставный фонд хозяйственного товарищества или проводить экспертизу достоверности оценки стоимости неденежного вклада в уставный фонд хозяйственного товарищества;

5) учредитель хозяйственного товарищества, уполномоченный на подписание заявления о государственной регистрации, в случае, если количество учредителей товарищества более трех и ими принято решение уполномочить одного из них на подписание указанного заявления;

6) порядок созыва и проведения учредительного собрания.

Необходимо отметить, что нельзя факт заключения учредительного договора рассматривать в качестве решения о создании хозяйственного товарищества, т.к. в учредительном договоре в основном предусматриваются нормы не о создании, а о деятельности данной организации (цель деятельности, порядок управления деятельностью, порядок распределения прибыли хозяйственного товарищества между его участниками). Помимо этого, после государственной регистрации юридического лица такое решение (в том числе выраженное в виде договора о создании хозяйственного товарищества) прекращает свое действие, в то время как учредительный договор продолжает существовать.

Также необходимо отметить, что договор о создании хозяйственного товарищества нельзя рассматривать как предварительный договор. В соответствии со ст. 399 ГК Беларуси по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной (в данном случае - учредительный) договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Однако, представляется, что договор о создании хозяйственного товарищества далеко не обязательно должен содержать сведения о существенных условиях учредительного договора (в том числе о наименовании хозяйственного товарищества, месте его нахождения). Он направлен на организацию деятельности по созданию данного юридического лица, которая включает в себя деятельность по согласованию наименования товарищества, определению места, где оно будет находиться. Т.е. на момент заключения договора о создании хозяйственного товарищества вполне возможно, что наименование и место нахождения данной организации товарищами не определены, а поэтому их невозможно указать в данном соглашении. Также если применять норму об обязательности согласования в предварительном договоре всех условий основного договора, то, следовательно, вклады в уставный фонд должны быть определены и оценены уже на момент принятия решения о создании товарищества. Однако возникает вопрос, как избежать ситуации, при которой будущий товарищ приобретет и оценит имущество специально для деятельности товарищества, а решение (предварительный договор) принято не будет. Помимо всего, в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Однако в договоре о создании хозяйственного товарищества такой срок, представляется, не рекомендуется указывать, т.к. процесс создания юридического лица является достаточно сложным, и привязывать окончание всех действий по его созданию к конкретной дате не достаточно целесообразно. Участники могут не успеть к определенному сроку заключить учредительный договор, а тогда, если рассматривать договор о создании хозяйственного товарищества как предварительный, обязательства, предусмотренные таким договором, будут прекращены по окончании такого срока, и хозяйственное товарищество не будет сформировано. Можно в рассматриваемом соглашении обозначить ориентировочные сроки выполнения действий по созданию данного юридического лица. Таким образом, если применять к решению о создании хозяйственного товарищества нормы о предварительном договоре, то возникнет противоречие между ст. 11 Закона «О хозяйственных обществах», которую следует к данным правоотношениям применять по аналогии, и нормой прямого действия, в частности ст. 399 ГК Беларуси о предварительном договоре по отношению к учредительному договору товарищества, который в отличие от устава является договором.

Так как хозяйственное товарищество является юридическим лицом, то должно действовать на основании учредительных документов, которыми для разных видов юридических лиц являются устав или учредительный договор. Для хозяйственного товарищества учредительным документом, на основании которого оно действует, является учредительный договор [5, ст. 67].

Необходимо отметить, что учредительный договор представляет собой гражданско-правовой договор многостороннего характера, один документ, подписанный всеми сторонами. Он обязателен для учредителей, создавших на его основе коммерческую организацию. В то время как некоторые авторы считают, что устав представляет собой особый локальный нормативный правовой акт, который обязателен как для учредителей соответствующего юридического лица, так и третьих лиц, которые вступают с такой организацией в гражданские правоотношения [7, с. 59]. Однако такое определение устава представляется достаточно спорным. Устав можно рассматривать как учредительный правоустанавливающий документ, в котором учредителями определяются взаимные права и обязанности, а также права и обязанности юридического лица. Согласно другой точке зрения устав - особый корпоративно-правовой договор, так как для обретения им юридической силы необходима воля нескольких лиц. Что же касается понятия локальный нормативный правовой акт, то оно вообще не удачно. Таким актом может именоваться коллективный договор в трудовом праве.

В учредительном договоре юридического лица должны определяться:

1) наименование юридического лица;

2) место его нахождения;

3) цели деятельности;

4) порядок управления деятельностью юридического лица. Органом управления хозяйственным товариществом является, как правило, общее собрание участников [8, с. 33]. Однако в учредительном договоре участники могут предусмотреть и другие органы управления (комиссии, комитеты);

5) иные сведения, предусмотренные законодательством [5, ст. 48].Существуют положения, касающиеся только учредительного договора. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Кроме вышеуказанных сведений в учредительном договоре должны определяться:

1) условия и порядок распределения прибыли и убытков;

2) условия и порядок выхода участников из его состава;

3) иные сведения, предусмотренные законодательством [5, ст. 48].

Необходимо отметить, что учредительный договор как учредительный документ используется в хозяйственном товариществе, а в большинстве остальных организационно-правовых форм юридического лица используется только устав. Это, представляется, связано с тем, что хозяйственное товарищество ближе всего к объединению лиц, чем имущества. Это переходная форма от договора о совместной деятельности (простого товарищества) к юридическому лицу. В данной форме юридического лица больше связи между участниками, чем в остальных видах юридического лица. С этим и связаны особенные требования к учредительному договору (являющиеся для него существенными), касающиеся: распределения между участниками прибыли и убытков; выхода участников из состава участников организации и т.д. Несоблюдение этих требований, представляется, влечет признание учредительного договора незаключенным.

Последствием признания учредительного договора незаключенным до государственной регистрации хозяйственного товарищества будет отсутствие юридической силы такого договора. В связи с чем у учредителей возникнет необходимость заключить учредительный договор заново, с включением в него всех существенных условий, с соблюдением всех требований законодательства. В противном случае порядок создания хозяйственного товарищества будет нарушен, поэтому указание в заявлении о соблюдении порядка создания юридического лица не будет соответствовать действительности. Следовательно будет иметь место оформление заявления о государственной регистрации с нарушением требований законодательства, что является основанием для не осуществления уполномоченным сотрудником регистрирующего органа государственной регистрации хозяйственного товарищества. Если же учредительный договор будет признан незаключенным после государственной регистрации хозяйственного товарищества, то в последствии возможно признание решения о его государственной регистрации недействительным (если можно признать представление в регистрирующий орган незаключенного учредительного договора (недействующего, т.е. не имеющего места в действительности) представлением сведений, несоответствующих действительности) или ликвидацией хозяйственного товарищества за грубое нарушение законодательных актов (если таковым можно признать действие юридического лица без учредительного документа) и взысканием полученных субъектом хозяйствования доходов в местный бюджет или перезаключением указанного договора). Также данный договор (как и другое любое соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей) может быть признан судом недействительным. Так, суд может установить факт ничтожности положения учредительного договора, которое противоречит императивной норме закона (например, положения, ограничивающего право участника хозяйственного товарищества лично знакомиться с документацией данной организации). Последствием признания учредительного договора недействительным как до государственной регистрации хозяйственного товарищества, так и после нее будет аналогичны последствиям признания данного договора незаключенным, т.к. в обоих случаях договор не будет иметь силы с момента осуществления сторонами действий по его заключению. Все имущество, внесенное товарищами (коммандитами) в уставной фонд товарищества должно быть возвращено учредителям, имущество, полученное от деятельности организации, представляется, должно быть распределено между товарищами (коммандитами) в соответствии с их долями в уставном фонде товарищества. Если же в нарушениях, повлекших недействительность учредительного договора будет вина учредителей, то все имущество товарищества должно поступить в доход государства.

Рассмотрим отдельные виды хозяйственных товариществ. Полное товарищество - товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и солидарно друг с другом несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества [5, ст. 66].

Полное товарищество характеризуется следующими признаками:

- является коммерческой организацией и представляет собой объединение лиц, а не только имущества;

- полные товарищи участвуют в делах товарищества не только имущественным вкладом, но и обязательным личным вкладом;

- отношения между участниками носят лично-доверительный характер;

- всегда открытое, т.е. участники известны третьим лицам;

- лицо может быть участником только одного полного товарищества;

- фирменное наименование полного товарищества должного содержать имена (наименования) всех его участников, а также слова «полное товарищество» либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов «и компания» и «полное товарищество» [10, с. 63]. Если товарищей много, то на практике проблематично использование наименования с указанием всех участников [10, с. 47]. Включение в наименование товарищества фамилий свидетельствует о неразрывную связь участников с данной организацией, что подтверждает внутреннюю противоречивость придания товариществу статуса юридического лица. Невключение в фирменное наименование товарищества фамилий всех его участников нарушает принцип «истинности фирмы полного товарищества», т.к. участники хозяйственного оборота не имеют информации обо всех участниках. Однако на устойчивость полного товарищества это не влияет. Несмотря на то, что фирменное наименование ГК Беларуси относит к средствам индивидуализации участников гражданского оборота, наименование хозяйственного товарищества данную функцию не выполняет, т.к. указываются в нем не все участники организации [2, с. 238]. В случае выхода, исключения участника, фамилия которого указана в фирменном наименовании товарищества, возникает необходимость изменить наименование организации, в рекламу, продвижение на рынке которой вложены значительные средства. Наиболее простым выходом из указанной ситуации является включение в состав лица с той же фамилией, наименованием [2, с. 239].

Данный вид организации использовался предпринимателями в сфере производства и обмена товарами в период «новой экономической политики». Нормы о полном товариществе содержались в Гражданском кодексе Белорусской Советской Социалистической Республики 1923 года [11, с. 89]. В настоящее время полные товарищества сосредоточены преимущественно в сельском хозяйстве и сфере услуг и представляют собой, как правило, небольшие по размерам предприятия, деятельность которых достаточно легко контролируется их участниками.

Участниками полного товарищества могут быть индивидуальные предприниматели или коммерческие юридические лица [5, ст. 63].

Любой гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, вправе быть полным товарищем, однако для отдельных категорий граждан законодательством установлены ограничения. Например, в соответствии со ст. 22 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 г. № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» (далее - Закона о государственной службе), государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, а также принимать участие лично или через доверенных лиц в управлении коммерческой организацией [12, ст. 22].

Минимальное количество участников полного товарищества составляет два: два полных товарища.

Необходимо отметить, что полные товарищества нельзя назвать прочными видами коммерческих организаций. Проблема заключается во множественных возможных разногласиях между участниками: управленческих, инвестиционных, сбытовых и т.д. Полные товарищества наиболее предпочтительны, когда их участники:

1) имеют необходимость консолидации предпринимательской деятельности нескольких лиц или же отдельных составляющих какого-либо одного вида предпринимательской деятельности: один товарищ производит продукцию, а другой реализует ее, в том числе с привлечением наемных работников каждого из них либо товарищества;

2) стремятся к одинаковому участию в капитале;

3) контролируют риск полной личной ответственности [10, с. 49].

Создание полного товарищества включает в себя этапы:

- государственная регистрация будущих участников в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческих организаций;

- заключение учредительного договора;

- принятие решения о создании товарищества;

- внесение вкладов в уставной фонд;

- государственная регистрация полного товарищества.

Таким образом, для того, чтобы стать полным товарищем, физическое лицо должно пройти две процедуры государственной регистрации: полного товарищества и (до этого) в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому представляется необходимым дополнить часть 1 статьи 63 Гражданского кодекса положением следующего содержания: «государственная регистрация полных товарищей, не имеющих на момент государственной регистрации товарищества статуса индивидуального предпринимателя, должна осуществляться одновременно с государственной регистрацией товарищества» [13, с. 299]. Однако при его реализации возникнет ряд вопросов, которые необходимо будет разрешить:

- если в отношении индивидуального предпринимателя действует мораторий на обращение за государственной регистрацией, предусмотренный Декретом №1, то это автоматически исключит регистрацию не только этого индивидуального предпринимателя, но и товарищества. Этот вопрос следует урегулировать диспозитивной нормой об изменении (расторжении) учредительного договора по их требованию в случае сокрытия факта установления моратория на обращение за государственной регистрацией для одного из индивидуальных предпринимателей.

- сведения о фактах, имеющих значение для государственной регистрации индивидуального предпринимателя и товарищества различны. Возможна ситуация, при которой учредитель достоверно заявит сведения о фактах, имеющих значение для государственной регистрации товарищества, но недостоверно заявит сведения, имеющие значение для своей государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому в связи с тем, что в качестве полного товарища может быть только такое физическое лицо, которое зарегистрировано как индивидуальный предприниматель, то необходимо внести в Декрет №1 дополнительное основание для признания решения о государственной регистрации хозяйственного товарищества недействительным в связи с недействительностью решения о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

Учредительный договор полного товарищества должен содержать помимо общих вышеуказанных сведений условия о:

1) размере и составе уставного фонда товарищества;

2) размере и порядке изменения долей в уставном фонде;

3) размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов;

4) ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов [5, ст. 67].

Минимальный размер уставного фонда устанавливается самостоятельно полными товарищами.

Необходимо отметить, что до вступления в силу Декрета № 1 для полного товарищества был законодательно закреплен минимальный размер уставного фонда, который был равен 400 евро [13, с. 300]. Отмена минимального размера уставного фонда, несомненно, улучшила условия для создания данного вида юридического лица, но при этом создала дополнительные сложности в отношении субсидиарной ответственности его участников.

Теперь обратимся к особенностям государственной регистрации полного товарищества. Для этого в регистрирующий орган подается заявление. Его подачу осуществляет один из учредителей хозяйственного товарищества, уполномоченный остальными его участниками, или иное уполномоченное лицо.

Заявление о государственной регистрации хозяйственного товарищества подписывается учредителями хозяйственного товарищества. Если количество учредителей более трех, они вправе уполномочить одного из них на подписание заявления, о чем должно быть указано в документе, подтверждающем намерения о создании данной организации. Если учредителем является юридическое лицо, заявление о государственной регистрации подписывает руководитель этого юридического лица или иное лицо, уполномоченное в соответствии с учредительным договором или доверенностью действовать от имени этого юридического лица. Если учредителем хозяйственного товарищества является физическое лицо, заявление о государственной регистрации может быть подписано иным физическим лицом, уполномоченным в соответствии с доверенностью действовать от имени этого учредителя [6, п. 19].