Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

1.4 Зворотна дія як вид дії кримінального закону в часі

Поділ того чи іншого явища на види попередньо передбачає необхідність визначення критерію такої класифікації, який би став як запорукою повноти і точності такого поділу, так і показником його теоретичної і практичної значимості [147, с. 27]. Щодо поділу на види дії кримінального закону в часі за такий критерій звичайно пропонується обирати час вчинення особою злочину. В залежності від цього і в науці кримінального права, і в загальній теорії права, вважається, що існує три види дії закону в часі: негайна дія, зворотна дія та переживання (ультраактивність) [2, с. 241; 355, с. 40]. На думку Д.Н. Бахраха в залежності від того, коли настав юридичний факт, що породив правовідношення, яке регулюється законом (для кримінального права - коли було вчинено злочин) виділяються такі три типи дії закону в часі: а) перспективна дія - щодо фактів, які виникли після набуття законом чинності, фактів що породжують нові правовідносини; б) негайна - щодо фактів минулого та таких, що раніше виникли, правовідносин, якщо закон змінює права та обов'язки їх учасників з дати набуття ним чинності; в) зворотна - щодо правовідносин, які виникли до набуття законом чинності, якщо закон змінює права та обов'язки їх учасників з якоїсь більш ранньої дати, ніж дата набуття ним чинності, чи навіть з моменту виникнення самого правовідношення [17, с. 16]. Уявляється, що покладення часу вчинення злочину в основу поділу на види дії кримінального закону в часі є принципово правильним. При цьому воно, однак, потребує певного уточнення. На мій погляд, при виділення видів дії кримінального закону в часі має йтися не лише про час вчинення злочину, а про співвідношення часу вчинення злочину з моментом набуття кримінальним законом чинності. Такий висновок випливає з того, що вже потенційна дія кримінального закону залежить не лише від вчинення злочину, а й від чинності кримінального закону. Не чинний кримінальний закон, як відзначалося, діяти не може.

Питання про момент набуття чинності кримінальним законом було детально розглянуте у підрозділі 1.2. цього дослідження. Що ж до проблеми визначення часу вчинення злочину, то вона, на мій погляд, потребує власного поглибленого розгляду як в силу значимості для виділення видів дії кримінального закону в часі, так і в силу відомої суперечливості її вирішення в науці і в законодавстві. Справедливо підкреслюється, що питання про момент вчинення злочину, яке досить просто вирішується при так званому “одномоментному” його вчиненні, викликає складність в усіх випадках, коли між злочинним діянням та його результатом є розрив у часі; коли є розрив у часі між складовими частинами злочинного діяння; коли співучасники одного злочину діють у різний час; коли, нарешті, вчинюється триваючий чи продовжуваний злочин [164, с. 106]. У літературі пропонувалися різні, часто діаметрально протилежні варіанти вирішення питання про час вчинення злочину в кожній зі згаданих проблемних ситуацій.

Так, щодо часу вчинення злочину, суспільно небезпечні наслідки якого віддалені у часі від суспільно небезпечного діяння, значна кількість криміналістів дотримується позиції, відповідно до якої ним має вважатися час вчинення суспільно-небезпечного діяння, незалежно від часу настання його суспільно небезпечних наслідків [22, с. 27; 99, с. 4; 109, с. 27; 203, с. 125-127; 269, с. 18-20; 355, с. 64; 361, с. 52-53; 394, с. 17-18; 424, с. 36]. Аргументами прибічників цієї позиції на її користь є, по-перше, розуміння злочину саме як суспільно небезпечного діяння (дії або бездіяльності), що посягає на певні соціальні цінності [30, с. 46]; по-друге, неможливість у значній кількості випадків передбачення суб'єктом, який вчинив суспільно небезпечне діяння, як часу настання його суспільно небезпечних наслідків [142, с. 212], так і закону, який може бути чинним на той момент [34, с. 14]; по-третє, тим, що суб'єктивне ставлення винного до своїх вчинків пов'язане із законом, який існував на момент вчинення дії (бездіяльності) [167, с. 104]; нарешті ще й тим, що суб'єкт діяння хоч завжди і зберігає контроль над своєю поведінкою, проте не завжди може змінити наслідки, що відносяться до сфери зовнішнього світу [159, с. 15], а також вплинути на розвиток причинного зв'язку [99, с. 4].

Такий підхід знайшов певне визнання і в законодавстві низки сучасних країн, у тому числі й у КК України 2001 року. Відповідно до частини 3 статті 4 КК України “часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності”. Аналогічні положення містяться і в кримінальних кодексах деяких іноземних держав. Так, згідно частини 2 статті 9 КК Російської Федерації “часом вчинення злочину визнається час вчинення суспільно небезпечної дії (бездіяльності) незалежно від часу настання наслідків” [404]. Подібного змісту положення містяться у частині 2 статті 9 КК Республіки Білорусь [400], статті 7 КК Іспанії [398, с. 12], § 1 статті 6 КК Республіки Польща [402, с. 8] КК Республіки Польща розрізняє два моменти вчинення злочину. Якщо стосовно визначення закону, який підлягає застосуванню, часом вчинення злочину вважається час вчинення дії чи бездіяльності, то для встановлення початкового моменту відрахування строку давності притягнення до кримінальної відповідальності часом вчинення злочину вважається час настання суспільно небезпечних наслідків (§ 3 ст. 101)., § 8 КК ФРН [382, с. 251-252]. За результатами проведеного дисертантом вибіркового анкетування працівників прокуратури було встановлено, що лише 5 % з них вважають часом вчинення злочину з віддаленими наслідками час настання цих наслідків, тоді як 85 % вважають часом вчинення такого злочину час вчинення самого діяння. За результатами, отриманими іншими дослідниками, ці цифри становлять відповідно 9 % та близько 80 % (у цьому разі опитування проводилося серед працівників органів внутрішніх справ) [80, с. 55].

Проте, в науці була висунута і в законодавстві окремих країн підтримана інша позиція. Так, зокрема, О.М. Медведєв вважав, що при вирішенні проблеми, яка розглядається, слід, перш за все, виходити з поняття закінченого злочину, яким вважається відповідність скоєного усім ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Виходячи з цього, він робив висновок, що часом вчинення злочину з матеріальним складом слід вважати момент настання його суспільно небезпечних наслідків, незалежно від того, який проміжок часу минув з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння [188, с. 39]. На цій же позиції стояли і автори теоретичної моделі КК для республік Радянського Союзу [396, с. 37-38], а також ряд російських криміналістів [95, с. ІV-V; 192, с. 48; 309, с. 25]. В Україні цю позицію підтримали В.М. Василаш [46, с. 14], М.Й. Коржанський [141, с. 53] та В.М. Куц [169, с. 44]. У радянській кримінально-правовій науці думку про те, що часом вчинення злочину з матеріальним складом слід вважати час настання суспільно небезпечних наслідків, висловлювали М.І. Ковальов [121, с. 114], М.Д. Дурманов [71, с. 262] Щоправда, М.Д. Дурманов робив з цього правила два винятки: у тих випадках, коли особа при необережних діяннях не передбачала настання суспільно небезпечних наслідків і тому позбавлена була можливості їх відвернути до набуття чинності нового закону, а також коли відвернення наслідків до набуття чинності нового закону було об'єктивно неможливим. У таких випадках, вважає він, злочин слід вважати вчиненим у момент вчинення діяння [71, с. 262]. Слід, однак, відзначити, що у більш пізній своїй роботі автор вже не робить такого виключення [333, с. 60]. та, деякою мірою, Я.М. Брайнін [38, с. 135-136] Він вважав її правильною лише щодо випадків, “коли винний зберігає панування над розвитком подій і може відвернути настання шкідливих наслідків”. .

Ця ж позиція знайшла відображення і в законодавстві окремих зарубіжних країн. Так, зокрема, згідно частини 1 статті 13 КК Республіки Узбекистан “часом вчинення злочину визнається час виконання суспільно небезпечного діяння, якщо стаття цього Кодексу визначає момент закінчення злочину моментом здійснення дії або бездіяльності. Часом вчинення злочину визнається час настання злочинних наслідків, якщо стаття цього Кодексу визначає закінчення злочину моментом настання таких наслідків” [403]. За частиною 2 статті 5 КК Туркменистану “часом вчинення злочину визнається час настання його наслідків, а у випадках, коли відповідальність передбачена за сам факт передбаченої кримінальним законом дії (бездіяльності), - час вчинення цієї дії (бездіяльності)” [405, с. 184]. Відповідно до частини першої статті 4 глави 35 КК Швеції “якщо настання певного наслідку діяння є необхідною умовою для призначення санкції, то строк (давності притягнення до кримінальної відповідальності - Ю.П.) повинен вираховуватися з дня настання такого наслідку” [408, с. 167]. Нарешті, за твердженням Т.М. Клюканової кримінальний закон Фінляндії підлягає застосуванню до злочину, якщо за час чинності закону “діяння винним закінчене і в результаті цього настали наслідки, що належать до складу діяння” [118, с. 48] Слід, однак, зазначити, що фінський професор Б. Хонкасало вважав часом вчинення злочину - час вчинення суспільно небезпечного діяння, незалежно від часу настання його наслідків [337, с. 51]. При цьому сам КК Фінляндії не містить жодних вказівок щодо визначення часу вчинення злочину [452]..

Дещо менше уваги в літературі присвячено дослідженню питань про час вчинення злочину в інших зі згаданих вище проблемних ситуацій. Так, наприклад, щодо питання про час вчинення злочину, об'єктивна сторона якого складається з двох чи більше діянь, всі дослідники одностайно сходяться на тому, що ним слід вважати час вчинення останнього діяння з тих, що входять до об'єктивної сторони складу злочину [34, с. 15; 38, с. 134; 164, с. 135-136].

Більш спірним виявилося вирішення питання про час вчинення злочину співучасниками. Прибічники так званої акцесорної теорії співучасті вважають, що моментом вчинення злочину організатором, підбурювачем і пособником слід вважати “момент вчинення виконавцем суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною КК України” [46, с. 15. Див. також: 38, с. 137; 71, с. 263; 121, с. 117; 333, с. 60; 334, с. 65]. П.Ф. Тельнов на користь ідеї про єдиний час (як і місце) вчинення злочину співучасниками, якими є час і місце виконання об'єктивної сторони виконавцем, наводив той аргумент, що “фактичний вплив підбурювача, організатора та пособника не обмежується моментом і часом виконання їх функцій… Їх діяння чинять реальний вплив на весь процес спільного вчинення злочину і втілюються у діях виконавця” [350, с. 142]. А як писав О.М. Медведєв, “при вирішенні цього питання слід виходити з того, що діяння, які розглядаються (діяння організатора, підбурювача та пособника злочину - Ю.П.) не мають власних санкцій і тягнуть покарання за тими ж статтями, що застосовуються … за дії виконавця злочину” [188, с. 42]. Критикуючи такий підхід О.І. Бойцов та Б.В. Волженкін вказують, що “кожен зі співучасників виконує свій склад злочину, який характеризується своїми об'єктивними ознаками”. Тому вони пропонують вважати часом вчинення злочину співучасниками час безпосереднього вчинення ними власних дій, а не час вчинення злочину виконавцем [32, с. 73; 34, с. 11-12]. Думку про те, що часом вчинення злочину організатором, підбурювачем та пособником є час безпосереднього вчинення ними своїх діянь, а не час вчинення діяння виконавцем, висловлювали й інші криміналісти [23, с. 11; 130, с. 16; 164, с. 107].

Визначаючи момент вчинення триваючого і продовжуваного злочинів, криміналісти звичайно посилаються на відому постанову Пленуму Верховного Суду СРСР, який свого часу визначив, що “триваючий злочин починається з моменту вчинення злочинної дії (бездіяльність) і закінчується внаслідок дії самого винуватого, направленої на припинення злочину, або настання подій, що перешкоджають вчиненню злочину (наприклад, втручання органів влади)”. Початком продовжуваного злочину, як вважав Верховний Суд СРСР, “належить вважати вчинення першої дії з числа декількох тотожних дій, що складають один продовжуваний злочин а кінцем - момент вчинення останньої злочинної дії” [230, с. 83]. Позицію пленуму про те, що моментом вчинення і триваючого, і продовжуваного злочинів слід в обох випадках вважати момент закінчення протиправної поведінки особи, підтримали М.І. Ковальов [121, с. 112], Ю.Г. Ляпунов [179, с. 16], А.М. Ришелюк [211, с. 14, 18] та деякі інші вчені. Інші криміналісти підходять до проблеми визначення моменту вчинення кожного з названих видів злочинів диференційовано. Так, на думку А.Н. Комісарова [387, с. 39] та З.А. Незнамової [392, с. 37] часом вчинення триваючого злочину слід вважати час вчинення суспільно небезпечного діяння, з якого починається так званий “злочинний стан” особи, незалежно від того, коли цей стан буде завершено. Часом же вчинення продовжуваного злочину згадані автори вважають час вчинення останнього із запланованих особою діянь, що складають такий злочин.

Така різноплановість вирішення вказаних проблем пояснюється, на мій погляд, відсутністю єдиних методологічних засад при підході до встановлення часу вчинення злочину у кожній з цих ситуацій. Кожен дослідник, що береться за нього, кожну окрему з наведених ситуацій вирішує, як правило, окремо, не встановлюючи якихось спільних моментів з іншими ситуаціями, а також з так званими “одномоментними” злочинами. Така конкретизація, а в окремих випадках навіть казуалізація досліджень не дозволяє, на моє переконання, дійти у ньому відносно аргументованої істинності. Саме тому вирішення питання про час вчинення злочину повинне відбуватися на певному рівні наукової абстракції. Інакше кажучи, повинне бути вирішене питання про час вчинення злочину взагалі, незалежно від будь-яких його особливостей, а вже потім повинні бути досліджені особливості прояву запропонованого рішення щодо окремих видів злочинів За твердженням М.І. Блум такі пропозиції ще на початку ХХ століття висловлювали німецькі криміналісти Герланд і Франк [23, с. 4].

При вирішенні цього питання слід виходити, перш за все, із вже давно визнаної кримінально-правовою наукою диференціації понять “злочин” і “склад злочину”. Як відомо “злочин” та “склад злочину” співвідносяться як явище та юридичне поняття про нього: злочин це конкретне суспільно небезпечне діяння, вчинене у певній обстановці, місці і часі, яке відрізняється від всіх інших злочинів даного виду багатьма особливостями; склад же злочину - це юридичне поняття, що об'єднує найбільш значні, типові та універсальні ознаки злочину [151, с. 80] У науці ще не досягнуто єдності у поглядах на те, що ж є складом злочину, і де він міститься. Так, В.М. Кудрявцев, А.А. Піонтковський, А.Н. Трайнін вважають, що склад злочину - це сукупність передбачених кримінальним законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, що характеризують певне суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, і ознаки фактично скоєного діяння можуть лише відповідати йому [158, с. 59-61; 166, с. 89; 365, с. 59-60]. Деякі інші вчені вважають, що склад злочину - це взагалі наукова абстракція, законодавче поняття про злочин [62, с. 97; 97, с. 27]. Я.М. Брайнін, Н.Ф. Кузнецова та деякі інші автори звертають увагу на те, що склад злочину - це не лише сукупність передбачених кримінальним законом ознак (так званий “юридичний (або - законний) склад”), а й сукупність ознак конкретного вчиненого діяння, які відповідають ознакам, передбаченим законом (так званий “фактичний склад”) [37, с. 106; 161, с. 36-38]. Нарешті І.А. Ребане вважає, що склад злочину - це і є сама відповідність ознак фактично скоєного діяння ознакам, що передбачені кримінальним законом [305, с. 21] Не вдаючись до детального аналізу та критики висловлених позицій, оскільки це завдання виходить за межі даного дослідження, відзначу, що найбільш аргументованою та придатною для подальшого використанні на разі уявляється точка зору, відповідно до якої склад злочину розуміється як передбачена кримінальним законом сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, що визначають те чи інше діяння як злочин (юридичний склад), і яким таке діяння може відповідати (фактичний склад), однак не містити їх. У цьому зв'язку потребує подальшого обговорення положення частини 1 статті 2 КК України, відповідно до якої “підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить (курсив мій - Ю.П.) склад злочину, передбаченого цим Кодексом”.. Очевидно, що розрізнення понять “злочин і “склад злочину” дозволяє розрізнити і час вчинення злочину та час, з якого у діяння будуть наявні всі ознаки, які підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого кримінальним законом, тобто відповідно фактичний та юридичний час вчинення злочину.

З точки зору своєї соціального сутності злочин являє собою один із видів перетворювальної діяльності людини, оскільки вчиняючи злочин суб'єкт здійснює в об'єкті певні деструктивні зміни чи створює своєю діяльністю передумови для таких змін [186, с. 5]. Оскільки злочин - це фактично вчинене особою суспільно небезпечне і кримінально протиправне діяння, яке, як слушно вказує С.В. Землюков завжди має свої суспільно небезпечні наслідки [92, с. 4, 14], то фактично повністю виконаним (вчиненим) злочин буде лише з моменту настання цих суспільно небезпечних наслідків. Відповідно і склад такого злочину повністю виконаним буде лише тоді, коли його суспільно небезпечні наслідки будуть відповідати суспільно небезпечним наслідкам діяння, описаним у кримінальному законі. Правий був М.С. Таганцев, коли писав, що “діяння отримує значення закінченого злочинного діяння як тільки-но відтворений весь його склад, що вимагається законом” [347, с. 323]. Тобто, за загальним правилом і юридичний і фактичний час вчинення злочину повинні співпадати і закінчуватися з моменту настання передбачених кримінальним законом суспільно небезпечних наслідків діяння. Саме з цього моменту вчинене особою діяння набуває значення юридичного факту, який породжує кримінально-правове відношення (у широкому сенсі). С.Ф. Кечек'ян відзначав, що лише повне виконання юридичного факту тягне виникнення, зміну чи припинення правовідношення [114, с. 160-161].

Таким чином, загальне правило визначення часу вчинення злочину є таким: моментом його вчинення слід вважати момент, з якого реально вчинене особою суспільно небезпечне діяння стає відповідати всім передбаченим кримінальним законом ознакам того чи іншого складу злочину. У зв'язку з цим, не може бути визнане обгрунтованим положення частини 3 статті 4 КК України про те, що “часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності”. По-перше, воно стосується лише проблеми визначення часу вчинення так званого дистанційного злочину і не наділене необхідною універсальністю. Досить складним буде його застосування для визначення часу вчинення, наприклад, триваючих чи продовжуваних злочинів. По-друге, це визначення не узгоджується із запропонованим правилом визначення часу вчинення злочину як часу, з якого діяння особи відповідає всім ознакам складу злочину. З огляду на це, уявляється за можливе запропонувати таку нову редакцію частини 3 статті 4 КК України: “Часом вчинення злочину визнається момент, з якого вчинене особою діяння відповідає всім ознакам складу злочину, передбаченого цим Кодексом”.

Відомо, однак, що суспільно небезпечні наслідки злочину з тих чи інших причин не завжди відображаються у складі злочину, передбаченого кримінальним законом, не знаходять у ньому свого описання. У цьому зв'язку в науці прийнято розподіляти закінчені злочини на дві категорії: на злочини з “матеріальним” складом та злочини з “формальним” складом [123, с. 17] Слід погодитися з висловленими М.І. Бажановим та М.Д. Дурмановим судженнями про маловдачність термінів “формальний” і “матеріальний” склади злочинів [12, с. 37; 72, с. 42]. Вони використовуються в цій роботі лише з огляду на те, що вони устоялися в науці і цілком однозначно розуміються.. Формальні склади злочинів не містять описання суспільно небезпечних наслідків, а тому реально вчинене особою діяння буде відповідати ознакам злочину з формальним складом раніше фактичного настання цих наслідків - з моменту вчинення самого діяння Тут мається на увазі так зване “діяння у вузькому сенсі”, як одна з ознак об'єктивної сторони складу злочину, а не як синонім злочину (“діяння у широкому сенсі”) [448, с. 3].. Тому моментом вчинення злочину з формальним складом слід вважати момент, з якого вчинене особою діяння буде відповідати всім ознакам такого складу, тобто момент закінчення самої суспільно небезпечної дії чи бездіяльності Саме такі аргументи на користь визнання часом вчинення злочину з формальним складом часу вчинення самого суспільно небезпечного діяння вже наводилися деякими криміналістами [30, с. 38; 71, с. 261]..

З іншого боку, суспільно небезпечні наслідки, описані в матеріальному складі злочину, в окремих випадках можуть або не наставати зовсім, або наставати через деякий, іноді досить значний, проміжок часу після вчинення суспільно небезпечного діяння. Таким чином, фактично скоєне особою діяння не повністю відповідає матеріальному складові описаного в кримінальному законі злочину. І це є цілком нормальним з точки зору розуміння соціальної сутності злочину як об'єктивного явища. “Події, - писав відомий російський філософ І.О. Ільїн, - “не спитавшись” у норм, виникають, розвиваються і закінчуються за законами “причинної необхідності”, незалежно від того, чи були вони передбачені правовими нормами і “схоплені” ними з їх “юридичними наслідками” чи ні” [98, с. 109-110]. Законодавець, розуміючи таку соціальну природу злочинного діяння, в окремих випадках намагається “схопити” її. Це, зокрема, виявляється у визнанні того, що вчинення незакінченого злочину (готування чи замаху) має повний, закінчений склад відповідно готування до злочину та замаху на злочин. Діяння особи, що хоч і не призвело до настання тих суспільно небезпечних наслідків, які описані в законі, тим не менше, з моменту його вчинення підпадає під всі ознаки так званого незакінченого злочину. У зв'язку з цим, уявляється за необхідне підтримати позицію тих криміналістів, які вважають часом вчинення готування до злочину та замаху на злочин момент, з якого реально вчинене особою діяння буде відповідати всім ознакам такого незакінченого злочину, тобто момент, відповідно, вчинення діяння, спрямованого на створення умов для вчинення злочину чи безпосередньо спрямованого на його вчинення [1, с. 12-19].

Якщо при вчиненні особою готування до злочину чи замаху на злочин його суспільно небезпечні наслідки не наступають (оскільки злочин не завершений), то при так званих дистанційних злочинах суспільно небезпечні наслідки наступають завжди, хоча й через певний проміжок часу. Тому щодо таких злочинів запропоноване загальне правило визначення часу вчинення злочину не має жодних особливостей порівняно з тим, як воно застосовується до злочинів з матеріальним складом, що вчинюються “одномоментно”. Часом вчинення таких злочинів повинен визнаватися час настання суспільно небезпечних наслідків вчиненого особою діяння, бо лише з цього часу реально вчинене особою діяння (в широкому сенсі) буде відповідати всім ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом.

Запропоноване правило визначення часу вчинення злочину дозволяє й підтримати позицію тих криміналістів, які диференційовано підходять до визначення часу вчинення триваючих та продовжуваних злочинів. Очевидно, що склад триваючого злочину є повністю виконаним з моменту початку так званого “злочинного стану особи”. Як тільки-но особа, наприклад, прийняла на зберігання вогнепальну зброю, з того ж моменту вона вже вчинила закінчений злочин, передбачений частиною 1 статті 236 КК України. Тривалість подальшого зберігання цієї зброї жодним чином не впливає на відповідність діяння особи ознакам складу злочину, передбаченого цією статтею, і може мати значення лише при призначенні їй покарання. Навпаки, склад продовжуваного злочину повністю буде наявнім з моменту вчинення особою останнього з низки тотожних діянь, що становлять цей злочин, оскільки лише з вчиненням останнього діяння повністю наступлять суспільно небезпечні наслідки цього діяння. Таким чином, часом вчинення продовжуваного злочину слід визнавати час вчинення особою останнього із задуманих нею діянь, що становлять цей злочин.

Що ж до визначення моменту вчинення злочину співучасниками, то слід, очевидно, виходити з того, що кожен з них підлягає відповідальності за діяння, вчинене ним особисто, а кваліфікація діяння одного співучасника (організатора, підбурювача чи пособника) залежно від діяння іншого (виконавця), як це пропонується прихильниками акцесорної теорії співучасті, є окремим випадком прояву недопустимої у кримінальному праві України відповідальності за дії іншої особи. На мій погляд, діяння, вчинене виконавцем, має розглядатися як спеціального виду суспільно небезпечний наслідок діяння, вчиненого організатором, підбурювачем чи пособником Цю ідею раніше висловив Е.Т. Борисов [394, с. 12].. Отже, діяння організатора, підбурювача та пособника є закінченими з моменту вчинення особою відповідно організаторських, підбурювачських чи пособницьких дій, незалежно від того, коли вчинив злочин виконавець, і чи взагалі він його вчинив. Якщо ж підтримати протилежну позицію і визнати часом вчинення злочину співучасниками час вчинення діяння виконавцем, то не виключена ситуація, коли буде притягнута до кримінальної відповідальності як співучасник особа, яка вчинила діяння, що в момент його вчинення ще не було злочином, і криміналізоване лише до моменту вчинення діяння виконавцем злочину.

Встановивши, таким чином, час вчинення особою злочину, та знаючи час набуття чинності кримінальним законом, можна стверджувати, що якраз різна їх часова послідовність і дозволяє виділити види дії кримінального закону в часі. Теоретично мислимі два послідовних часових співвідношення часу вчинення злочину та моменту набуття чинності кримінальним законом: або кримінальний закон може набути чинності раніше часу вчинення злочину, або злочин може бути вчинено раніше моменту набуття чинності кримінальним законом Третій варіант - одномоментне вчинення злочину і набуття чинності кримінальним законом практично є надзвичайно рідкісним. Уявляється, однак, що навіть, якщо така ситуація буде мати місце, до неї повинні застосовуватися ті ж правила, які застосовуються у випадку вчинення злочину після набуття чинності кримінальним законом.. Якщо кримінальний закон набуває чинності раніше вчинення злочину, то в такому разі має місце пряма дія кримінального закону в часі. Вчинення злочину породжує кримінально-правове відношення (у широкому сенсі) і зумовлює потенційну дію кримінального закону. Тобто, пряму дію в часі кримінальний закон має лише відносно тих кримінальних правовідносин, які виникли пізніше, аніж він набув чинності. На цьому, до речі, наголошує в одному зі своїх рішень і Конституційний Суд України, який відзначає, що коли закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, то “вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності” [284]. В такому розумінні прямою дією кримінального закону в часі є й дія вже скасованого закону (так звана “ультраактивність” чи “переживання” кримінального закону), яка досить часто виділяється на одному рівні з прямою та зворотною дією кримінального закону в часі. Очевидно, що жодних відмінностей така дія закону від прямої не має, а тому не має сенсу її окремо виділяти. Якщо ж закон набуває чинності пізніше, аніж було вчинено злочин, то в такому разі можна говорити про зворотну дію кримінального закону в часі В цьому плані слід відзначити високу точність термінів “пряма” та “зворотна” дія кримінального закону. Звичайно, вони не повинні сприйматися буквально і розумітися як дія закону “вперед” і “назад”. Їх точність полягає у правильному відображенні критерію, покладеного в основу виділення цих видів дії кримінального закону. Дійсно, якщо злочин було вчинено після набуття кримінальним законом чинності, то має місце пряма послідовність: закон > злочин > дія закону. Якщо ж злочин було вчинено до набуття законом чинності, то така послідовність зворотна: злочин > закон > дія закону.. “Питання про зворотну силу кримінального закону, - писав Я.М. Брайнін, - це питання про можливість застосування кримінального закону за злочин, передбачений цим законом, але вчинений до його видання” [36, с. 163]. І Конституційний Суд України також відзначає, що “суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності” [373]. При цьому, однак, необхідні певні застереження, пов'язані з особливостями зворотної дії закону в часі порівняно з прямою дією.

Перша така особливість полягає в тому, що якщо при прямій дії закону в часі кримінальне правовідношення виникає як наслідок цієї дії, то при зворотній дії закону в часі сама зворотна дія є наслідком існування кримінального правовідношення на момент набуття новим кримінальним законом чинності. Тобто, новий кримінальний закон повинен набути чинності у момент, коли кримінальне правовідношення вже виникло, але ще не припинилося. Такий висновок зумовлюється тим загальнотеоретичним положенням, що, новий публічно-правовий закон не може надати значення юридичного факту дії чи події, яка відбулася до набуття ним чинності і не визнавалася таким на момент її виникнення. Отже, діяння, вчинене особою, має бути визнане злочином (а лише такий юридичний факт зумовлює будь-який вид дії кримінального закону) на момент його вчинення. Якщо ж вони визнане таким на момент його вчинення, то з часу його вчинення вже існує кримінальне правовідношення. Кримінальне правовідношення, яке виникло до моменту набуття чинності кримінальним законом, у разі його зворотної дії не повинно й припинитися на момент набуття законом чинності. Дія кримінального закону, як відзначалося, можлива лише в рамках кримінального правовідношення, а тому припинення правовідношення унеможливлює будь-яку дію кримінального закону, в тому числі - й зворотну.

Друга особливість зворотної дії кримінального закону в часі порівняно з прямою дією полягає в тому, що вона має місце з моменту набуття кримінальним законом чинності, а не з моменту вчинення особою злочину. Такий висновок заперечувався багатьма юристами. Так, А.О. Тілле розумів під зворотною дією кримінального закону “таку його дію на правовідношення, за якої закон вважається таким, що існував у момент виникнення правовідношення” [355, с. 96]. На думку В.А. Туманова “про зворотну силу мова могла б йти … лише у тому разі, якби нові правові наслідки мали б місце з того моменту, коли утворився даний правовий склад” [369, с. 142]. Уявляється, однак, що міркування А.О. Тілле та В.А. Туманова є недостатньо аргументованими.

Відомо, що час, як форма буття матерії, є одномірним і односпрямованим. Фізично неможливо повернутися в часі на більш чи менш значний період назад і змінити те, що вже відбулося. З моменту, коли був вчинений злочин, почав діяти кримінальний закон, який був чинний на той час. Така дія закону вже об'єктивно відбулася і зробити те, що було, таким, якого не було, не під силу нікому і нічому, в тому числі й новому кримінальному закону. Старий кримінальний закон діяв для певного правовідношення протягом всього часу аж до втрати ним чинності. І лише з цього моменту, оскільки ще не втратив значення юридичного факту вчинений особою злочин, починається потенційна дія щодо існуючого кримінального правовідношення нового кримінального закону. Поза межами ж кримінального правовідношення, кримінальний закон не може мати дії, у тому числі й зворотної. З огляду на це не уявляється за можливе підтримати позицію тих правознавців, які вважають, що “від надання законові зворотної дії слід відрізняти застосування закону до правовідносин, що виникли до його видання, але продовжують існувати після його видання” [353, с. 456].

Не можна погодитися з Є.М. Журавльовою у тому, що застосування кримінального закону до злочинів, вчинених до набрання ним чинності, якщо вони досі не були розглянуті, є прямою (автор пише - негайною) дією кримінального закону [80, с. 39]. Для зворотної дії кримінального закону в часі не має принципового значення те, на якому етапі розвитку знаходиться кримінальне правовідношення, яке виникло до набуття ним чинності. Як вже відзначалося, дія кримінального закону, яка полягає у визначенні повноваження одного з учасників цього правовідношення (держави) проявляється на всіх його етапах, як тоді, коли таке повноваження ще є потенційним, так і тоді, коли воно стає реальним, так і, нарешті, тоді, коли воно реалізується.

Таким чином, зворотну дію кримінального закону в часі можна визначити як зміну новим кримінальним законом в існуючому на момент набуття ним чинності кримінальному правовідношенні повноваження держави щодо визнання вчиненого особою діяння злочином чи покладення на таку особу кримінальної відповідальності. Тобто, зворотна дія нового кримінального закону полягає у впливі на юридичний зміст існуючого кримінального правовідношення, зміні його в результаті такого впливу і зумовлює подальшу зміну фактичного змісту цього правовідношення.

Розділ 2. Обґрунтування та підстави зворотної дії кримінального закону в часі

2.1 Обґрунтування зворотної дії кримінального закону в часі

Законодавство сучасних демократичних країн світу, у переважній більшості, передбачає можливість надання зворотної дії лише таким кримінальним законам, які скасовують злочинність діяння чи пом'якшують кримінальну відповідальність. Ця ж позиція поділяється і більшістю юристів-криміналістів. Тим не менше, попри таку практично одностайність з цього питання, і в загальній теорії права, і в науці кримінального права досі, як правило, залишається поза увагою питання про юридичне обгрунтування зворотної дії кримінального закону. Стверджуючи, що більш м'який кримінальний закон повинен мати зворотну дію, переважна більшість авторів при відповіді на питання про те, чому кримінальний закон взагалі може мати зворотну дію, а також які саме кримінальні закони можуть її мати, звертається до найрізноманітніших арґументів, як правило, не юридичного характеру. Ще М.С. Таганцев звернув на це увагу, справедливо вказавши, що “виняток, який допускається для більш м'яких законів, обгрунтовується вкрай по-різному” [347, с. 118]. Хоча, можливо, в даному випадку має місце саме така ситуація, щодо якої М. Монтень якось сказав, що “обгрунтувати споконвічні та всім відомі істини не так вже й просто” [198, c. 126].

Загалом, сформульовані в літературі підходи до обгрунтування зворотної дії кримінального закону зводяться до двох основних груп. Перша група аргументів на її користь полягає в тому, що надання зворотної дії більш м'яким кримінальним законам вважається вираженням гуманізму, милосердя чи справедливості держави, її піклуванням про права людини тощо. Це, так би мовити, морально-етичний підхід до обгрунтування зворотної дії кримінального закону та визначення того, що саме більш м'які кримінальні закони повинні її мати. Друга група висловлених в літературі аргументів стосується проблеми доцільності при застосуванні нового закону із зворотною дією (теж, як правило, більш м'якого). Такий підхід до обґрунтування зворотної дії кримінального закону слід, очевидно, назвати прагматичним.

Морально-етичне обґрунтування зворотної дії кримінального закону набуло поширення в літературі ще з ХІХ століття. Так, зокрема О. Лохвицький писав, що суд не може застосовувати скасований законодавцем закон, яким передбачалася злочинність чи більша караність діяння тому, що сам законодавець визнає його жорстоким і несправедливим [176, c. 28-29]. На думку Ф. Ліста зворотна дія більш м'якого кримінального закону встановлена законодавцем “лише за вимогами милосердя, які не можуть бути виправдані юридично, але заслуговують повного співчуття” [420, c. 96]. На цих же позиціях стояла ціла група інших вітчизняних учених-криміналістів XІX - початку XX століття: Л.С. Білогриць-Котляревський [9, c. 83, 84], Л.Є. Владимиров [49, c. 25], В.В. Єсипов [77, c. 26], П.Д. Калмиков [103, c. 351], С.П. Мокринський [197, c. 9-10], П.П. Пусторослєв [299, с. 65], В. Спасович [338, c. 73-74], М.П. Чубинський [429, c. 16-18] та інші. Ідея обґрунтування зворотної дії більш м'якого кримінального закону з позицій гуманізму та справедливості знаходила і знаходить своїх прибічників і пізніше, в тому числі - й у сьогоднішній час. Зокрема, її підтримали С.С. Алексєєв [2, c. 243], М.І. Блум [25, c. 81-82], В.М. Василаш [46, c. 16], Т.Г Даурова [68, c. 69], М.Д. Дурманов [71, c. 270; 333, c. 62], І.І. Карпець [106, c. 72], С.Г. Келіна [336, c. 45; 109, c. 36-37], В.М. Кудрявцев [158, c. 239], С.В. Сахнюк [319, c. 4], А.Є. Якубов [442, c. 62-63] та деякі інші автори.

Не менш поширеним у літературі є й так званий прагматичний підхід до обґрунтування зворотної дії кримінального закону. Той же М.Д. Дурманов в іншій своїй роботі доходить висновку про те, що зворотна дія більш м'якого кримінального закону є не лише виявом гуманізму, а й зумовлена недоцільністю застосування старого більш суворого закону. “Якщо законодавець, - писав він, - встановлює, що відносно злочинів, які будуть вчинені після видання нового закону для досягнення цілей покарання достатньо визначеного новим законом покарання, менш суворого, ніж встановлене раніше, немає підстав залишати попереднє більш суворе покарання відносно осіб, які вчинили злочини до набрання чинності більш м'якого закону” [165, c.236]. Точку зору про недоцільність застосування закону часу вчинення злочину через те, що держава визнала діяння незлочинним чи покарання за нього надмірним, поділяла ціла група криміналістів, як до М.Д. Дурманова, так і після нього, зокрема Я.М. Брайнін [36, c. 165], С. Будзинський [41, c. 41], О.А. Герцензон [389, c. 254-255], В.П. Даневський [67, c. 30], Д.А. Дріль [70, c.142], М.І. Ковальов [121, c. 121-122, 124], Е.Я. Немировський [213, c. 29], Є.В. Пржевалінський [271, c. 654], І. Сапгір [317, c. 1534], Б.С. Утевський [413, c. 20] та інші.

Очевидно, що обидва з викладених підходів містять певну раціональну ідею. Дійсно, застосування до особи, яка вчинила злочин, прийнятого пізніше більш м'якого закону, з точки зору самої цієї особи, безумовно, є гуманним заходом. З іншого боку, такий захід і суттєво економить державну кримінальну репресію, усуває її недоцільне і нераціональне використання. Разом з тим, уявляється, що гуманність та раціональність у даному випадку більше стосуються наслідків зворотної дії кримінального закону, аніж її причин. Тому сприйняти аргументи прибічників обох викладених підходів на користь обґрунтування зворотної дії кримінального закону не уявляється за можливе перш за все саме з тих причин, що вони не відповідають на питання “чому кримінальний закон може мати зворотну дію в часі?”, а стосуються виключно питання про те, яке соціальне значення такої дії. Крім того, як слушно зазначав М.С. Таганцев, посилання на загальні вимоги гуманності та справедливості, на здоровий глузд тощо є надто невловимими, щоб слугувати юридичним обґрунтуванням інституту зворотної дії в часі більш м'яких кримінальних законів [347, c. 120]. М.Й. Коржанський справедливо твердить, що “демократизм, законність, гуманізм і справедливість... до права... мають таке саме відношення, як і до економіки, політики та всіх інших сфер суспільного життя. Вони позбавлені будь-якого практичного значення для правової дійсності, оскільки не можуть мати якого-небудь практичного застосування чи використання, реалізації. Ніхто й ніде не може вимагати їх конкретного виконання і ніхто не може нести відповідальності за їх порушення” [140, c. 69]. Такі міркування видаються не позбавленими рації. Дійсно, той чи інший інститут законодавства повинен мати саме юридичне обґрунтування свого існування. Саме тому аргументи на користь зворотної дії кримінального закону слід шукати не в найзагальніших суспільно-філософських категоріях, а в царині юридичної матерії.

Слід відзначити, що засади такого підходу просліджуються в роботах окремих юристів. Думку про те, що зворотна дія більш м'якого кримінального закону “ґрунтується не лише на міркуваннях гуманності, але й на правильному розумінні з боку держави розмірів та меж своєї каральної влади” висловив свого часу ще М.П. Чубинський [429, c. 18]. Дійсно, саме з розуміння обмеженості державного втручання в життя особи та суспільства (меж влади держави) та пріоритетності і домінування прав людини над законами держави і повинне виводитися обґрунтування зворотної дії більш м'якого кримінального закону.

Як було показано у попередньому розділі цього дослідження, зворотну дію може мати лише закон, що набув чинності під час існування кримінального правовідношення (у широкому сенсі). Набуття чинності таким законом, який по-іншому, аніж закон, чинний на момент виникнення цього правовідношення, вирішує питання про злочинність вчиненого особою діяння чи кримінальну відповідальність за нього, ставить питання про зміну змісту цього правовідношення, а саме: про зміну повноваження держави у такому правовідношенні. В цьому плані теоретично мислимими є три варіанти зміни такого державного повноваження. Перший з них - це його розширення, яке досягається за рахунок надання державі можливості покласти на особу, що вчинила злочин, більш суворі заходи кримінальної відповідальності. Другий варіант - це звуження повноваження держави у кримінальному правовідношенні, яке, відповідно, має місце тоді, коли обмежуються можливості держави у покладенні на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності. Інакше кажучи, у даному випадку повноваження держави звужується за рахунок зменшення суворості тих заходів, які вона повноважна застосувати щодо особи, яка вчинила злочин. Нарешті, третій варіант - це скасування самого повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності. Таким чином, при першому варіанті зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні відповідно створюється підстава для додаткового обмеження прав особи, що вчинила злочин, порівняно з тим, як би це мало місце за законом часу його вчинення. При другому та третьому ж варіантах, навпаки, межі свободи і прав людини у кримінальному правовідношенні розширюються за рахунок звуження повноваження держави. Однак не можна сказати, що у всіх трьох варіантах зміна повноважень держави на кримінальне переслідування осіб, що вчинили злочин, повинна стосуватися вже існуючих кримінальних правовідносин.

Конституція України встановлює, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов'язком держави (стаття 3). Це конституційне положення дає підстави для висновку, що права людини, у тому числі тієї, яка є суб'єктом кримінального правовідношення, мають превалююче значення над державними функціями і повноваженнями, що останні мають бути спрямовані на сприяння реалізації та захисту перших. Саме тому у випадках, коли закон розширює повноваження держави щодо обмеження прав людини (зокрема у порядку кримінального переслідування), то таке розширення має стосуватися виключно повноваження держави у майбутніх кримінальних правовідносинах, тобто правовідносинах, юридичний факт яких ще не виник.

Що ж до вже існуючих кримінальних правовідносин, то в даному випадку обмеження чи скасування повноважень держави у них, яке призводить відповідно до розширення свободи і прав людини, з тих же підстав має їх стосуватися. Інакше кажучи, обмеження чи скасування державного репресивного повноваження повинно поширюватися на всіх осіб, тобто й тих, які вчинили злочини до набуття чинності законом, яким було здійснено таке обмеження державних повноважень. Подібне розуміння кореляції між кримінальним законом та правами людини привело й Є.М. Трубецького до висновку, що “закон, який у будь-чому зменшує права окремих осіб, зворотної дії мати не може. Навпаки, такий закон, який не поражає яких-небудь особистих прав і не тягне для осіб несприятливих наслідків, може мати зворотну дію... Таке виключення із загального правила про незворотну дію законів допускається на тій підставі, що пом'якшення (покарання -- Ю.П.) не обмежує особистих прав, обмежуючи, навпаки, каральну владу держави” [368, c. 144].

Отже, обмеження за новим законом повноваження держави на переслідування вчиненого особою діяння як злочину та на покладення за нього кримінальної відповідальності поширюється на правовідносини, що вже виникли до набуття таким законом чинності. Така відповідь є закономірною для ліберально-демократичної парадигми права, одним із постулатів якої є, зокрема, те, що обмеження державної влади (у даному випадку - влади каральної) стосується всіх без винятку правових відносин людини та держави, розширення ж меж державного впливу на людину можливе лише на майбутнє, тобто щодо тих правовідносин, які виникнуть після набуття відповідним законом чинності. В цьому руслі й Конституція України говорить, що “при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод” (частина 3 статті 22). Тобто, права і свободи людини у вже існуючих правовідносинах (у тому числі кримінальних) відповідно до Конституції не можуть бути обмежені, а значить при першому з трьох наведених вище варіантів зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні, кримінальний закон цього правовідношення стосуватися не може. З іншого боку, зворотній процес, тобто розширення змісту і обсягу існуючих прав людини (у тому числі суб'єкта кримінального правовідношення) Конституцією цілком допускається, а тому при двох інших варіантах зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні новий закон має стосуватися цих правовідношень. Далі цей підхід логічно продовжено і в статті 58 Конституції України, яка стосується зворотної дії законів у часі, а тому слід погодитися з тими авторами, які, коментуючи названу статтю Конституції, дійшли висновку про окремий випадок вираження в ній принципу, відповідно до якого нові закони не можуть обмежувати права людини та громадянина, погіршувати їх становище [248, c. 42], принципу забезпечення безпеки людини від посягань з боку держави [237, c. 115].

Викладене дозволяє зробити висновок, що кримінальний закон повинен мати зворотну дію не у зв'язку з гуманністю, милосердям чи справедливістю держави або недоцільністю застосування старого, більш сурового закону, а саме тому, що він розширює коло прав людини чи звужує коло її обов'язків, а також обмежує обсяг державного втручання в приватне життя людини. З іншого боку, саме такий закон, який володіє вказаними характеристиками, тільки й може мати зворотну дію в часі. І навпаки, закон, який призводить до звуження чи обмеження прав людини, покладення на неї додаткових обов'язків, розширення повноважень держави на втручання у приватне життя суспільства, не може мати зворотної дії.

2.2 Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

Зворотну дію в часі кримінальний закон може мати у зв'язку з тим, що він скасовує або обмежує повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах (у широкому сенсі) щодо покладення на особу, яка вчинила злочин, заходів кримінальної відповідальності. Таким чином, саме скасування або обмеження у новому законі повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є тими його характеристиками, які й зумовлюють його зворотну дію. Такий вплив нового кримінального закону на вже існуючі кримінальні правовідносини, в результаті якого змінюється зміст цих правовідносин, слід, очевидно, розглядати як матеріальну підставу для зворотної дії закону в часі. Матеріальність цієї підстави саме в тому і полягає, що вона впливає на сутність кримінального правовідношення, його зміст.

Тому матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі - це такі його зміни, які призводять до скасування або обмеження повноваження держави в існуючих кримінальних правовідношеннях. Про скасування такого повноваження мова може йти у випадках, коли держава взагалі втрачає можливість покладення на особу кримінальної відповідальності або в силу того, що раніше скоєне особою діяння більше не визнається злочином, або в силу того, що новий закон таким чином змінює підстави звільнення від кримінальної відповідальності, що вони стають наявними в цьому вже існуючому кримінальному правовідношенні. Інакше кажучи, скасування повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності має місце у двох випадках. Перший випадок - це декриміналізація вчиненого особою діяння. Другий випадок - це припинення такого повноваження шляхом заміни його повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності. Обмеження ж згаданого державного повноваження має місце у випадку пом'якшення кримінальної відповідальності.