Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Виходячи з цього, дослідження матеріальних підстав зворотної дії кримінального закону в часі передбачає дослідження проблем декриміналізації, пом'якшення кримінальної відповідальності та розширення підстав звільнення від неї. Саме таке дослідження й запропоновано у даному підрозділі цієї роботи. Слід однак зазначити, що окремі матеріальні підстави аналізуються в ньому не в тому порядку, як вони названі вище, а спершу розглядаються проблеми декриміналізації, потім пом'якшення кримінальної відповідальності, і нарешті - розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності. Такий порядок зумовлений тим, що при розгляді проблем пом'якшення кримінальної відповідальності визначаються деякі принципові положення (щодо поняття кримінальної відповідальності, її видів тощо), які потім використовуються і при дослідження випадків розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності.

2.2.1 Декриміналізація як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

В науці кримінального права усунення злочинності діяння, виключення його з числа злочинів, тобто оголошення його таким, що не визнається більше злочином і не породжує у держави повноваження на кримінальне переслідування, дістало назву декриміналізації злочину [65, c. 223-224; 348, c. 42]. Декриміналізація, як і криміналізація, звичайно розглядаються як певний процес (динамічний аспект) і як результат цього процесу (статичний аспект). Так, на думку О.І. Коробеєва “декриміналізацію можна визначити як процес встановлення підстав відпадання суспільної небезпеки діянь, визнання недоцільності кримінально-правової боротьби з ними та скасування їх кримінальної караності” [143, c.59]. Полишаючи поза межами цього дослідження питання декриміналізації як процесу, оскільки вони є складовою вчення про кримінально-правову політику держави, слід зосередитися на питаннях декриміналізації як певного результату, оскільки саме в такому аспекті вона і є матеріальною підставою для зворотної дії кримінального закону.

А.М. Яковлєв пише, що в результаті декриміналізації той чи інший вид поведінки, за який раніше наступала кримінальна відповідальність, може бути або визнаний правомірним, або іншим правопорушенням, відмінним від злочину [235, c. 183]. Таким чином, в результаті декриміналізації діяння, яке раніше визнавалося злочином, може бути або переведене у ранг правомірних, або визнане іншим видом правопорушення, за яке підлягають застосуванню інші, не кримінально-правові заходи відповідальності (заходи адміністративної, дисциплінарної чи цивільно-правової відповідальності тощо) [143, c. 59]. У будь-якому разі діяння більше не є таким, що відповідає ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом, а тому держава втрачає повноваження на кримінальне переслідування особи, що вчинила таке діяння. Не можна, однак, погодитися з висловленим у літературі судженням про те, що “декриміналізація може носити і факультативний характер, коли право остаточного вирішення питання про те, чи тягне це діяння кримінальну чи іншу (адміністративну, громадську) відповідальність, закон надає органам правосуддя” [93, c.61]. Фактично у даному випадку мова йде не про декриміналізацію, а про депеналізацію діяння, тобто “встановлення в законі можливості звільнення від кримінальної відповідальності за його вчинення, хоча саме діяння продовжує залишатися злочином” [66, c. 57]. Тобто, якщо декриміналізація - це виключення діяння з числа злочинних, то депеналізація - це усунення застосування покарання до особи, яка вчинила діяння, що є злочином. Так, зокрема, О.І. Коробеєв, а за ним і Р.А. Сабітов, виділяють такі види депеналізації, як звільнення особи: 1) від кримінальної відповідальності; 2) від покарання; 3) від відбування покарання [144, c. 67-68; 313, c.22-23].

Не зовсім коректним уявляється і вживання терміну “часткова декриміналізація”, під якою іноді розуміється декриміналізація окремих проявів того чи іншого злочину шляхом виключення з кримінального закону чи звуження змісту його кваліфікуючих ознак. Таку “часткову декриміналізацію”, при якій у законі зберігається основний склад діяння, пропонується відмежовувати від так званої “повної декриміналізації”, коли всі ознаки того чи іншого складу злочину виключаються з кримінального закону [348, c. 43]. На мій погляд, декриміналізація за означенням не може бути частковою, адже виключення з кримінального закону чи звуження принаймні однієї ознаки складу злочину, в результаті чого те чи інше діяння перестає повністю відповідати всім ознакам цього складу, вже переводить таке діяння у розряд незлочинних. Як відомо, лише повна відповідність діяння всім ознакам складу злочину є підставою кримінальної відповідальності, про відсутність же такої підстави слід говорити у всіх випадках, коли немає такої повної відповідності, незалежно від того, скільком (одній, декільком чи всім) ознакам складу злочину діяння не відповідає. Тому будь-яка декриміналізація може бути лише повною остільки, оскільки в результаті неї діяння є “повністю незлочинним”, не підпадає повністю під ознаки будь-якого із тих складів злочинів, що залишилися в кримінальному законі.

Оскільки декриміналізація діяння досягається в результаті зміни кримінального закону, то з урахуванням викладених у першому розділі цього дослідження положень про зміст і форму кримінального закону можна зробити висновок, що вона може здійснюватися трьома способами. Зміни кримінального закону, які призводять до декриміналізації діяння, можуть торкнутися, по-перше, форми кримінального закону, по-друге, - його змісту, по-третє, - форми і змісту кримінального закону одночасно. Адже відомо, що зміст і форма будь-якого явища не є застиглими і сталими, а підлягають певним змінам. “Статичним, - пише М.І. Пікуров, - залишається лише текст закону, поки він незмінний; зміст же норми не може бути таким” [241, c. 5]. Тобто, одна й та ж форма кримінального закону у різний час може наповнюватися різним змістом. У свою чергу один і той же незмінний зміст може бути втілений у різні форми.

Типовою є одночасна зміна форми і змісту кримінального закону. Вона відбувається тоді, коли законодавець змінює текст кримінального закону (його форму), в результаті чого змінюються один чи декілька приписів щодо визначення злочинності діяння чи його караності (зміст кримінального закону). Подібним чином був змінений КК України 1960 року при виключенні з нього статті 80 “Порушення правил про валютні операції” [275]. Виключивши частину форми закону - текст згаданої статті - законодавець виключив і частину змісту закону, яку вміщувала ця форма - припис про визнання злочином порушення правил про валютні операції та про визначення покарання за його вчинення.

В окремих випадках можлива зміна тексту (форми) кримінального закону при залишенні незмінними його приписів (змісту), тобто скидання змістом старої форми і втілення його у новій. Такі ситуації мають місце, наприклад, при скасуванні спеціальних складів злочину з одночасним збереженням в кримінальному законі загального складу злочину. Наприклад, виключення статті 74 КК України 1960 року [279] ще не означало декриміналізації ухилення у військовий час від сплати податків. Такі дії з моменту виключення згаданої статті підлягали кваліфікації за статтею 148² КК України 1960 року. У цьому випадку кримінально-правовий припис про те, що ухилення у військовий час від сплати податків є злочином, залишився змістом кримінального закону. Змінилася лише форма виразу цього змісту - якщо раніше він виражався в тексті спеціальної статті (статті 74 КК України 1960 року), то після згаданих змін став виражатися в тексті загальної статті (статті 148² КК України 1960 року). Отже, говорити про декриміналізацію такого діяння у такому випадку не доводиться, оскільки і за формою, і за змістом кримінального закону воно продовжило бути злочином За образним висловом А.Н. Тарбагаєва, тут має місце лише “уявна декриміналізація” [348, c. 44]: діяння продовжує залишатися злочином за змістом кримінального закону, який, при цьому, втілюється у формі, відмінній від попередньої. У подібних випадках можна говорити лише про другу матеріальну підставу зворотної дії в часі кримінального закону. Новий кримінальний закон може її мати, якщо за загальний склад злочину передбачено менш сувору кримінальну відповідальність, аніж за спеціальний склад.

В інших випадках можлива зміна змісту кримінального закону при збереженні сталою його форми. Така ситуація стосується, наприклад, зміни змісту бланкетних статей. Відомо, що в диспозиціях таких статей лише описується діяння, що полягає у порушенні певних правил, та, як правило, його суспільно небезпечні наслідки (форма кримінального закону). Зміст такої статті, тобто кримінально-правовий припис, що міститься в ній, встановлюється на підставі системного тлумачення кримінального закону та відповідних правил. Природно, що вказані правила, як і будь-які інші нормативні акти, зазнають періодичних змін, внаслідок яких одні види діянь можуть перейти з категорії правомірних в категорію порушення правил, інші - навпаки. І якщо такі діяння при цьому підпадають або раніше підпадали під встановлені в кримінальному законі загальні ознаки порушення даних правил (форму кримінального закону), то, відповідно, в першому випадку має місце криміналізація цих діянь, в іншому - декриміналізація На цю особливість змін бланкетних статей кримінального закону звертав свого часу увагу М.Д. Дурманов [71, c. 122-123].. Таким чином, криміналізація чи декриміналізація у даному випадку відбувається без зміни форми кримінального закону.

Отже, в результаті зміни форми, змісту чи одночасно форми і змісту кримінального закону може бути здійснена декриміналізація злочину. У цьому плані набуття чинності КК України 2001 року дало досить обширне коло прикладів такої декриміналізації. Однак, описати всі з них не уявляється за доцільне і можливе. По-перше, навіть обсяг дисертаційного дослідження може виявитися замалим для реалізації такого завдання. По-друге, дослідження кожного конкретного випадку декриміналізації у КК України 2001 року навряд чи піде на користь системності, послідовності та ясності викладення. По-третє, таке дослідження матиме досить сумнівну користь при аналізі подальших змін до КК України, які призводитимуть до декриміналізації окремих діянь. Нарешті, по-четверте, таблиця співвідношення положень КК України 1960 року та КК України 2001 року, в якій відображені всі випадки декриміналізації в останньому, вже підготовлена і опублікована авторським колективом, одним з членів якого був автор цих рядків [148; див. також: 202]. Саме тому, нижче будуть розглянуті лише способи декриміналізації діянь, які використовувалися українським законодавцем при прийнятті КК 2001 року, або раніше, при внесенні змін до колишніх кримінальних законів, а також і такі, які хоч і не використовувалися, але все ж теоретично мислимі і практично можливі.

Як стверджує Ю.В. Баулін, різниця між злочином та кримінально непротиправним діянням полягає у тому, що останнє може не мати або законодавчої форми злочину (кримінальної протиправності), або його соціального змісту (суспільної небезпечності), або, нарешті, того й іншого разом. Відповідно першу групу незлочинних вчинків він називає обставинами, що виключають кримінальну протиправність діяння, другу - обставинами, що виключають суспільну небезпечність діяння, нарешті третю - обставинами, що виключають кримінальну протиправність та суспільну небезпечність діяння [14, c. 4-8]. В результаті декриміналізації діяння, яке досі визнавалося злочином, переходить в одну з названих груп незлочинних вчинків. Тому декриміналізація може бути здійснена відповідно трьома шляхами. По-перше, діяння може бути визнано законодавцем кримінально непротиправним. По-друге, воно може бути визнано ним таким, що хоч формально і підпадає під ознаки кримінально протиправного, але є не суспільно небезпечним, а, отже, і злочинним. По-третє, законодавець може визнати те чи інше діяння й таким, що не є ні кримінально протиправним, ні суспільно небезпечним.

Як відомо, кримінально протиправним є лише таке діяння, яке відповідає всім ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Таким чином, декриміналізація діяння шляхом переведення його до групи кримінально непротиправних може бути здійснена шляхом виключення з кримінального закону, включення до нього або звуження змісту принаймні однієї з ознак будь-якого елементу складу злочину, якому відповідає таке діяння. Сказане дозволяє підтримати запропонований у літературі підхід до визначення способів декриміналізації діяння за елементами складу злочину [63, c. 31]. Тобто, у кожному разі необхідно встановлювати, чи не скасовує або не звужує ту чи іншу ознаку новий кримінальний закон або чи не … він нові такі ознаки. І при встановленні того, що в результаті їх скасування, доповнення або звуження діяння, вчинене особою, більше не підпадає під всі ознаки описаного в КК складу злочину, слід констатувати наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі.

Крім того, в окремих випадках декриміналізація здійснюється шляхом оголошення діянь такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що є соціально корисними чи, … соціально нейтральними. Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що хоч і містить формально всі ознаки злочину, але не відповідає його соціальному змісту. Такий спосіб декриміналізації був вжитий наприклад, коли Законом України від … “ Про підприємницьку діяльність” така діяльність була визнана соціально корисною. Тому, не дивлячись на те, що стаття 150 КК України 1960 р. була скасована лише законом від 7 липня 1992 р., вчинення названих дій в період між набуттям чинності названими законами мало визнаватися незлочинним. Тому КК України в частині декриміналізації приватнопідприємницької діяльності отримав зворотну дію ще з 1991 р.

Нарешті, останнім способом переведення діяння з категорії злочинних до категорії незлочинних є віднесення його до таких, що ні за формою, ні за змістом не співпадають зі злочином. Подібна ситуація має місце тоді, коли законодавець визнає те чи інше діяння, яке раніше вважалося злочином, таким, що є кримінально правомірним (таким, що не відповідає ознакам складу злочину) і соціально корисним (принаймні - соціально нейтральним). Це, зокрема, стосується випадків розширення меж правомірного заподіяння шкоди за наявності обставин, що виключають злочинність діяння (наприклад, розширення меж заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності) та встановлення нових обставин, що виключають злочинність діяння (наприклад, визнання правомірними та не суспільно небезпечними дій, вчинених на виконання законного наказу).

Отже, декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої діяння, яке раніше визнавалося злочином, більше таким не визнається. За формою декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно. За змістом же декриміналізація може полягати у визнанні суспільно небезпечного діяння кримінально непротиправним; у визнанні формально протиправного діяння не суспільно небезпечним; у визнанні діяння, яке раніше вважалося злочином, кримінально непротиправним та не суспільно небезпечним.

2.2.2 Пом'якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

Обмеження повноваження держави у кримінальному правовідношенні щодо покладення на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності є другою матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі. Тобто, зворотну дію в часі має не лише закон, який скасовує таке повноваження держави (шляхом декриміналізації діяння), а й закон, що зменшує межі його реалізації. Таким кримінальним законом, що обмежує повноваження держави щодо покладення на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності, є закон, що зменшує обсяг цієї кримінальної відповідальності, тобто пом'якшує її.

Визначення категорії законів, що пом'якшують кримінальну відповідальність, а також способів такого пом'якшення передбачає попереднє з'ясування питання про те, що ж являє собою сама кримінальна відповідальність, який зміст цього поняття. Як відомо, питання про поняття кримінальної відповідальності є чи не найбільш дискусійним з базових понять кримінального права. Дійсно, щодо нього в літературі було висловлено чи не найбільшу в кримінально-правовій науці кількість різноманітних визначень. Н.Ф. Кузнєцова стверджує, що “принаймні п'ять точок зору викладено в теорії кримінального права відносно поняття кримінальної відповідальності” [160, c. 13]. Очевидно, що цих точок зору в науці, все ж таки, більше. На мій погляд, найбільш розроблених, аргументованих і, як наслідок, найбільш широко відомих підходів до розуміння кримінальної відповідальності є, щонайменше, шість.

Згідно першого, чи не найпоширенішого підходу, кримінальна відповідальність розуміється як обов'язок особи, яка вчинила злочин, зазнати несприятливих для неї наслідків у формі заходів кримінально-правового (іноді також додають - кримінально-процесуального та кримінально-виконавчого) примусу, що застосовуються до неї уповноваженими на те органами держави [388, c. 47; 177, c. 49; 172, c. 33; 243, с. 49; 428, c. 29]. Деякі криміналісти уточнюють, що кримінальна відповідальність - це реалізація обов'язку особи, яка вчинила злочин, піддатися заходам кримінально-правового впливу [432, c. 70-74]. Інші ж вбачають сутність кримінальної відповідальності у покаранні. Так, наприклад, О.І. Бойцов пише, що кримінальну відповідальність можна визначити як сукупність кримінально-правових заходів впливу у вигляді засудження та покарання, які можуть бути застосовані до особи у випадку вчинення злочину” [33, c. 122]. Третя група вчених розуміє кримінальну відповідальність як реалізацію санкції кримінально-правової норми. І.С. Самощенко та М.Х. Фарукшин так і пишуть, що “застосування до правопорушника юридичних санкцій, у тому числі покарання, не є якоюсь окремою стадією реалізації правової відповідальності. В цьому застосуванні полягає вся юридична відповідальність” [314, c. 69; див. також: 456, с. 17]. Про те, що кримінальна відповідальність - “це форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду”, говориться і в одному з рішень Конституційного Суду України [376]. Ряд авторів розглядають кримінальну відповідальність як кримінально-правові відносини, що складаються між особою, яка вчинила злочин, та державою. Ними стверджується, що “кримінальна відповідальність, будучи правовідношенням, складається з трьох елементів - суб'єкта, об'єкта та змісту” [430, c. 75; 84, c. 39; 78, c. 58-59]. Відповідно до п'ятого підходу кримінальна відповідальність вважається засудженням особи за вчинення злочину з призначенням покарання чи без нього [329, c. 81,83]. Нарешті, за шостим підходом, який останнім часом має досить виражену тенденцію до поширення у літературі, кримінальна відповідальність розуміється як вимушене зазнавання особою, яка вчинила злочин, державного засудження, а також позбавлень особистого, майнового чи іншого характеру, що покладаються на винуватого спеціальними органами держави [15, c. 140; 316, c. 18; 90, c. 13-22].

Багато криміналістів сьогодні схиляються до того, що кримінальна відповідальність представляє собою діалектичне поєднання двох аспектів - ретроспективного (негативного) та перспективного (позитивного). При цьому під перспективним (позитивним) аспектом кримінальної відповідальності розуміється усвідомлення особою обов'язку утримуватися від вчинення заборонених кримінальним законом діянь, під негативним (ретроспективним) - негативна оцінка державою особи, що вчинила злочин, її засудження та покарання [10, c. 45-63; 236, c. 18-21; 295, c. 7, 8, 10-12]. Уявляється, що таким чином об'єднуються два з вище названих підходів до розуміння кримінальної відповідальності: як обов'язку особи, що вчинила злочин, піддатися певним заходам впливу, та як застосування цих заходів до такої особи.

Іноді говорять, що висунуті у науці визначення поняття кримінальної відповідальності є діаметрально протилежними, заперечують одне одного. Однак, на мій погляд, у запропонованих розуміннях кримінальної відповідальності більше спільного, аніж відмінного. У кожному з них йдеться, по суті, про одне й те ж - про певні заходи впливу, що застосовуються державою на підставі кримінального закону до особи, яка вчинила злочин. Різниця лише в тому, що різні вчені розглядають ці заходи впливу з різних вихідних позицій чи на різних етапах. Так, І.М. Даньшин Автор цитованого вище розділу з книги “Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть общая. - К.: Наукова думка, 1985. - 447 с.”, В.З. Лукашевич, Т.О. Ліснієвськи-Костарєва, А.О. Пінаєв та інші розглядають ці заходи впливу з точки зору юридичного відношення до них особи, яка вчинила злочин, незалежно від того, чи застосовані вони до неї, чи ні (обов'язок зазнати). Ю.В. Баулін, О.І. Санталов та С.І. Зельдов розглядають ці ж заходи з точки зору реального зазнавання їх такою особою, у випадку, коли вони до неї застосовані. І.С. Самощенко та М.Х. Фарушкин акцентують на самому застосуванні цих заходів державою, І.І. Чугунніков, С.О. Допілка, М.І. Загородников та інші розглядають правовідношення, в яких такі заходи застосовуються, а О.І. Бойцов вказує на покарання, як основний серед заходів впливу, у яких полягає кримінальна відповідальність, тощо. Таким чином, немає жодних підстав стверджувати про серйозні суперечності запропонованих розумінь кримінальної відповідальності, адже в кінцевому результаті всі криміналісти погоджуються з тим, що кримінальна відповідальність - це певна міра стягнення, яка застосовується до особи, що вчинила злочин.

Таке стягнення спрямоване проти тих чи інших благ особи - особистого, майнового чи іншого характеру. Це, однак, соціальне розуміння сутності відповідальності. У юридичному ж розумінні відповідальність - це захід, спрямований проти певних прав особи, реалізуючи які вона може скористатися зазначеними благами. Стягнення ж, що передбачене кримінальним законом і накладається державою за вчинення злочину, обмежує ті чи інші права особи, яка вчинила злочин. Тому, кримінальну відповідальність можна визначити як передбачені кримінальним законом обмеження прав особи, яка вчинила злочин.

Поклавши в основу поділу ступінь конкретизації кримінальної відповідальності, “наближеності” її до особи, яка вчинила злочин, уявляється, що кримінальну відповідальність можна розглядати у наступних трьох аспектах. Перш за все, це кримінальна відповідальність, визначена кримінальним законом, тобто правообмеження, що передбачені за вчинення певного злочину для невизначеного кола осіб (так звана потенційна кримінальна відповідальність Термін “потенційна кримінальна відповідальність” вперше введено до наукового обігу Ю.В. Бауліним [150, c. 315].). Далі, це кримінальна відповідальність, що визначена вироком суду для конкретної особи, засудженої за вчинення злочину (конкретизована кримінальна відповідальність). У цьому випадку правообмеження, загальним чином визначені у законі для неперсоніфікованого кола осіб, конкретизуються до певного виду і міри для конкретної особи. Нарешті, це кримінальна відповідальність, якої реально зазнає особа, засуджена за вчинення злочину (реальна кримінальна відповідальність). В даному аспекті, на відміну від другого, де кримінальна відповідальність розуміється як вид і міра зафіксованих вироком правообмежень, вона розглядається як реальне обмеження прав конкретної особи, що вчинила злочин Викладене потребує певного застереження у зв'язку з відомим рішенням Конституційного Суду України, в якому він визначив, що “кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду” [376]. Таке тлумачення заслуговує на підтримку і запропоноване вище визначення поняття кримінальної відповідальності його аж ніяк не заперечує. Даючи таке тлумачення, Конституційний Суд України виходив із конкретних обставин справи, що розглядалася, а тому розглядав кримінальну відповідальність лише як реальне зазнавання конкретною особою обмеження її прав. Таке реальне правообмеження, дійсно, можливе лише з моменту набрання законної сили вироком суду. Це, однак, не свідчить про те, що таке правообмеження не існує потенційно, коли воно передбачене кримінальним законом для невизначеного кола осіб, які можуть вчинити злочин (потенційна кримінальна відповідальність), і не існує як правообмеження, встановлене у вироку суду для певної особи (конкретизована кримінальна відповідальність). Очевидно, що потенційна та конкретизована кримінальна відповідальність є нематеріалізованими поняттями. Це вид та розмір правообмежень, що зафіксовані у документі (законі чи вироку). Власне кажучи, вони взагалі не мають моменту настання, а існують лише доти, доки є чинним закон чи має законну силу вирок суду, у яких вони передбачені..

Обмеження прав особи, яка вчинила злочин, здійснюється за допомогою передбачених кримінальним законом заходів кримінальної відповідальності. Серед них основним є покарання. Верховний Суд України відзначив, що “відповідно до чинного кримінального законодавства України основною формою кримінальної відповідальності є покарання, що являє собою встановлену законом сукупність обмежень, в яких виражаються його властивості” [415, c. 72]. КК України 2001 року визначив покарання як захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина 1 статті 50). У тому, що покарання полягає у передбачених кримінальним законом позбавленнях прав і свобод засудженого, сходяться сьогодні й більшість криміналістів [73, c. 53; 243, c. 8-9; 383, c. 3-5; 422, c. 62-64]. Таке розуміння поняття “покарання” дає підстави для висновку про те, що воно є більш вузькою категорією до категорії “кримінальна відповідальність”, тобто цілком охоплюється поняттям останньою як частина цілим. Правообмеження, в яких полягає покарання, визначається не лише його видом та розміром, але й правилами його призначення та звільнення від нього чи його подальшого відбування. Тому пом'якшення такого заходу кримінальної відповідальності як покарання мислиме також і шляхом пом'якшення правил його призначення чи звільнення від нього.

Разом з тим, як правильно наголошується у літературі, кримінальна відповідальність та покарання - це поняття, що не співпадають між собою. Окрім останнього, кримінальна відповідальність включає й інші несприятливі для особи кримінально-правові заходи [168, c. 147]. Перш за все, несприятливим заходом, який входить до обсягу кримінальної відповідальності є державне засудження (осуд з боку держави) особи, що вчинила злочин. Таке засудження також обмежує особисте право людини - право на добре ім'я, право не вважатися злочинцем. Засуджуючи особу за вчинення злочину, держава на підставі КК обмежує на певний строк (строк відбування покарання, строк відбування випробувального строку при звільненні від покарання з випробуванням чи строк судимості) право особи називатися законослухняною, такою, що не вчиняла злочин.

Наступним заходом, що входить до обсягу кримінальної відповідальності, слід визнати судимість. Вона також відповідає всім вказаним у визначенні поняття “кримінальної відповідальності” ознакам: передбачена кримінальним законом, настає за вчинення злочину та полягає в обмеженнях прав особи (загально-правових та кримінально-правових). З огляду на це, заслуговує підтримки позиція тих криміналістів, які включають судимість до заходів кримінальної відповідальності [326, c. 57].

Останнім (четвертим) заходом кримінальної відповідальності, що передбачені КК України, є випробувальні строки, які застосовуються до осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (статті 75 та 79 КК України) чи умовно-достроково звільнених від відбування покарання (стаття 81 КК України). І в цих випадках, як і у випадку із судимістю, такі заходи передбачаються кримінальним законом, застосовуються за вчинення злочину та полягають в обмеженні тих чи інших прав засудженої особи (зокрема, це правообмеження, пов'язані з виконанням покладених судом обов'язків та особливим кримінально-правовим статусом особи, якій призначений випробувальний строк).

Не можуть бути визнані заходами кримінальної відповідальності примусові заходи виховного характеру (стаття 105 КК України), примусові заходи медичного характеру (стаття 94 КК України) та примусове лікування (стаття 96 КК України). По-перше, вони, за загальним правилом, застосовуються не за вчинення злочину, або не у зв'язку з його вчиненням. По-друге, їх призначенням є не обмеження прав особи, а спричинення виховного чи медичного впливу на таку особу. По-третє, як вже відзначалося у попередньому розділі цього дослідження, саме визначення цих заходів у кримінальному законі України не є виправданим, оскільки призначення кримінального закону є лише визначення злочинів та відповідальності за них, але не заходів адміністративного впливу на окремі категорії осіб. Такі заходи, очевидно, мають стати предметом регулювання адміністративного законодавства України.

Підводячи підсумок сказаному, можна стверджувати, що пом'якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі може мати місце у випадках, коли відбувається: пом'якшення покарання; пом'якшення правил його призначення та звільнення від нього; пом'якшення строків та правових наслідків судимості; пом'якшення розмірів та правових наслідків випробувальних строків, що встановлюються при звільненні особи від покарання чи його відбування. Процес їх пом'якшення відбувається шляхом внесення відповідних змін до кримінального закону (пом'якшення потенційної кримінальної відповідальності), що, у випадку пом'якшення покарання випробувальних строків тягне внесення змін до вироку суду, якщо такий має місце (конкретизована кримінальна відповідальність), а це, в свою чергу, зумовлює зміну реальної кримінальної відповідальності, якщо, звісно, особа їй вже була піддана. Що ж до такого заходу кримінальної відповідальності як засудження (осуд з боку держави), то його пом'якшення є принципово неможливим. Осуд - це категорія, яка не має кількісних характеристиках, він не може бути виміряний в жодних одиницях, оскільки завжди є однаковим, незалежно від того, який злочин особа вчинила. Держава однаково визнає такими, що вчинили злочин і того, хто вчинив вбивство, і того, хто заподіяв тілесні ушкодження, і того, хто вчинив хуліганство, порушення правил дорожнього руху, розголошення державної таємниці, геноцид чи будь-який інший злочин. Тому ні пом'якшити, ні, відповідно, посилити цей захід кримінальної відповідальності неможливо.

Серед видів пом'якшення кримінальної відповідальності найбільша питома вага належить, безумовно, пом'якшенню покарання. Воно, на відміну від декриміналізації злочину, може здійснюватися як шляхом внесення змін до гіпотези кримінально-правового припису, так і шляхом їх внесення до санкції цього припису. І якщо питання про способи пом'якшення покарання шляхом внесення змін до санкції кримінально-правового припису настільки широко обговорювалися в кримінально-правовій літературі, що на сьогодні можна констатувати формування певних узгоджених позицій, то проблеми пом'якшення покарання шляхом внесення змін до гіпотези кримінально-правового припису досі є мало дослідженими. Разом з тим, пом'якшення покарання за певне діяння шляхом внесення змін до гіпотези кримінально-правового припису, в результаті чого вчинене особою діяння підлягає кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, який передбачає менш суворе покарання, також є одним із способів пом'якшення покарання, до якого законодавець досить часто вдається у своїй практиці, і який, як свідчать окремі автори, створює досить суттєві проблеми для правозастосувача [68, c. 71].

Наявність чи відсутність пом'якшення покарання шляхом внесення змін до санкції кримінально-правового припису, як відзначалося, у більшості випадків не викликає сумніву правозастосувачів і дискусій криміналістів. До способів пом'якшення покарання шляхом зміни санкції статті, що традиційно і одностайно називаються у наукових монографіях [38, c. 138-139; 30, c. 112-115; 269, c. 34-35] і статтях [182, c. 24-27; 65, c. 222-228], підручниках [12, c. 17-18; 151, c. 55; 149, с. 55; 152, c. 20-21; 205, c. 90-91; 243, с. 31-32] і коментарях законодавства [407, c. 15; 132, c. 14-15; 129, c. 56-57; 457, с. 256-267] відносяться:

1) заміна у санкції статті одного основного покарання іншим, більш м'яким і при одночасному збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання;

2) зниження максимального розміру основного покарання при збереженні сталим його мінімального розміру і при одночасному збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання;

3) зниження мінімального розміру основного покарання при збереженні сталим його максимального розміру при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання;

4) одночасне зниження мінімального і максимального розмірів основного покарання при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання;

5) введення альтернативного більш м'якого основного покарання при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Слід, однак, зазначити, що була також висловлена думка про те, що підвищення максимального розміру більш м'якого альтернативного виду основного покарання Така ситуація мала місце, наприклад, при підвищенні максимального строку виправних робіт без позбавлення волі з одного року до двох [278] та при збільшенні максимальних розмірів штрафу [274]. слід вважати пом'якшенням кримінальної відповідальності, оскільки таке нововведення надає судові право більш широко, аніж раніше, застосовувати це альтернативне більш м'яке покарання до осіб, які за раніше чинним законом були б засуджені до більш сурового основного виду покарання [68, c. 70]. На мій погляд, погодитися з таким підходом не можна. Підвищення максимального розміру будь-якого покарання (у тому числі й основного альтернативного) розширює каральні повноваження держави. А це, як було вже доведено вище, у кожному випадку унеможливлює зворотну дію кримінального закону;

6) перетворення обов'язкового додаткового покарання на факультативне при збереженні сталим чи пом'якшенні основного;

7) виключення обов'язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного;

8) заміна обов'язкового чи факультативного додаткового покарання іншим, більш м'яким при збереженні сталим чи пом'якшенні основного;

9) пониження мінімального, максимального чи одночасно мінімального і максимального розмірів обов'язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного;

10) введення альтернативного більш м'якого додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного.

Більш спірними в літературі виявилися питання про наявність чи відсутність пом'якшення покарання при деяких інших варіантах зміни кримінального закону, пов'язаних як зі змінами його санкції, так і, більшою мірою, змінами його гіпотези. До таких дискусійних проблем, зокрема, відносяться проблеми визначення порівняної суворості покарань у випадках:

1) підвищення максимальної межі при одночасному пониженні мінімальної чи пониження максимальної межі при одночасному підвищенні мінімальної межі основного чи додаткового покарання;

2) посилення основного покарання при пом'якшенні додаткового чи пом'якшення основного покарання при посиленні додаткового;

3) вилучення з гіпотези статті кримінального закону однієї кваліфікуючої ознаки та включення іншої чи вилучення однієї кваліфікуючої ознаки без включення іншої;

4) зміни розмірів одиниць, в яких кримінальним законом вираховується розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди.

Достатня дискусійність і теоретична невизначеність того, який закон є більш м'яким в названих ситуаціях, спонукала окремих криміналістів до внесення пропозиції про те, що бажано було б в самому КК визначити поняття “більш м'якого закону” [345, c. 35]. Однак, на мій погляд, навряд чи кримінально-правова наука готова на разі дати універсальне визначення більш м'якого кримінального закону, яке, по-перше, охопило б всі види таких законів, а, по-друге, розділялося б усіма чи більшістю криміналістів. Разом з тим, вироблення теоретичного обґрунтування такого поняття є нагально необхідним. Тому з огляду на це, а також на недостатню дослідженість деяких з названих проблемних питань пом'якшення покарання та певну дискусійність інших, уявляється за необхідне зупинитися на них більш детально.

Так, до нинішнього часу, не дивлячись на те, що вона має величезне практичне значення, не отримала законодавчого вирішення проблема вибору більш м'якого з двох кримінальних законів, один з яких передбачає більш низький мінімум і більш високий максимум одного й того ж виду покарання. Тим не менше, практика законотворчості досить часто пропонує подібні ситуації. Наприклад, відповідно до частини 3 статті 215 КК України 1960 року основним покаранням за порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель кількох осіб було позбавлення волі на строк від трьох до п'ятнадцяти років. Відповідно ж до частини 3 статті 286 КК України 2001 року основне покарання за таке ж діяння - позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років. Як видно, законодавець одночасно підвищив максимум і понизив мінімум цього покарання.

В літературі з приводу вибору закону, який підлягає застосуванню у подібній ситуації, висловлено декілька точок зору. Одні вчені (М.І. Блум [29, c. 7], А.Н. Ігнатов [128, c. 9], М.М. Ісаєв [101, c. 13], М.І. Ковальов [121, c. 132], та інші) вважають більш м'яким, закон з більш низьким мінімумом покарання. Інші (Я.М. Брайнін [38, c. 140], М.Д. Дурманов [71, c. 274], А.Б. Сахаров [318, c. 28], І.І. Солодкін [332, c. 174] та інші) вважають, що застосуванню підлягає закон з більш низьким максимумом покарання. Ціла група авторів пропонує застосовувати закон з більш низьким мінімумом покарання, але при цьому призначати покарання не вище максимуму, передбаченого іншим законом (М.І. Бажанов [12, c. 17], О.І. Бойцов, Б.В. Волженкін [34,], В.М. Василаш [45, c. 234], Н.А. Неклюдов [212, c. 174], Ю.Д. Северин [132, c. 12], М.С. Таганцев [346, c. 94], М.Д. Шаргородський [434, c. 226], А.Є. Якубов [444, c. 43]). Оригінальну ідею висловив С.П. Мокринський, який пропонував у подібних ситуаціях співставляти середні арифметичні величини мінімуму і максимуму покарань обох законів [197]. Позицію С.П. Мокринського пізніше підтримав А.П. Козлов [125, c. 49; 126, c. 52].

На думку естонських криміналістів при різних мінімальних та максимальних межах більш м'яким визнається закон з більш низькою максимальною межею, за виключенням випадків, коли для конкретного обвинуваченого більш сприятливим є закон, санкція якого має більш високу максимальну межу, але при цьому більш низьку мінімальну [409, c. 16]. Однак далі вони цю думку не розвивають і досліджують ситуації, за якої більш сприятливим для особи може бути закон з більш високою максимальною межею санкції. За твердженням же М.І. Блум окремі західні вчені ще у XІX столітті пропонували в даній ситуації дати можливість самому підсудному обрати більш сприятливе для себе покарання з тих, що встановлені старим та новим законом [24, c. 151-152]. Таким же чином вирішувалося питання про застосування нового чи старого закону і в законодавстві деяких штатів США (наприклад, Каліфорнії) та в КК Мексики 1871 року, де у випадку сумніву в тому, який закон більш м'який, вибір надавався самому підсудному [441, c. 10-14].

А.О. Тілле запропонував в аналізованій ситуації відмовитися від попередньої абстрактної оцінки законів. “Розглядаючи конкретну справу по кваліфікуючій частині норми, - писав він, - врахувавши конкретні обставини, (слід - Ю.П.) порівняти призначення санкцій даному обвинуваченому та вибрати той закон, який дозволяє призначити більш м'яке покарання” [355, c. 82]. Подібних поглядів раніше дотримувався Е.Я. Немировський, який писав, що “якщо максимум покарання у новому законі нижчий, ніж у старому, але мінімум вищий, суд повинен спершу обрати відповідно до обставин справи, мінімальну, максимальну чи середню міру покарання, а потім вирішує, за яким закону обрана міра м'якша” [213, c. 22]. Тобто, на відміну від А.О. Тілле, Е.Я. Немировський пропонував спершу визначати не конкретний розмір покарання, якого заслуговує особа за кожним із законів, а те, чи вона заслуговує його мінімуму, максимуму чи середнього розміру і, виходячи з цих розмірів, визначати більш м'який закон.

Оцінюючи сформовані у літературі позиції, слід перш за все відзначити, що концепції верхньої та нижньої межі не можуть бути підтримані в силу їх однобічності. Надаючи вирішального значення тій чи іншій межі покарання, яка є більш низькою, їх прибічники разом з тим, нехтують очевидним фактом - інша межа цього покарання в тому ж законі є більш високою, що свідчить, у цій частині, про посилення покарання. Не можна, на мій погляд, підтримати і пропозицію С.П. Мокринського та А.П. Козлова в силу відсутності в ній необхідної універсальності. Запропоноване ними вирішення аналізованої проблеми є безрезультатним при однакових розмірах зміни мінімальної та максимальної межі покарання. Як, наприклад, слід порівнювати м'якість санкцій, в яких передбачене покарання за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого у КК України 1960 року (позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років - частина 3 статті 101) і КК України 2001 року (позбавлення волі на строк від семи до десяти років - частина 2 статті 122)? В обох випадках медіана санкції складає вісім з половиною років позбавлення волі, а значить за запропонованим методом визначити яка з них є більш м'якою неможливо.

Що ж до підходу, обстоюваного Е.Я Немировським та А.О. Тілле, то, на мій погляд, ними не береться до уваги механізм дії кримінального закону. Як уже відзначалося, дія кримінального закону передбачає послідовне застосування спершу його гіпотези (кваліфікація діяння), і лише після цього - його санкції (призначається покарання). Згадані ж криміналісти пропонують спершу застосувати санкції порівнюваних законів (причому - обох одночасно), а потім, визначивши за якою може бути призначене більш м'яке покарання - застосувати гіпотезу одного з них. Разом з тим, І.С. Самощенко відзначив, що “ні в безспірних, ні тим паче у спірних випадках не можна виходити з того, яка санкція тут перебачена, бо це призводить до порушення законності. Єдино вірний шлях в тому, щоб оцінити всі фактичні обставини і встановити, до якого виду правопорушення відноситься діяння, нормою якого закону воно передбачене, а вже потім, яка санкція за нього встановлена” [315, c. 163-164]. Тобто застосуванню санкції у будь-якому випадку має передувати застосування гіпотези кримінально-правового припису.

Тому найбільш сприйнятною, на мій погляд, уявляється позиція тих криміналістів, які пропонують у подібних випадках кваліфікувати діяння особи за тим законом, який передбачає більш низьку мінімальну межу покарання, але при призначенні покарання за цим законом не перевищувати максимальну межу, передбачену іншим. Однак, схвалення такого підходу на інструментальному рівні потребує відповідного теоретичного обгрунтування, яке, на жаль, на сьогодні ще не достатньо розроблене.

Уявляється, що в рамках концепції правової держави, яка зумовлює законодавчу обмеженість державної влади та інтерпретацію на користь особи кожної зміни її повноважень, у тому числі каральних, у подібних випадках покарання дійсно повинно призначатися в межах від меншого мінімуму одного із законів до меншого максимуму іншого закону. Проте, доти, поки спеціальне положення про це не передбачене в самому кримінальному законі, призначення покарання за таким правилом не можна визнати законним. Очевидно, що у даному разі суд ad hoc створює окремий кримінально-правовий припис, гіпотеза якого обирається судом з одного із порівнюваних законів, а санкція визначається ним же шляхом комбінування санкцій двох різних законів. “Санкція перехідної норми (курсив мій - Ю.П.) складається із синтезу санкцій обох норм” - пише Е.Т. Борисов [394, c. 25]. Таким чином суд, по-перше, порушує закріплений Конституцією України принцип розподілу влад - він втручається у сферу повноважень законодавця, адже визначення діянь, які є злочинами та відповідальності за них є виключною прерогативою Верховної Ради України (пункт 22 частини 1 статті 99). По-друге, суд призначаючи особі покарання, в рамках санкції, що не передбачена законом, тим самим порушує принцип справедливості покарання. Слід, на мою думку, погодитися з Ч. Бекарія, який вважав справедливим лише таке покарання, можливість призначення якого прямо передбачена законом [18, c. 204].

З того ж моменту, як тільки-но законодавець надає суду повноваження призначати у даному випадку покарання в рамках між найменшим мінімумом та найменшим максимумом, суд вже не створює санкцію ad hoc, а застосовує санкцію, визначену законодавцем. В Україні таке повноваження суду вперше було надано КК України 2001 року, в частині 3 статті 5 якого передбачено, що “закон про кримінальну відповідальність, який частково пом'якшує відповідальність, а частково її посилює має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність”. Цей законодавчий припис слід розуміти таким чином, що у разі різноспрямованих змін у санкції статті зворотну дію мають лише ті, які пом'якшують покарання. Тобто суд за такої ситуації кваліфікує вчинене діяння за законом часу його вчинення, але санкцію визначає в межах між меншим мінімумом та меншим максимумом санкцій.

Відому дискусійність викликало питання про те, чи є таким, що пом'якшує кримінальну відповідальність, закон, який одночасно пом'якшує основне покарання і посилює додаткове чи, навпаки, посилює основне покарання і пом'якшує додаткове. В літературі була висловлена думка, що в подібних ситуаціях м'якість та жорсткість закону повинна визначатися лише на підставі основного покарання, незалежно від того, яке додаткове покарання він передбачає. І лише у випадку, коли основне покарання залишилося незмінним, співставленню підлягають додаткові покарання, передбачені різними законами [209, c. 13-14]. “Необхідно особливо підкреслити, - писав Ю.Г. Ляпунов, - що застосуванню як більш м'який підлягає закон, який пом'якшує основні види покарання. Можливість призначення відповідно до цього закону додаткових видів покарання (наприклад, конфіскації майна) не впливає на оцінку ступеня тяжкості основного покарання, хоч би старий закон взагалі не передбачав додаткових покарань… Оскільки додаткові покарання за своєю юридичною природою носять факультативний характер, в силу чого суд, виходячи з конкретних обставин справи вправі взагалі їх не застосовувати до винуватого, остільки вони не можуть враховуватися при вирішенні питання про те, яких з порівнюваних законів є більш м'яким” [179, c. 12].

Уявляється, що такий підхід не може бути сприйнятий. Надаючи гіпертрофованого значення основному покаранню, його прибічники при цьому нехтують тим, що обсяг кари додаткового покарання в окремих випадках навіть може наближатися до обсягу кари основного покарання. Дійсно, хіба додаткове покарання у вигляді повної конфіскації майна з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на три роки містить менший обсяг кари, аніж позбавлення волі строком на п'ять років? Однозначну відповідь на це питання дати важко, але саме такі відповідно додаткове та основне покарання передбачено, наприклад, у частині 4 статті 364 КК України.

Слід констатувати, що теорія кримінального права досі не виробила єдиного мірила обсягу кари, що містять різні види та розміри покарань [370, c. 47-52]. Наслідком цього є, зокрема, й неможливість порівняння суворості комбінацій одного основного і додаткового покарання з іншим основним і додатковим покаранням. Тому, у зв'язку з неможливістю порівняння суворості комбінацій основного і додаткового покарання у різних законах за сукупним обсягом кари, що в них міститься, уявляється за необхідне порівнювати окремо суворість основних та додаткових покарань у цих законах. І в даному разі, з урахуванням положень частини 3 статті 5 КК України, новий кримінальний закон буде мати зворотну дію лише в тій частині, в якій він пом'якшує основне чи додаткове покарання, і, відповідно, не матиме такої дії в тій частині, в якій він посилюватиме інше покарання.

Не менш складно, як у теоретичному, так і в правозастосовчому аспекті проблема пом'якшення кримінальної відповідальності стає у випадку, коли з кримінального закону вилучається одна кваліфікуюча ознака злочину і одночасно вводиться інша, якщо при цьому, скоєне особою діяння має обидві ці ознаки. Так, наприклад, відповідно до пункту “з” статті 93 КК України 1960 року обтяжуючою обставиною умисного вбивства було вчинення його особливо небезпечним рецидивістом. У частині ж 2 статті 115 КК України 2001 року така обтяжуюча обставина умисного вбивства не передбачається, що зумовлено скасуванням самого інституту особливо небезпечного рецидивіста. Натомість у згаданій статті передбачається в якості обтяжуючої обставини умисного вбивства вчинення його щодо малолітньої дитини (пункт 2 частини 2) У цьому зв'язку постає питання: як кваліфікувати після 1 вересня 2001 року умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом, наприклад влітку 2001 року, ще за чинності КК України 1960 року? З одного боку, кваліфікуюча ознака, що була передбачена КК України 1960 року, не передбачена новим законом. З іншого боку, кваліфікуюча ознака, передбачена новим законом, не була передбачена законом, чинним під час вчинення діяння.