Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Причина такого звуження змісту темпорального колізійного припису КК України криється, на мій погляд, у вже критикованій вище його термінологічній недосконалості. Вживши в КК України замість терміну “кримінальний закон” термін “закон про кримінальну відповідальність”, законодавець при формулюванні частини 1 статті 5 зіштовхнувся із загрозою тавтологічності, суперечливості і заплутаності. Із застосуванням терміну “закон про кримінальну відповідальність” частина 1 статті 5 КК України для того, щоб відповідати Конституції України, мала б бути сформульована так: “закон, про кримінальну відповідальність, який скасовує або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі…”. Очевидно, щоб уникнути конструкції “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну відповідальність”, законодавець і вдався до слів “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння”, не замислившись над тим, що таким чином, по-перше, було звужено коло законів, яким надається зворотна дія, а, по-друге, КК України став суперечити Конституції України.

З використанням же в частині 1 статті 5 КК України терміну “кримінальний закон” та з урахуванням положень частини 1 статті 58 Конституції України, темпоральний колізійний припис, на мій погляд, міг би бути сформульований так: “Кримінальний закон, який пом'якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, має зворотну дію в часі…”. Очевидно, що в такій редакції він охопить всі матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі: і пом'якшення кримінальної відповідальності, і скасування кримінальної відповідальності (у формі декриміналізації діяння та звільнення від кримінальної відповідальності).

Що стосується форми темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінального закону, то основна проблема тут полягає в тому, де, в якому нормативно-правовому акті такий припис має бути зафіксований. Історія розвитку та сучасний стан вітчизняного і зарубіжного законодавства свідчить про те, що до вирішення даної проблеми законодавці різних країн і часів підходили різними способами.

Так, певного поширення набуло закріплення цього припису в спеціальному законі, яким затверджувався Кримінальний кодекс держави. Такий підхід спостерігався у німецьких законодавців ХІХ століття [116]. Не містить темпорального колізійного припису і нині чинний КК Фінляндії 1889 року, проте такий припис міститься у § 3 Постанови про введення його в дію [118, c. 47-48]. Уявляється, що такий шлях не є раціональним. У даному випадку колізійний припис вирішує темпоральну колізію лише між новим КК та попереднім. Для того ж, щоб надати зворотної дії кримінальному законові, який набуде чинності пізніше, необхідно буде або встановлювати новий колізійний припис, або вдаватися до спеціальної вказівки законодавця (ця формальна підстава зворотної дії кримінального закону буде розглянута нижче), або давати офіційне чи неофіційне (як у Фінляндії) тлумачення, що колізійний припис, який міститься в законі про затвердження КК, слід застосовувати і при подальших змінах цього кодексу.

Слід відзначити, що ідея поміщення колізійного припису до кожного новоприйнятого закону знайшла свою підтримку і обгрунтування у літературі. Так, була висловлена думка, що у зв'язку з тим, що часто важко буває визначити, який закон (новий чи старий) є більш м'яким, слід законодавчо закріпити положення, згідно якого кожен новий кримінальний закон містив би вказівку про надання чи надання йому зворотної дії [68, c. 72]. В загальній теорії права позиції про необхідність у кожному випадку спеціального застереження в самому законі про надання йому зворотної дії дотримується сьогодні С.С. Алексєєв [5, c. 92]. Таким чином, пропонується відмовитися від колізійного припису як підстави зворотної дії кримінального закону в часі.

Позиції Т.Г. Даурової та С.С. Алексєєва вразливі для критики з тих підстав, що їх реалізація призведе до втрати темпоральним колізійним приписом ознаки нормативності, нагромадження в системі законодавства великої кількості тотожних по суті положень, які, замість того, щоб бути зведені в єдине, будуть розкидані в значному масиві нормативно-правових актів. Кожного разу, змінюючи ту чи іншу статтю кримінального закону, законодавець повинен буде вказувати, чи має така зміна зворотну дію, тоді як наявність у законі колізійного припису дозволяє і без такої вказівки у кожному разі визначити, чи має закон зворотні дію, чи ні. Уявляється актуальним щодо цього питання афоризм Ф. Ніцше, який говорив, що “носити своє золото не відкарбованим у монети - незручно: так чинить мислитель, який не має ніяких формул” [215, c. 143]. Запропоноване Т.Г. Дауровою та С.С. Алексєєвим нагромадження у законодавстві положень про наявність чи відсутність зворотної дії у кожної зміненої статті того чи іншого закону якраз і є тим “золотом, що не відкарбоване у монети”. Єдиний же універсальний колізійний припис - за тією ж аналогією зручна формула для визначення того, який закон має зворотну дію в часі.

Іноді колізійний темпоральний припис поміщується до кримінально-процесуального законодавства. Така ситуація, як вже відзначалося мала місце і в історії вітчизняного законодавства: КК України 1927 року не містив жодних положень про чинність та дію кримінального закону в часі, натомість вони знаходилися в статті 2 КПК УРСР 1927 року. Такий законодавче рішення досить широко критикувалося у вітчизняній кримінально-правовій науці, як в період його існування [102, c. 17; 39, c. 47; 366, c. 21], так і пізніше [393, c. 80]. При цьому критика велася і ведеться з тих позицій, що аналізований припис є за своєю природою матеріально-правовим, а, отже, його місце - в матеріальному кримінальному законі.

Уявляється, що такий аргумент проти закріплення у кримінальному законодавстві темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінальному законові, не позбавлений рації. Дійсно, однією із властивостей колізійних приписів якраз і є належність їх або до тієї галузі (чи підгалузі) законодавства, колізії між положеннями якої він вирішує [355, c. 161-162], або ж до нормативно-правового акту більш високої юридичної сили. Оскільки юридична сила кримінального і кримінально-процесуального законів є рівнозначною, то припис, що вирішує темпоральну колізію в кримінальному законі, не може міститися в кримінально-процесуальному. Він може бути закріплений або в самому кримінальному законі, або в Конституції держави, як єдиному національному нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу, ніж кримінальний закон.

У свій час М.І. Блум сумнівалася в можливості конституційного закріплення положення про зворотну дію законів у часі. Вона вважала, що положення різних галузей права (у тому числі й кримінального) про дію норм цієї галузі у просторі та часі, не складають у сукупності окремого інституту, оскільки різняться за предметом і методом правового регулювання, метою та задачами, що стоять перед ними. З цього М.І. Блум робила висновок про неможливість створення єдиного конституційного колізійного припису, який би регулював зворотну дію в часі актів законодавства будь-якої галузі [26, c. 6-7].

Пізніше Д.Н. Бахрах дійшов висновку, що правила надання та ненадання зворотної дії законам стало міжгалузевим та потребує відповідного оформлення на конституційному рівні [17, c. 19]. Така позиція набула певної підтримки у літературі. Так, в період підготовки проекту нової Конституції України була висунута слушна пропозиція про те, що конституційний припис про надання зворотної дії законам повинен бути позбавленим тієї чи іншої (у тому числі кримінально-правової) специфіки, а містити більш загальні положення, саме конституційного характеру, “що гарантують права фізичних і юридичних осіб від сваволі законодавця” [16, c. 63].

Український законодавець, приймаючи Конституцію України 1996 року знайшов за можливе закріпити в ній загальне положення про надання та ненадання зворотної дії в часі окремими видам законів (частина 1 статті 58 Конституції України). Цей припис, як вже відзначалося, з достатньою повнотою визначив коло кримінальних законів, які можуть мати зворотну дію в часі, а тому, в принципі, міг би замінити собою колізійний припис, вміщений в частині 1 статті 5 КК України. Однак, законодавець визнав за необхідне включення до КК України самостійного темпорального колізійного припису, який би існував поряд з конституційним (хоча і сформулював його не зовсім вдало).

При цьому цілком виправданим є те, що припис кримінального закону дослівно не повторює конституційний припис, хоча іноді висловлюються й судження на користь буквального повторення Кримінальним кодексом окремих конституційних положень [312, c. 54-58]. Адже, з одного боку, під час конкретизації конституційних положень в окремих галузях права відбувається перехід конституційної норми на менший рівень абстрактності, на інший логічний рівень. Внаслідок цього формується відносно нове, більш конкретне правило поведінки, яке відноситься до конституційної норми так, як конкретне відноситься до загального [248, c. 41]. Крім того, оскільки положення Конституції завжди відзначаються певним рівнем загальності, вони повинні знаходити свій подальший розвиток, деталізацію та конкретизацію на рівні окремих галузей законодавства [433, c. 4,5]. Тож паралельне існування в рамках єдиної законодавчої системи двох темпоральних колізійних приписів, поміщених до нормативно-правових актів різної юридичної сили (Конституції України та КК України), за умови, звичайно, їх несуперечності один одному, є не тільки виправданим, а й доцільним.

Отже, за формою колізійний припис, який є формальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі становить на сьогодні в України частину тексту і КК України, і Конституції України, що є виправданим і не може розцінюватися як дуалізм у регулюванні цього питання. Звертає на себе увагу лише те, що визначення кола законів, які мають зворотну дію, у Конституції України і в КК України законодавець оформлює по-різному. Якщо в Конституції встановлюється загальний принцип “закон зворотної дії немає” і лише як виключення з цього принципу надається зворотна дія закону, що скасовує або пом'якшує відповідальність особи, то в КК України ні загальний принцип, ні виключення з нього не встановлюються, а просто називаються методом перерахування закони, які мають зворотну дію в часі, і закони, які такої дії не мають.

Уявляється, що доля раціоналізму є і в тій, і в іншій формі виразу темпорального колізійного припису. Встановлення загального принципу “закон зворотної дії не має”, який “створений духом новітнього права, що повстало проти жорсткого, пристрасного, повного свавілля та образи для почуття справедливості звичаю видавати більш сурові закони для більш сурової кари вже вчинених дій, що нерідко практикувалося у попередні роки” [116, c. 178], є важливою політико-правовою гарантією непорушності прав і свобод людини, є, як відзначив в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави [379]. Тому використання цієї формули в Конституції, яка сама по собі є не лише нормативно-правовим актом, а й політичним документом, є цілком виправданим.

Що ж до оформлення темпорального колізійного припису в кримінальному законі, то не можна погодитися з позицією тих правознавців, які пропонують вжити такий же спосіб, як і в Конституції: проголосити основним принципом незворотність дії закону в часі, і виключенням з нього - зворотну дію [17, c. 19; 121, c. 118; 137, c. 6]. Очевидно, що і пряма, і зворотна дія є самостійними видами дії кримінального закону в часі, які різняться за своїми підставами. Тому не можна стверджувати, що якась з них є загальним принципом, а якась виключенням. Точно так же, як принципом законодавчої системи України є пряма дія будь-якого закону, таким же принципом є й зворотна дія окремих видів законів. При цьому “принциповість” зворотної дії законів, що скасовують або пом'якшують відповідальність особи, не менша, ніж “принциповість” прямої дії будь-якого закону.

Саме тому, форму вираження темпорального колізійного припису у кримінальному законі України, яка полягає у вичерпному перерахуванні законів, які мають зворотну дію, і законів, які такої дії не мають, слід визнати більш раціональною, аніж форму вираження цього припису як виключення з принципу прямої дії закону в часі, що застосовується у кримінальних законах деяких зарубіжних країн (наприклад, у статті 2 КК Алжиру встановлено, що закон не має зворотної дії, крім випадків, коли він менш суровий [175, c. 17]).

2.3.2 Спеціальна вказівка законодавця як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

Поряд з колізійною статтею, іншою формальною підставою, яка іноді використовується для надання зворотної дії кримінальним законам, є пряма, ясно виражена або “мовчазна” вказівка законодавця про це [30, c. 64-65]. Ясно виражену вказівку законодавця про надання їм зворотної дії мали, наприклад, декрет Ради Народних Комісарів РРФСР від 8 травня 1918 р. “Про хабарництво” [221], постанова Президії Центрального Виконавчого Комітету СРСР від 21 листопада 1929 р. “Про оголошення поза законом посадових осіб - громадян Союзу РСР за кордоном, що перебігли в табір ворогів робітничого класу і селянства і відмовилися повернутися до Союзу РСР” [229] та деякі інші кримінальні закони. “Мовчазно” зворотна дія була надана ст. 13 Положення про державні злочини (контрреволюційні та особливо для СРСР небезпечні злочини проти порядку управління) [226], затвердженого постановою Центрального Виконавчого Комітету СРСР 25 лютого 1927 р., яка встановлювала покарання за активну боротьбу проти робітничого класу і революційного руху, виявлені на відповідальній або секретній (агентурній) посаді за царського ладу або у контрреволюційних урядів в період громадянської війни.

Наведені приклади стосуються лише надання зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця тим законам, які встановлювали чи посилювали кримінальну відповідальність за певно визначені діяння. Однак, у ряді випадків зворотну дію отримували комплексні нормативно-правові акти, незалежно від того, що в окремих випадках вони встановлювали чи посилювали відповідальність, в окремих - скасовували чи пом'якшували, а в інших же - жодним чином не змінювали її. Такі ситуації в Радянському Союзі мали місце, коли зворотна дія надавалася цілим Кримінальним кодексам окремих союзних республік на території інших республік. Так, у 1940 році Президія Верховної Ради СРСР поширила чинність КК Української РСР на територію Молдавської РСР [224], а КК РРФСР на територію Литовської РСР, Латвійської РСР та Естонської РСР [225]. При цьому у відповідних Указах було зазначено, що притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинені злочини, має відбуватися на підставі згаданих Кодексів, а раніше винесені вироки - підлягають перегляду. За волею законодавця у повному обсязі отримав зворотну дію і КК РРФСР 1922 року [435, c. 21].

Така законодавча практика мала місце не лише в Радянському Союзі, а й у деяких інших країнах. Зокрема, в різний час спеціальною вказівкою законодавця зворотна дія надавалася законам у Англії [96, c. 24], Болгарії [145, c. 9-49, 52-53], Китаї [291], Камбоджі (Кампучиї) [220, c. 110], Монголії [385, c. 66], колишній Німецькій Демократичній Республіці [339, c. 5-44], Польщі [342, c. 67-97], Угорщині [108, c. 5-26, 121-127], Франції [157, c. 26] та деяких інших державах.

Практика надання кримінальному законові зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця вельми активно підтримувалося радянською юридичною наукою. У доктрині радянського права, у тому числі кримінального, тривалий час підтримувалася існуюча ще з Середньовіччя ідея про повноваження законодавця своїм рішенням надавати зворотної дії будь-яким або деяким кримінальним законам. “Немає підручників загальної теорії держави та права або кримінального права, - писали М.І. Блум і А.О. Тілле, - в яких була відсутня б вказівка про можливість надання зворотної сили законам, за умови спеціального про те застереження в самому законі” [30, c. 57] Однак, таке твердження є занадто категоричним. Вже на той час не розділяли такої позиції, зокрема, І.І. Солодкін, А.Б. Сахаров, М.І. Ковальов (в окремих працях), Є.А. Фролова, М.А. Єфімова та деякі інші автори [164, c. 120; 318, c. 28; 122, c. 22].. На користь повноваження законодавця надавати своєю вказівкою зворотної дії більш суровому кримінальному законові висловлювалися, зокрема, О.А. Герцензон [389, c. 255], Б.С. Утевський [413, c. 20], А.А. Піонтковський [244, c. 30], та деякі інші автори. Проте, слід зазначити, що оскільки частіше за все спеціальною вказівкою радянського законодавця надавалася зворотна дія кримінальним законам, що встановлювали злочинність або посилювали караність діяння, майже всі вчені, які підтримували цю ідею, вказували, на особливість (виключність) випадків, в яких може мати місце надання зворотної дії законові за цією підставою [120, c. 32; 206, c. 25; 71, c. 267-268; 389, c. 255; 36, c. 164].

Не всі автори, які підтримували цю ідею, наводили аргументи на її користь Основним аргументом, як правило була так звана “політична доцільність”. Зокрема Г.В. Швеков писав, що у довоєнні роки надання спеціальною вказівкою радянського законодавця зворотної дії кримінальному законові, який встановлював чи посилював кримінальну відповідальність “було викликане особливими умовами, в яких тоді Радянська влада вела боротьбу за існування: численні внутрішні та зовнішні вороги, котрі не гидували нічим, щоб скинути владу пролетаріату та відновити своє панування; економічна розруха, масовий саботаж чиновників, необхідність якнайсуровішого подавлення різного роду контрреволюціонерів, спекулянтів, мішечників, грабіжників, хуліганів тощо … Чи правильно було б не карати злочинців чи відноситися до них поблажливо лиш тому, що до моменту вчинення злочину відповідний кримінальний закон не міг бути прийнятий з об'єктивних причин? Уявляється, що така фактична амністія була б лише на руку ворогам Радянської влади” [435, c. 21-22]. Як не дивно, у сучасній літературі також іноді з'являються спроби обґрунтувати таку законодавчу практику з тих же підходів [411, c. 33-35; 412, c. 13, 15, 16, 24, 25]., однак всі вони, по суті, виходили з широко поширеної раніше концепції необмежених повноважень законодавця та його зверхності над правом. Досить яскраво це виразив ще Г.Ф. Шершеневич. Він стверджував, що “воля законодавця стоїть над правом, і тому він може, якщо захоче, надати новому законові зворотної сили” [437, c. 33]. Н.С. Таганцев задавався питанням “якщо закон є виявом авторитетної волі, то чому ця авторитетна і, в значенні юридичному, необмежена воля не може надати закону зворотної сили?” і сам же на нього відповідав, що “законодавець завжди і безумовно має право додавати всякому законові зворотної сили” [347, c. 115-116]. А.О. Тілле, в роботах якого дана ідея в радянські роки отримала найбільший розвиток, зазначав, що оскільки суверенітет держави є правовим вираженням її незалежності та повновладдя, законодавець не може бути пов'язаний і принципом “закон зворотної дії не має” [356, c. 29] Рецензуючи одну з робіт А.О. Тілле, А.С. Піголкін відзначив, неможливість “самообмеження законодавця шляхом конституційного закріплення принципу “закон зворотної сили не має”. Встановлення тієї чи іншої конституційної норми, - писав він, - ніяк не може бути самообмеженням законодавця як суверенного органу. Встановивши певне правило, законодавець ніяк не пов'язаний ним і ніщо не заважає йому потім відкинути чи скасувати його” [240, c. 167].. У тому ж руслі анонімний автор Л.В. стверджував, що поширеність цього принципу в кримінальних кодексах “культурного світу” ще не робить його священним, і якщо він не відповідає “класовим та історичним смакам”, а також “революційній доцільності”, його цілком можна відкинути [171, c. 539]. На засіданні Народного комісаріату юстиції 16 грудня 1919 року у протоколі № 217 було записано: “роз'яснити, що радянське кримінальне право не визнає принципу, за яким більш сурове покарання нового закону не має зворотної дії відносно злочинів, вчинених до видання нового закону” [359, c. 120]. “Основна засада всієї нашої судової політики, - писав ще у 1925 році майбутній нарком юстиції СРСР М.В. Криленко, - основний принцип всього нашого радянського права, стрижнем, навколо якого крутяться всі наші практичні заходи і теоретичні побудови, основна ідея нашого кримінального права - боротьба з соціальною небезпекою, яку являє собою ця особа, яку вона несе для встановленого громадського правопорядку” [156, c.1234]. Визнаючи суспільно небезпечними не лише осіб, які не вчинили злочинів за чинним законодавством, а й осіб, які не вчинювали їх за колишнім законодавством, влада намагалася виправдати свої заходи, пов'язані із наданням зворотної дії кримінальним законам.

Окремі автори визнавали також повноваження законодавця не надавати спеціальною на те вказівкою зворотної дії кримінальному законові, що усуває злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність [333, c. 60; 335, c. 39]. І законодавець дійсно неодноразово вдавався до ненадання зворотної дії більш м'яким кримінальним законам. Зокрема, статтею 2 Закону Союзу РСР від 25 грудня 1958 р. “Про затвердження Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік” було передбачено, що “стаття 23 Основ… не поширюється в частині строку позбавлення воді на осіб, засуджених до видання Основ… за особливо небезпечні державні злочини, передбачені Законом про кримінальну відповідальність за державні злочини, за бандитизм, умисне вбивство за обтяжуючих обставин, розкрадання державного або громадського майна у великих розмірах і розбій” [231]. Як відомо, раніше чинним законодавством була передбачена можливість застосування за окремі з цих злочинів покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 25 років, тоді як нові Основи передбачали максимум покарання за особливо тяжкі злочини в 15 років позбавлення волі.

Апофеозом розвитку в радянській юридичній науці ідеї про повноваження законодавця спеціальною вказівкою надавати чи не надавати зворотної дії будь-якому кримінальному закону стало визнання права законодавця надавати зворотної дії кримінальному закону тільки в окремій кримінальній справі. У науково-практичному коментарі КК РРФСР стверджувалося, що: “у виняткових випадках по конкретній кримінальній справі в кожному окремому випадку спеціальною постановою Президії Верховної Ради СРСР (або Верховної Ради союзної республіки) закону може бути надана зворотна сила” [209, c. 13]. С.С. Алексєєв же вважав, що “компетентні органи мають право надавати зворотної сили нормативним актам (які в принципі такої зворотної сили не мають) тільки для даної конкретної справи” [3, c. 124]. І законодавець дійсно користувався “повноваженням” надати зворотної дії кримінальному закону по конкретній справі. Так, за твердженням Г.В. Швекова ще “декілька років назад (автор пише ці рядки у 1970 році - Ю.П.) були випадки надання зворотної дії більш строгому закону в окремих справах постановами Президій Верховних Рад союзних республік” [436, c. 149]. Непрямим доказом їх існування можна вважати і слова М.П. Кучерявого, який писав, що “слід визнати глибоко помилковою та такою, що суперечить чинному законодавству, думку про те, що у виключних випадках по конкретній справі кожного разу спеціальною Постановою Президії Верховної Ради союзної республіки закону, що посилює покарання, може бути надана зворотна дія” [170, c. 177].

Ідея про повноваження законодавця за своїм розсудом надавати чи не надавати зворотної дії кримінальному законові ще й сьогодні знаходить якщо не підтримку, то, принаймні, визнання і обгрунтування в юридичній науці. Так, М.Й. Коржанський хоч і називає “дуже недемократичною” практику надання кримінальному закону зворотної дії спеціальною на те вказівкою законодавця, все ж виділяє цю підставу нарівні зі скасуванням і пом'якшенням відповідальності [141, c. 54-55]. Можливість надання зворотної дії всім чи деяким законам шляхом спеціальної вказівки визнають Д.Н. Бахрах [17, c. 19-20], В.Л. Кулаков [352, c. 345-346], Р.З. Ліфшиць [174, c. 141], М.М. Марченко [351, c. 359-360] та деякі інші сучасні вчені.

Викладене поставило на порядок денний питання про необхідність встановлення в законодавстві чітких і строгих підстав зворотної дії кримінального закону. Відомо, що жодна з радянських конституцій (ні Союзу РСР, ні союзних республік) не передбачала підстав зворотної дії законів у часі. Закріпленого ж в Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік, а також КК всіх республік правила про те, що кримінальні закони мають зворотну дію в часі лише у випадках, коли вони усувають злочинність діяння або пом'якшують його караність, як виявилося, недостатньо. Не дивно тому, що у всіх нових Конституціях постсоціалістичних держав з'явилися приписи про межі дії законів у часі та підстави надання їм зворотної дії. Причому жодна з цих Конституцій не передбачає такої підстави надання або ненадання кримінальному закону зворотної дії як спеціальна на те вказівка законодавця. Однак і після цього окремим кримінальним законам в різних країнах спеціальною вказівкою законодавця надавалася зворотна дія.

Зокрема, спеціальною вказівкою законодавця була надана зворотна дія статті 148² КК України 1960 року в редакції Закону України від 5 лютого 1997 р. “Про внесення змін і доповнень до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України в частині відповідальності за ухилення від сплати податків” [277]. В підпункті 1 пункту ІІІ названого закону було встановлено, що “діяння, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, справи по яких на час набирання чинності цього Закону перебувають в стадії попереднього розслідування або судового розгляду, повинні кваліфікуватися за новою редакцією статті 148² Кримінального кодексу України”.

Таким чином вказівкою законодавця була надана зворотна дія закону, який згідно частини 2 статті 6 КК України 1960 року не повинен був її мати, оскільки він у багатьох випадках посилював караність ухилення від сплати податків порівняно із раніше чинним законом. У літературі ж такі новації викликали неоднозначну оцінку. Одні криміналісти, погоджуючись з ними, пропонували кваліфікувати ухилення від сплати податків, справи по яким знаходяться на стадії попереднього слідства чи у суді, за новою редакцією закону [162, c. 69-70], інші - доводили, що частина 1 статті ІІІ згаданого закону суперечить частині 2 статті 6 КК України 1960 року та частині 1 статті 58 Конституції України, а тому не могла застосовуватися [89; 196].

У Білорусії спеціальною вказівкою законодавця зворотна дія не була надана закону, який усунув або пом'якшив кримінальну відповідальність за багато злочинів - Закону Республіки Білорусь від 17 травня 1997 р. “Про внесення змін і доповнень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів Республіки Білорусь” [222]. Можливість ненадання зворотної дії більш м'якому кримінальному законові шляхом спеціального застереження законодавця передбачена у кримінальному законодавстві Латвії. Про це говориться у частині 2 статті 5 Кримінального закону Латвійської Республіки, відповідно до якої “закон, що усуває караність діяння, пом'якшує покарання чи іншим чином сприяє особі, якщо лише в законі не визначено інше, має зворотну дію (курсив мій - Ю.П.)” [395, c. 25].

Проте, погодитися з ідеєю необмежених повноважень законодавця, з якої витікає його повноваження на свій розсуд надавати чи не надавати зворотної дії будь-якому кримінальному законові, не можна. Відомо, що “органи законодавчої влади не можуть наповнювати закони, що видаються ними, свавільним змістом” [115, c. 447]. “Я бачу близьку погибель тієї держави, де закон не має сили і знаходиться під будь-чиєю владою” [245, c. 118-119] - говорив колись Платон. А тому у державі, яка прагне називатися соціальною і правовою, визнає пріоритет загальнолюдських цінностей, законодавець не може і не повинен мати необмежених повноважень [454, P. 49-50]. Повноваження законодавця, як і повноваження всіх інших органів державної влади, обмежуються свободою і правами людини і суспільства, що фіксується в Конституції і конкретизується в законах держави [307, c. 5-36]. Саме вони є тим, що А.О. Тілле називав “обмеженням свободи законодавця, зовнішньою невідомого походження забороною” [357, c. 8]. Тому органи державної влади (у тому числі -- законодавчої) повинні мати вичерпно визначені повноваження, при чому лише такі, реалізація яких не зашкоджуватиме, а навпаки сприятиме розвиткові та реалізації свободи і прав людини та суспільства. В літературі з загальної теорії права справедливо відзначається, що допущення пріоритету доцільності в порівнянні із законністю здатне викликати серйозну загрозу правопорядку взагалі [233, c. 259]

Право органів державної влади приймати нормативні акти з усіх питань, які визнаються ними за такі, що підлягають їх вирішенню, Ю.А. Тихомиров називає “принципом презумпції компетенції” [360, c. 16]. Однак, основний принцип правової держави “полягає в тому, що державна влада в ній обмежена … права людини і громадянина становлять межу всякої правової державної влади, оскільки влада не може їх порушувати … У правовій державі повноваження органів державної влади щодо попередження та припинення порушень закону та злочинів самі поставлені у сурові рамки закону” [115, c. 419]. А тому у правовій демократичній державі принцип “презумпції компетенції” органів державної влади обмежується рамками, встановленими Конституцією держави.

Такі рамки для законодавця встановлює і Конституція України. Ю.М. Тодика та Є.В. Супрунюк пишуть, що “слід відкинути ідею всевладності рад, у тому числі й парламенту. Верховна Рада України, як і парламенти всіх демократичних держав, - це не всевладний орган, який може робити все, що заманеться, приймати будь-які закони, безпосередньо здійснювати оперативне керівництво всіма державними органами та органами місцевого самоврядування” [363, c. 115]. Парламент, як і будь-який інший орган державної влади, повинен і може мати лише ті повноваження, які прямо визначені Конституцією та законами України. У зв'язку з цим не можна погодитися з думкою Л.Т. Кривенко про те, що встановлення у Конституції України вичерпного переліку повноважень Верховної Ради України “служить реакційним цілям” [146, c. 35]. Така вичерпність, навпаки, є однією із складових гарантування безпеки громадянського суспільства від реакційності держави, від державного свавілля.

Повноваження законодавця за своїм розсудом надавати або не надавати зворотної дії будь-якому, а особливо кримінальному, закону є одним з найбільш небезпечних способів порушення свободи та прав людини і громадянського суспільства. Видаючи такий закон, законодавець грубо зневажає Конституцію держави та ним же прийняті закони, порушує права людини, підпорядковує право своїй волі, ставить себе над правом. Природно, що ні про яку правову державу в такому випадку і мови бути не може. Тому держави, що проголосили і що закріпили в своїх Конституціях прагнення стати правовими, прагнуть і до ліквідації практики надання чи ненадання зворотної дії кримінальному законові на підставі спеціальної вказівки законодавця.

Саме тому в жодній Конституції сучасних держав, у тому числі й у Конституції України, не передбачається повноваження законодавця надавати чи не надавати зворотної дії кримінальному законові за своїм розсудом. Отже, надання законові зворотної дії спеціальною вказівкою Верховної Ради України має у будь-якому випадку розцінюватися як порушення Конституції України.

2.4 Особливості підстав зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону

Проблема зворотної дії в часі так званого “проміжного” кримінального закону не нова у вітчизняній науці кримінального права - її ставили ще криміналісти XІX - початку XX століття. Попри це, питання про наявність чи відсутність у “проміжного” кримінального закону зворотної дії та причини цього, досі не знайшли свого однозначного вирішення. Очевидно, саме у зв'язку з доктринальною невирішеністю цього питання воно не знайшло відображення ні в чинному КК України, ні в КК України 1960 року.

Під “проміжним” кримінальним законом звичайно розуміється закон, який набув чинності після скоєння злочину, і втратив її до моменту прийняття рішення у справі, однак при цьому був більш м'яким, ніж закон, що був чинним на момент вчинення злочину, і закон, що є чинним на момент винесення рішення у справі [164, c. 112-113]. Звичайно, можна оспорювати вдалість терміну “проміжний” для позначення такого закону, однак він вже давно вживається у літературі, цілком однозначно сприймається, а тому, на мій погляд, немає підстав не використовувати його й надалі.

У наведеному визначенні поняття “проміжного” кримінального закону, визначальними, очевидно, є дві його характеристики. По-перше, це більша м'якість такого закону порівняно із законами часу вчинення злочину та часу прийняття рішення у справі, по-друге - нечинність його ні на момент вчинення злочину, ні на момент прийняття рішення. Різна розстановка акцентів щодо цих двох характеристик “проміжного” кримінального закону і породила у літературі два контрадикторних висновки про наявність чи відсутність у нього зворотної дії. Ті вчені, які наголошують саме на більшій м'якості такого закону (Я.М. Брайнін [38, c. 150-151], В.М. Василаш [43, c. 142-143], І.І. Горелик, Л. Зайцев, І.І. Тишкевич [86, c. 6-8] (пізніше І.І. Горелик та І.І. Тишкевич очевидно змінили свою позицію, бо написали в іншій роботі, що “проміжний закон”, який скасовує злочинність діяння чи пом'якшує покарання, “хоч безпосередньо і не застосовується, але він виявляє свою дію на попередній закон” [64, c. 64-65]), Е.Я. Немировський [213, c. 27], Л.І. Сургуладзе [345, c. 35], А.Є. Якубов [439, c. 31-36] та інші) робили висновок про наявність у нього зворотної дії. Ті ж, хто акцентував на нечинності його у момент вчинення злочину та в момент прийняття рішення у справі (М.І. Бажанов [12, c. 18], О.І. Бойцов, Б.В. Волженкін [34, c. 21], М.І. Блум, А.О. Тілле [30, c. 35-36], Ю.Г. Ляпунов [179, c. 13] та інші) вважають, що “проміжний” кримінальний закон не має зворотної дії в часі. При цьому криміналісти, які підтримували другу позицію, в більшості своїй, вважають, що при призначенні особі покарання суд не може вийти за максимальну межу, передбачену проміжним законом.

Звертає на себе увагу те, що прибічники і тієї, й іншої позиції іноді намагаються віднайти підтвердження своєї правоти у тексті статті 5 КК України (чи подібних текстах аналогічних статей інших кримінальних законів). Так, на думку В.М. Василаша та Л.І. Сургуладзе відповідно частина 2 статті 6 КК України 1960 року та стаття 7 проекту нового КК Грузії (в редакції 1988 року), що повторюють основний зміст частини 1 статті 5 КК України, надають зворотної дії “проміжному” кримінальному закону, якщо він є більш м'яким [43, c. 142; 345, c. 35]. Навпаки, М.І. Блум та А.О. Тілле при тлумаченні принципово аналогічної статті 6 КК РРФСР 1960 року вважають, що оскільки вона вирішує темпоральну колізію лише між законами часу вчинення діяння і часу прийняття рішення, то “проміжний” закон не може бути застосований [30, c. 127, 128].

Не можна поминути увагою також і той факт, що досліджуючи проблеми дії в часі “проміжного” кримінального закону, більшість криміналістів під ним мають на увазі лише закон який пом'якшує кримінальну відповідальність. Якоюсь мірою це виправдано тим, що саме такі “проміжні” закони найчастіше зустрічаються у практиці законодавствування. Однак, логіка дослідження вимагає відповіді на питання: які ж взагалі можливі варіанти “проміжного” закону?

Для того, щоб стверджувати про наявність чи відсутність “проміжного” кримінального закону, повинні послідовно змінити однин іншого три різних закони. При цьому другий за часом закон може посилювати чи пом'якшувати кримінальну відповідальність порівняно з першим, або скасовувати її. Третій за часом закон може посилювати, пом'якшувати, скасовувати або відновлювати кримінальну відповідальність порівняно з першим та другим законами. Таким чином, теоретично можливі п'ятнадцять варіантів двох послідовних змін кримінального закону. Для спрощення сприйняття вони викладені в таблиці 2.1.

Таблиця 2.1.

Очевидно, що у випадках 5 та 13 безумовно має зворотну дію закон часу прийняття рішення по справі, оскільки ним декриміналізоване діяння, яке визначалося злочином на момент його вчинення. Точно так же не викликають проблем і випадки під порядковими номерами 14 і 15, адже в них діяння на момент його вчинення не є злочином. У випадках 1, 2, 3 та 4 (а також 5, але про нього вже говорилося) “проміжний” закон посилює відповідальність порівняно із законом часу вчинення злочину, а тому не може щодо нього діяти.

Таким чином, питання про зворотну дію в часі “проміжного” кримінального закону виникає лише у випадках, коли “проміжний” закон скасовує злочинність діяння, а закон часу прийняття рішення по справі відновлює її, при цьому посилюючи, не змінюючи чи пом'якшуючи її порівняно із законом часу вчинення діяння (випадки 6, 7 та 8), або коли “проміжний” закон пом'якшує кримінальну відповідальність, а закон часу прийняття рішення по справі ще більше її пом'якшує чи посилює (не до рівня закону часу вчинення злочину, до цього рівня та понад цей рівень) (випадки 9, 10, 11 та 12). Переважна більшість вчених-криміналістів, які торкаються проблеми дії в часі “проміжного” кримінального закону, обмежують його розуміння лише ситуаціями, описаними у вищенаведеній таблиці під номерами 10, 11 та 12. Майже зовсім не порушується проблема зворотної дії в часі декриміналізуючого “проміжного” закону (випадки 6, 7 та 8). А між тим її актуальність не менш значна, ніж актуальність проблеми дії в часі “проміжного” закону, що пом'якшує відповідальність [176, c. 30-32].

Уявляється, що доктринальне вирішення проблеми зворотної дії “проміжного” кримінального закону повинно, в першу чергу, базуватися не на тому чи іншому тлумаченні не завжди досконалих колізійних приписів чинного кримінального законодавства, і не на міркуваннях гуманізму та милосердя до злочинця (як це пропонували криміналісти минулого століття). В цьому випадку, як і при вирішенні низки інших проблем зворотної дії кримінального закону в часі, рішення має базуватися на розумінні того, що повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності визначається і змінюється законом. Зміна ж закону, як вже відзначалося вище, змінює таке повноваження держави у вже існуючих правовідносинах. Саме такий підхід, на моє переконання, дозволяє виробити теоретичну модель дії в часі “проміжного” кримінального закону, яка матиме юридичне, а не морально-етичне обґрунтування, і яка, згодом, зможе бути втілена у законодавчу форму.

Очевидно, що оскільки за визначенням “проміжним” кримінальним законом є закон, що був чинним між моментом вчинення злочину і моментом винесення вироку, то він може мати місце лише в період існування правовідношення кримінального переслідування. Якщо у цей період набуває чинності новий закон, який скасовує повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, чи змінює його таким чином, що держава стає повноважною накласти на особу більш м'які заходи відповідальності, цей закон, як такий, що має матеріальну підставу для зворотної дії в часі і підпадає під формальну (частину 1 статті 5 КК України), має зворотну дію в часі, тобто на його підставі визначають повноваження в існуючих правовідносинах кримінального переслідування.

Таким чином, набуття чинності законом, який декриміналізує вчинене особою діяння чи пом'якшує кримінальну відповідальність за нього, впливає на повноваження держави в уже існуючих правовідносинах кримінального переслідування. Такий закон або скасовує це повноваження (у випадку скасування кримінальної відповідальності) або змінює його таким чином, що держава отримує повноваження призначити покласти на особу правообмеження у меншому розмірі (у випадку пом'якшення кримінальної відповідальності). Очевидно, що при скасуванні повноваження держави на притягнення особи до відповідальності зникає зміст правовідношення, а, отже, саме правовідношення припиняється, при зміні ж повноваження держави правовідношення продовжує існувати, але вже з іншим змістом.

Закон же, яким скасовується проміжний закон, і діяння знову визнається злочином чи посилюється кримінальна відповідальність за таке діяння, не відновлює припиненого правовідношення і не змінює існуючого. Такий закон, по відношенню до проміжного закону є більш суровим, а тому він не може мати зворотної дії, не може змінювати ті повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, які визначені “проміжним” законом. Він не діє щодо такого правовідношення, оскільки для цього немає ні матеріальних, ні формальної підстави. Слід погодитися з Е.Т. Борисовим у тому, що закон, який скасовує чи пом'якшує кримінальну відповідальність, одного разу набувши чинності, зберігає свою дію щодо всіх діянь, які входять до кола його юрисдикції, при чому як тих, щодо яких він має пряму дію, так і тих, щодо яких він має зворотну дію [394, c. 23]. Як влучно висловився М.С. Таганцев, з моменту набуття чинності законом, який декриміналізував діяння, повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності померло, а померлі не оживають [347, c. 121]. Точно так же померло і не може бути реанімовано право держави на призначення покарання більш сурового, ніж те, яке було передбачене “проміжним” кримінальним законом. Новий закон, більш суровий, ніж проміжний, має лише пряму дію.

Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що матеріальні підстави зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону нічим не відрізняються від матеріальних підстав зворотної дії досі чинного закону. Єдина їх особливість у тому, що вони, ставши у свій час причиною надання законові зворотної сили, вже не існують до момент прийняття рішення по справі.

Таким чином, об'єктивно “проміжний” кримінальний закон чинить вплив на існуючі правовідносини кримінального переслідування, який полягає у зміні чи скасуванні повноваження держави у цих правовідносинах. При цьому наявність і зміст цього впливу зовсім не залежить від якої б то не було констатації з боку самої держави чи суду. Саме тому, попри втрату чинності “проміжним” кримінальним законом на момент винесення судом вироку чи прийняття рішення у справі органом державного кримінального переслідування, він повинен визнаватися таким, що має зворотну дію, оскільки така дія вже відбулася до цього моменту.

Що ж до формальної підстави зворотної дії в часі проміжного кримінального закону, то нею, як і в будь-якому іншому випадку може бути лише колізійний кримінально-правовий припис. І це визнається законодавством деяких зарубіжних країн. При чому, в цьому питанні очевидно намітилося два підходи. Одні держави прямо вказують у колізійному приписі на надання зворотної дії “проміжному” кримінальному законові. Так, наприклад, згідно частини 2 статті 2 КК Болгарії “якщо до вступу вироку в законну силу будуть ухвалені закони, що передбачають різні за своєю тяжкістю покарання, то застосовується той закон, який є найбільш сприятливим для винуватого” [401, c. 15]; згідно частини 2 статті 4 КК Югославії “якщо закон був змінений один або більше рази після того, як злочинне діяння було вчинене, повинен бути застосований менш суворий до злочинця закон” [453].

В інших же країнах зворотна дія “проміжного” кримінального закону в колізійному приписі спеціально не застережується, однак недвозначно витікає з його змісту. Зокрема, згідно частини 2 статті 1 Кримінального кодексу Голландії “якщо до закону були внесені зміни після того, як було вчинено правопорушення, повинні застосовуватися положення більш сприятливі для обвинуваченого” [397, c. 37]. Згідно частини 3 § 2 КК ФРН “якщо закон, який діяв у момент закінчення діяння, змінюється перед прийняттям рішення, то повинен застосовуватися найбільш м'який закон” [382, c. 248]; За § 1 статті 4 КК Польщі “слід застосовувати раніше чинний закон, якщо він є більш сприятливим для винуватого” [402, c. 8]. Попри те, що в цьому формулюванні про дію в часі “проміжного” кримінального закону нічого не говориться, польська кримінально-правова наука під більш сприятливим раніше чинним законом (а таке ж формулювання дослівно містилося і в статті раніше чинного КК Польщі) завжди розуміла не лише закон, чинний під час вчинення злочину, але й проміжний закон [450, с. 61].

Проблему закріплення у національному кримінальному законодавстві спеціальних положень про зворотну дію в часі проміжного кримінального закону обговорюють і російські криміналісти [35, c. 11]. На мій погляд, є всі підстави для постановки питання про спеціальне закріплення формальної підстави зворотної дії “проміжного” кримінального закону і в КК України. Очевидно, що з прийняттям та набуттям чинності КК України 2001 року, процес удосконалення кримінального закону ще не завершено. А тому цілком можливе внесення змін до нього, у тому числі й пов'язаних з визначенням зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону. Уявляється, що з урахуванням вище викладеного положення про зворотну дію “проміжного” кримінального закону могло б бути сформульоване у КК України, наприклад, у виді частини 4 статті 5 такого змісту: “Закон, який відповідно до частини першої цієї статті має зворотну дію, не втрачає її і після втрати ним чинності”.

Розділ 3. Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

3.1 Межі зворотної дії кримінального закону в часі

Під межами дії закону в правознавстві звичайно розуміється коло юридичних фактів, що породжують правовідносини, в яких такий закон визначає юридичний зміст [17, c. 12]. В науці кримінального права прийнято визначати межі дії закону у просторі та в часі [151, c. 50-64]. При цьому під межами дії кримінального закону в просторі розуміються межі територій, у разі вчинення злочину на яких кримінальні правовідносини будуть породжуватися в результаті дії саме цього кримінального закону. Відповідно межами дії кримінального закону в часі визнаються початковий та кінцевий момент певного проміжку часу, вчинення злочину протягом якого породжує кримінальні правовідносини в результаті дії того ж кримінального закону.

Просторові межі зворотної дії кримінального закону в часі, як і просторові межі його прямої дії визначені статтями 6, 7 та 8 КК України Не можна, однак, не звернути уваги на термінологічну не виваженість текстів статей 6, 7 та 8 КК України. У назвах всіх цих статей вживається термін “чинність” кримінального закону у просторі. Однак, чинність - це категорія, яка стосується існування закону в часі, вона має початковий і кінцевий моменти в часі, це період “життя” закону. Що ж стосується визначення на підставі того чи іншого кримінального закону правових наслідків вчинення злочину на певній території, то це охоплюється поняттям “дія” кримінального закону. Отже, слід, на мою думку уточнити термінологію назв статей 6, 7 та 8 КК України, замінивши в них термін “чинність” терміном “дія”.. Вони є універсальними і рівним чином стосуються обох названих видів дії кримінального закону в часі. Відповідно до статті 6 КК України кримінальний закон України діє щодо всіх кримінальних правовідносин, породжених юридичним фактом (злочином), який мав місце на території України. Відповідно ж до статей 7 та 8 КК України кримінальний закон України діє також щодо кримінальних правовідносин, які виникли внаслідок юридичного факту (злочину), що мав місце поза межами України, якщо: цей злочин був вчинений громадянином України чи особою без громадянства, яка постійно проживає в Україні, або якщо іноземцем чи особою без громадянства, яка постійно не проживає в Україні, вчинено за межами України злочин, який України повноважна переслідувати відповідно до міжнародного договору, чи особливо тяжкий злочин проти прав і свобод громадян України або інтересів України.