Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

1

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дисертаційне дослідження

тема

Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Зміст

Вступ

Розділ 1. Чинність і дія кримінального закону в часі

1.1. Проблеми поняття кримінального закону: визначення, зміст, відмежування від суміжних понять, адекватність термінології

1.2. Набуття і втрата чинності кримінальним законом

1.3. Дія кримінального закону в кримінальному правовідношенні

1.4. Зворотна дія як вид дії кримінального закону в часі

Розділ 2. Обґрунтування та підстави зворотної дії кримінального закону в часі

2.1. Обґрунтування зворотної дії кримінального закону в часі

2.2. Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

2.2.1. Декриміналізація як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

2.2.2. Пом'якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

2.2.3. Розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

2.3. Формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

2.3.1. Колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

2.3.2. Спеціальна вказівка законодавця як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

2.4. Особливості підстав зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону

Розділ 3. Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

3.1. Межі зворотної дії кримінального закону в часі

3.2. Кримінально правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

3.2.1. Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що декриміналізує діяння

3.2.2. Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності

3.2.3. Кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що пом'якшує кримінальну відповідальність

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

Кінець ХХ і початок ХХІ століття увійдуть в історію України як роки значних перетворень майже у всіх сферах суспільного життя. За відносно невеликий проміжок часу в нашій державі одна суспільно-політична система змінилася іншою, один економічний уклад - іншим. Україна стверджується як суверенна держава, її економіка все більше набуває рис ринковості, громадсько-політичне життя - демократизму і цивілізованості, суспільство - свободи та громадянськості. Цілком природно, що зміни економічного, громадського та політичного життя в Україні потягли за собою і необхідність змін їх регуляторів. Навіть суспільна мораль - оплот стабільності і консерватизму громадянського життя - зазнала відносно суттєвих змін. Тому не є дивним, що у суперечність із сучасною системою суспільних відносин, яка за своєю природою є об'єктивною, вступила і система законодавства України, яка значною мірою є продуктом суб'єктивної діяльності законодавця, що відзначається певною інертністю.

Вказане зумовило ситуацію, коли у законодавстві України особливо яскраво проявилося протиборство двох тенденцій його розвитку. З одного боку, вітчизняне законодавство, як і законодавство будь-якої іншої країни, прагне до стабільності. З іншого - постала потреба у його динамічності, мінливості, пристосуванні до змінюваних потреб суспільного життя. При цьому, стабільність і динамізм законодавства продовжили залишатися взаємопов'язаними і діалектично обумовленими його властивостями. Як підкреслював З.К. Симорот, законодавство не може бути тільки стабільним або тільки динамічним. Для нього завжди характерні обидві ці властивості. Інша справа, що в одні періоди розвитку держави і права переважає динамічність правових рішень, в інші - їх стабільність [324, с. 13]. То ж цілком виправданим стало те, що на сучасному історичному етапі в Україні динамізм законодавства став превалювати над його стабільністю. Більше того, сама стабільність законодавства стала досягатися шляхом внесення до нього змін та доповнень. Адже “стабільність закону не можна розуміти як його абсолютну незмінність” [324, с. 13], як її розцінював, наприклад, М. Монтень, який був категоричним противником прийняття нових законів, вважаючи непохитними і нескасовуваними існуючі [198, с. 129-131, 291]. Слід погодитися з М.В. Цвіком у тому, що стабільність, тобто постійність і усталеність законів, не рівнозначна їх застиглому стану [426, с. 12]. Таким чином, кардинальні зміни у громадському, економічному та політичному житті України створили підґрунтя для великих змін і в її законодавстві, у тому числі - й кримінальному законі. Адже останній, як наголошував О.Ф. Кістяківський, також змінюється, “коли змінюються фактори, які його породжують” [116, с. 178].

Однак не лише вказані чинники спричинили динамічні зміни кримінального закону. На мій погляд і сьогодні, не позбавлена актуальності запропонована Гельвецієм класифікація законів на такі, що є мінливими за своєю природою (наприклад, закони торгівлі, податків тощо) та такі, що змінюються остільки, оскільки вони ще не доведені до досконалості (закони цивільні та кримінальні) [59, с. 522]. Не беручись стверджувати про істинність чи хибність такої класифікації щодо інших галузевих законів, відзначу, що відносно кримінального закону вона, певно, має рацію. Дійсно, як писав Г.В.Ф. Гегель, закону завжди необхідне поліпшення, завжди існує потреба у нових правових визначеннях. “Ставити кодексу вимогу щоб він був абсолютно закінченим і не допускав подальших визначень... значить не розуміти природи таких кінцевих предметів як приватне право, в яких так звана досконалість є постійним наближенням...” [58, с. 253-254].

З огляду на ці два фактори - кардинальні реформування в країні та прагнення до удосконалення - кримінальний закон України за останні роки зазнав значних змін. Варто відзначити, що лише за останні 11 років його чинності (1991-2001 роки) зміни до КК України 1960 рокувидання станом на 20 липня 2000 р. - Ужгород: ІВА, 2000. - 536 с. вносилися 77 разів, причому було змінено, включено чи виключено понад 200 його статей. Проте, навіть таке обширне реформування КК України 1960 року не було достатнім, аби кримінальний закон України відповідав сучасним реаліям суспільного життя та сьогоднішньому рівню розвитку кримінально-правової науки. Справедливо звертають на це увагу В.Я. Тацій та В.В. Сташис, які пишуть, що КК України 1960 року “хоча й змінювався та доповнювався в останні роки, але в цілому мав серйозні вади, і не відповідав повною мірою як новим потребам суспільства і держави, так і сучасній теорії кримінального права” [349, с. 3]. У зв'язку з цим був розроблений і 5 квітня 2001 року прийнятий Верховною Радою України новий КК України, який набув чинності з 1 вересня 2001 року.

Такий стан речей з кримінальним законом України, звичайно ж, не може не торкатися тих осіб, до яких він застосовується, тобто осіб, що вчинили злочин. Конституція України проголошує, що “особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду” [136]. При цьому, як відмічає В.Д. Іванов, будь-який злочин, перш ніж за нього особа може бути покарана, вимагає певного часу для попереднього розслідування, впродовж якого кримінальний закон може бути змінений, скасований чи доповнений [94, с. 18]. Зміна ж законодавчих приписів ставить питання про долю людини, яка вчинила злочин, про вибір закону, за яким має визначатися її доля, тобто закону, який має застосовуватися до такої особи.

Ще з давньоримських часів стали постулатами права принципи de lege lato (з точки зору чинного закону) та lex retro non agit (закон зворотної дії не має). Сьогодні вони знаходять своє відображення у найважливіших міжнародно-правових актах. Так, зокрема, частина 2 статті 11 Загальної декларації прав людини проголошує, що “ніхто не може бути засуджений на підставі скоєння будь-якого діяння або за бездіяльність, які на час їх скоєння не становили злочину за національними законами або за міжнародним правом” [83, с. 7]; в частині 1 статті 15 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права говориться, що “ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь-якого кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, яке згідно з діючим на момент їх вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом не становило кримінального злочину” [195, с. 13]; частина 1 статті 7 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини встановлює, що “жодна людина не може бути обвинувачена у вчиненні кримінального злочину на підставі будь-якої дії або бездіяльності, які на час їх вчинення не становили кримінального злочину за національними законами або за міжнародним правом” [134]. Названі принципи стали також змістом статей 65 і 70 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни; статті 28 Віденської конвенції про право міжнародних договорів; статті 9 Американської конвенції про права людини; пункту “с” частини 4 статті 75 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів; пункту “с” частини 2 статті 7 Додаткового протоколу ІІ до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру; статті 7 Африканської хартії прав людини і народів; частини 1 статті 7 Конвенції Співдружності Незалежних Держав про права і основні свободи людини.

Разом з тим, міжнародно-правовими документами допускається і застосування до скоєного злочину закону, прийнятого пізніше. Так, частина 1 статті 15 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачає, що “якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця”. Пунктом 2 Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН від 25 травня 1984 року “Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти” встановлюється, що “якщо після вчинення злочину були здійснені зміни в законодавстві, що передбачають більш м'які заходи покарання, вони повинні поширюватися і на правопорушника, що вчинив даний злочин” [191, с. 190-191]. Стаття 7 Конвенції СНД про права та основні свободи людини передбачає, що “якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання чи відповідальність за нього усувається, застосовується новий закон” [133]. Допускають можливість застосування прийнятих пізніше законів і Конституція України (частина 1 статті 58), і КК України (стаття 5). Проте, звертає на себе увагу той факт, що згадані нормативні приписи лише загальним чином визначають як коло законів, які можуть мати зворотну дію, і які такої дії не можуть мати, так і коло осіб, щодо яких закони можуть мати зворотну дію, і, особливо, правові наслідки такої дії.

Саме тому, очевидно тема зворотної дії закону в часі (а, особливо, кримінального) не була позбавлена уваги вчених юристів, у тому числі - криміналістів, теоретиків, конституціоналістів, представників інших галузевих юридичних наук. У радянський період її торкнулися у своїх докторських дисертаціях А.О. Тілле (“Действие советского закона во времени и в пространстве”, Москва, 1966) та М.І. Блум (“Действие советского уголовного закона во времени и в пространстве”, Рига, 1975). Крім цього, питання зворотної дії кримінального закону в часі спеціального досліджувалися у працях А. Абрамявічуса, Г.З. Анашкіна, Д.Н. Бахраха, Я.М. Брайніна, І.І. Горелика, М.Д. Дурманова, І. Заболоцького, Л. Зайцева, С.Г. Келіної, М.І. Ковальова, В.П. Коняхіна, В.М. Кудрявцева, Ю.Г. Ляпунова, В.І. Малихіна, О.С. Піголкіна, А.А. Піонтковського, А.Б. Сахарова, І. Сапгіра, Ю.А. Соколова, І.І. Солодкіна, І.С. Тишкевича, Г.В. Швекова та інших.

Сплеск досліджень зворотної дії кримінального закону в часі російськими криміналістами викликало набуття чинності КК Російської Федерації 1996 року. З'явилися кандидатські дисертації О.В. Журавльової (“Действие уголовного закона Российской Федерации во времени”, Москва, 1997) та М.Г. Мельникова (“Действие уголовного закона во времени и в пространстве”, Рязань, 1999), докторська дисертація О.І. Бойцова (“Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия”, Санкт-Петербург, 1996). Відомий цілий цикл статей А.Я. Якубова, роботи О.І. Бойцова, А.Е. Бражника, Б.В. Волженкіна, О.С. Горелика, Т.Г. Даурової, Л.В. Іногамової, Ю.Г. Ляпунова, В. Максимова, В.І. Малихіна, О.М. Медведєва, Л.Ю. Перової, О.М. Попова, Е.С. Тенчова, С.Я. Улицького, А. Шестак та інших.

В Україні проблеми зворотної дії кримінального закону в часі розглядав у своїй кандидатській дисертації В.М. Василаш (“Чинність кримінального закону України в часі”, Київ, 1995), цих же проблем торкалися в своїх публікаціях також П.П. Андрушко, В.І. Борисов, В.К. Грищук, С.В. Дячук, Я. Зейкан, М.І. Мельник, В. Мойсик, А.А. Музика, С.П. Погребняк, А.М. Ришелюк, О.Я. Свєтлов, М.І. Хавронюк та інші.

Така увага до проблеми зворотної дії кримінального закону в часі спростовує тезу, яку іноді можна зустріти, про те, що вона (ця проблема) є вже давно і недвозначно вирішеною. До сьогодні не втратила актуальності думка Ю.Г. Ляпунова про те, що, не дивлячись на всю свою, на перший погляд, очевидність та традиційний коментаторський виклад у літературі, застосування кримінального закону до діянь, вчинених до набуття ним чинності, є теоретично складною та практично важливою проблемою вчення про кримінальний закон [178, с. 4].

Актуальність теми дослідження обумовлюється наступними трьома твердженнями.

Перш за все, у відомих роботах проблеми зворотної дії кримінального закону в часі розглядаються, у більшості випадків, як окреме питання дії кримінального закону в часі. У зв'язку з цим вони майже не розглядалися як певне системне явище в кримінальному праві. Можливо, саме тому досі не визначені однозначно питання про розмежування чинності та дії закону в часі, про класифікацію підстав зворотної дії кримінального закону, про зворотну дію проміжного кримінального закону, про способи декриміналізації злочину та пом'якшення кримінальної відповідальності тощо.

Крім того, окремі питання зворотної дії кримінального закону в часі об'єктивно не могли бути піднятими у наявних дисертаційних та інших монографічних наукових дослідженнях, оскільки постали вже в останні роки у зв'язку з прийняттям Конституції України, винесенням низки відомих рішень Конституційним Судом України та прийняттям КК України 2001 року. Очевидно, що саме набуття чинності новим Кодексом поставило численні проблеми, пов'язані з його зворотною дією в часі.

Нарешті, окремі з викладених у вже відомих дослідженнях тверджень, є, як уявляється, спірними. На мій погляд, що підлягають критиці сформульовані у літературі положення щодо повноважень законодавця надавати своїм рішенням зворотної дії будь-якому законові, щодо визначення правил встановлення більш м'якого кримінального закону, щодо меж та кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону тощо.

Викладене свідчить про те, що дослідження проблем зворотної дії кримінального закону в часі є актуальним як для науки кримінального права, так і для подальшого вдосконалення положень кримінального закону про його зворотну дію в часі, а також практики застосування цих положень.

Мета і задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є формулювання теоретично обґрунтованих висновків щодо поняття, підстав та наслідків зворотної дії кримінального закону в часі за чинним законодавством України, а також вироблення на цьому підґрунті рекомендацій щодо удосконалення законодавства та практики його застосування.

Для досягнення визначеної мети були поставлені такі задачі:

1. Визначити поняття кримінального закону, з'ясувати і розмежувати між собою його чинність та дію в часі.

2. Визначити критерії виділення видів дії кримінального закону в часі і на цій підставі сформулювати поняття зворотної дії кримінального закону в часі.

3. Знайти юридичне обґрунтування зворотної дії в часі більш м'якого кримінального закону.

4. Визначити та описати підстави, межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі.

Об'єктом дослідження є зворотна дія кримінального закону в часі як один з темпоральних видів його дії. Предметом дослідження є положення чинного та вже скасованого законодавства України, законодавства окремих зарубіжних країн щодо зворотної дії кримінальних законів у часі, окремі кримінальні закони, які мають таку дію, а також практика їх застосування. Теоретичну базу дослідження склали роботи в галузі кримінального права, що належать перу Л.В. Багрія-Шахматова, М.І. Бажанова, Ю.В. Бауліна, Л.С. Білогриць-Котляревського, Я.М. Брайніна, О.А. Герцензона, П.С. Дагеля, О.М. Ігнатова, Т.А. Ліснієвски-Костарєвої, П.Д. Калмикова, С.Г. Келіної, О.Ф. Кістяківського, М.Й. Коржанського, О.І. Коробєєва, В.М. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецової, О.І. Марцева, В.О. Навроцького, А.В. Наумова, М.І. Панова, М.І. Пікурова, А.О. Пінаєва, А.А. Піонтковського, І.А. Ребане, В.В. Скибицького, В.Г. Смирнова, В.В. Сташиса, М.С. Таганцева, В.Я. Тація, А.Н. Трайніна, П.А. Фейєрбаха, Б.В. Яцеленка та інших вчених. Крім того, були використані роботи з філософії, логіки, теорії права, конституційного права, інших галузевих юридичних наук.

Методологія дослідження. У цій роботі використовувалися загально-наукові методи дослідження, а також методи, властиві для досліджень у правових науках. Зокрема, з використанням діалектичного методу пізнання, відповідно до якого предмети (явища) вивчаються в єдності та суперечності їх протилежностей, досліджувалося поняття кримінального закону в єдності та мінливості його змісту і форми. Застосовуючи метод системного аналізу соціальних (зокрема - правових) явищ була розглянута зворотна дія кримінального закону в часі у співвідношенні з іншими видами його дії. Застосування системно-структурного методу дозволило виділити та дослідити передумови, підстави та наслідки зворотної дії кримінального закону в часі; догматичного - проаналізувати зміст законодавчих положень про зворотну дію закону в часі; порівняльно-правового - порівняти ці положення чинного законодавства України з відповідними положеннями кримінального законодавства зарубіжних країн, а історичного і порівняльно-історичного - дослідити та порівняти окремі чинні положення про зворотну дію кримінального закону в часі з такими ж положеннями попереднього, вже нечинного законодавства України.

Розділ 1. Чинність і дія кримінального закону в часі

1.1 Проблеми поняття кримінального закону: визначення, зміст, відмежування від суміжних понять, адекватність термінології

Проблема зворотної дії кримінального закону в часі є комплексною і багатогранною, однак відправним її моментом є, очевидно, визначення у розумінні самого кримінального закону. Дійсно, зворотна дія є лише ознакою, властивістю кримінального закону. Тому її характеристики мають пряму логічну залежність з ознаками самого кримінального закону, оскільки, як відомо, ознака ознаки явища є ознакою самого явища. Таким чином, існує пряма залежність, і це підтверджує аналіз наявних на сьогодні наукових досліджень, між розумінням дослідником поняття кримінального закону та визначенням ним зворотної дії закону в часі та її окремих характеристик. Нехтування таким зв'язком між поняттям закону та поняттям його зворотної дії може призвести не лише до неаргументованих висновків, а й до марних суперечок на цьому підґрунті. Правий був Вольтер, коли підкреслював, що перш ніж про щось сперечатися, необхідно встановити значення термінів, які використовуються сторонами, що сперечаються. Дійсно, визначення термінів у правових дослідженнях має відправне значення [183, с. 75], і подальші міркування про зворотну дію кримінального закону можуть бути позбавлені всякої рації, коли відправне поняття - поняття кримінального закону - залишиться недостатньо зрозумілим. Справедливо підкреслюється, що поняття є не лише певним концентратом знань, підсумком пізнання на певному етапі, а й засобом для подальшого пізнання [51, с. 131].

Саме тому уявляється за необхідне попереднє з'ясування проблем поняття кримінального закону. Крім того, дослідження зворотної дії кримінального закону в часі вимагає ще й встановлення так званих темпоральних (часових) характеристик самого закону. Якщо закон може мати дію (у тому числі зворотну) в часі, то він, як соціальний феномен, сам існує у часі. І тому визначення початкового та кінцевого моментів існування кримінального закону в часі також є проблемами, від того чи іншого вирішення яких можуть залежати висновки щодо зворотної дії кримінального закону в часі.

1.2 Набуття і втрата чинності кримінальним законом

Кримінальний закон, будучи явищем об'єктивної дійсності, з необхідністю існує у часі. Більше того, його властивості є предметом правового регулювання, при чому регулюються вони як самим кримінальним законом, так і актами конституційного законодавства України.

Час як такий не є юридичною категорією. Поряд з категорією простору він є особливим загальним співвідношенням явищ дійсності, є одним з видів діалектичного співвідношення матеріальних санів. За своєю суттю час є особливою категорією діалектики, а тому, як зазначає В.І. Свідерський, будь-яке наукове дослідження явищ, пов'язаних з часом, повинне проводитися з урахуванням цих його властивостей [322, с. 141]. На думку Р.А. Аронова та В.В. Терентьєва час, як і простір, не наділені ні геологічними, ні біологічними, ні правовими чи іншими властивостями. “Всі ці властивості, - вказують вони, - притаманні відповідним системам явищ та взаємовідношенням між ними” [7, с. 79]. Дотримуючись цих же відправних положень, П.М. Рабінович справедливо стверджує, що право регулює не час як такий (оскільки діалектичні категорії не підвладні правовому регулюванню), а часові (темпоральні) параметри об'єктивних явищ, функціонуючи як один із засобів, інструментів освоєння часу [300, с. 3-4].

Таким чином, законодавством України регулюються (визначаються) лише межі (початкова та кінцева) існування кримінального закону в часі, а не сам час існування кримінального закону, як абсолютний об'єктивний його атрибут, що є формою послідовних існувань кримінального закону одномірно і односпрямовано від минулого до майбутнього [8, с. 57; 55, с. 134-138]. Час, протягом якого існує кримінальний закон (як, втім, і будь-який інший закон), прийнято називати часом чинності кримінального закону, початковий момент цього часу - моментом (часом) набуття чинності законом, а кінцевий - моментом (часом) втрати чинності законом. Отже чинність кримінального закону - це той проміжок часу, протягом якого він існує як такий, протягом якого закон “живе”. Для того, щоб встановити час чинності кримінального закону саме й слід визначити початковий та кінцевий моменти його існування: момент “народження” закону та момент його “смерті”.

Кримінальний закон починає своє існування з моменту набуття ним чинності, яке, як відомо, є завершальною стадією законодавчого процесу, що відбувається поза Парламентом і здійснюється Президентом України [54, с. 37-38; 127, с. 221]. Передумовою ж набуття законом чинності є його оприлюднення (частина 3 статті 57 Конституції України). Ідея про необхідність оприлюднення кожного закону перед набуттям ним чинності є визначним досягненням розвинутих демократій.

Декларуючи свою відданість ідеалам права та демократії, і Конституція України встановлює, що закони повинні бути доведені до відома населення у встановленому законом порядку (частина 2 статті 57) і що не доведений до відома населення закон є нечинним (частина 3 тієї ж статті). Таким чином, Конституцією встановлюється, що будь-який закон, перш ніж набути чинності, обов'язково повинен бути офіційно оприлюдненим. Загальні положення про порядок оприлюднення законів України та набуття ними чинності сформульовані у статті 94 Конституції України. Відповідно до частини 4 згаданої статті “закон набуває чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування”.

Сьогодні в Україні закони офіційно оприлюднюються шляхом надрукування їх тексту в офіційних друкованих засобах масової інформації. Пунктом 1 Указу Президента України від 10 червня 1997 р. “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” [289] встановлено, що “закони України … не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях, якими є: “Офіційний вісник України”, “Відомості Верховної Ради України”, газета “Урядовий кур'єр” та інформаційний бюлетень «Офіційний вісник Президента України». Таким чином, цим Указом, передбачено, що коло офіційних видань обмежується чотирма найменуваннями.

Конституція України ставить за мету шляхом оприлюднення кожного закону довести його до відома населення (частина 2 статті 57). Така мета видається занадто декларативною, оскільки навряд чи колись буде досягнута. Саме з метою створення реальної можливості для ознайомлення населення зі змістом нових законів Конституцією і передбачається десятиденний строк, який, за загальним правилом, має сплинути з моменту оприлюднення закону до моменту набуття ним чинності. При цьому Конституція України надає законодавцеві можливість цей термін збільшувати або скорочувати, але не ближче, ніж до дня оприлюднення закону.

Вважається, що протягом десяти днів (за загальним правилом) кожен громадянин має реальну можливість ознайомитися зі змістом закону. Проте, така презумпція, як уявляється, не завжди виправдана. Тим більше невиправданою уявляється відмова від надання десятиденного строку на ознайомлення із законом у випадках, коли він набуває чинності, як це часто має місце, з дня опублікування. Люди у більшості випадків дізнаються про зміст нових законів, коли “наслідують взірці встановлені іншими, кого вони вважають краще поінформованими ніж самих себе” [423, с. 54]. Новий кримінальний закон, перш ніж набути чинності, має увійти у суспільну свідомість як через безпосереднє ознайомлення з ним, його викладом чи коментарями кожного, кого він стосується, так і, головним чином, через передачу інформації про злочини шляхом створення певного суспільного еталону правомірної поведінки тими, чиї дії вважаються за взірці іншими людьми. Навряд чи це можна зробити за 10 днів. І вже абсолютно неможливо цього досягти опівночі тієї доби, коли був оприлюднений закон, що набуває чинності з дня опублікування.

Так, наприклад, наклеп та образа були декриміналізовані в Україні з 1 вересня 2001 року, тобто з дня набуття чинності КК України 2001 року. В той же час сам КК України був офіційно оприлюднений 19 червня 2001 року, а неофіційно - ще раніше. Таким чином, за період з 19 червня до 1 вересня 2001 року органи кримінального переслідування та суди могли порушувати та провадити кримінальні справи за статтями 125 та 126 КК України 1960 року, наперед знаючи, що з 1 вересня такі кримінальні справи будуть закриті. В Російській Федерації подібна ситуація склалася при набутті чинності КК 1996 року, який був офіційно оприлюднений майже за півроку до дня набуття ним чинності. Це створило досить широке коло проблем у правозастосуванні, пов'язаних з тим, що окремі суди застосовували положення ще нечинного КК, інші ж продовжували розгляд справ до останнього дня чинності старого КК, а потім припиняли їх тощо [181, с. 10-11].

Таким чином, початковим моментом чинності кримінального закону є момент, у який закінчується визначений Конституцією України чи самим кримінальним законом строк, що має сплинути з дня його офіційного оприлюднення. При цьому порядок офіційного оприлюднення законів та вирахування вказаного строку потребує на сьогодні суттєвих удосконалень.

Якщо набуття чинності - це початковий момент життя закону, з якого він власне й існує як такий і за формою, і за змістом, то втрата ним чинності - кінцевий момент його існування. Однак, якщо набуття законом чинності більш чи менш повно врегульоване Конституцією та законодавством України, то втрата ним чинності ще, на жаль, не отримала належного законодавчого регулювання, що інколи призводить до певних труднощів у визначенні кінцевого моменту чинності одного закону та початкового моменту чинності іншого, а, отже, і щодо визначення зворотної дії нового закону.

В науці кримінального права давно вже висловлена думка про те, що кримінальний закон є чинним доти, доки він не буде скасований чи змінений у встановленому порядку [119, с. 11]. Однак окремі криміналісти трактують підстави втрати чинності кримінальним законом дещо ширше. Так, на думку О.А. Герцензона “затверджений кримінальний закон, що набув чинності, є чинним до настання однієї з наступних умов: 1) скасування закону, 2) зміни закону в частині, заміни його іншим законом, 3) спливу строку чинності закону, 4) відпадання особливих умов і обставин, що викликали дію цього закону” [60, с. 213]. Запропоновані О.А. Герцензоном чотири підстави втрати кримінальним законом чинності сьогодні стали практично хрестоматійними, і увійшли до багатьох підручників з кримінального права [47, с. 33; 141 с. 53; 297, с. 25; 331, с. 32; 390, с. 72]. Тим не менше, повністю погодитися з ними не уявляється за можливе. Сказане, зокрема, стосується такої підстави, за якої, на думку О.А. Герцензона, кримінальний закон втрачає чинність, як відпадання особливих умов і обставин, на існування яких такий закон був розрахований.

Так, кримінальний закон в тій чи іншій частині може втратити чинність з наступних трьох причин: по-перше, у зв'язку з його скасуванням; по-друге, у зв'язку із заміною його іншим законом (викладенням в іншій редакції); по-третє, у зв'язку зі спливом визначеного законодавцем строку чинності тієї чи іншої статті кримінального закону.

Скасування кримінального закону, поряд із заміною його іншим, є найбільш поширеним способом втрати чинності всім законам чи окремими його частинами. Таке скасування може здійснюватися Верховною Радою України шляхом прийняття закону про скасування (втрату чинності) того чи іншого припису кримінального закону без заміни його іншим. Крім того, відповідно до частини 2 статті 152 Конституції України закон чи окремі його положення також втрачають чинність з дня з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Наступною підставою втрати чинності кримінальним законом є його заміна іншим або ж викладення у новій редакції. Такий порядок припинення чинності законів є відомим ще з часів давньоримського права - lex posterior derogat priori (закон наступний скасовує попередній) - і сьогодні знайшов визнання не лише у вітчизняній та зарубіжній правовій науці, а й в актах органів державної влади України.

Втрата кримінальним законом чинності з підстав спливу строку, визначеного законодавцем при його прийнятті, в історії розвитку кримінальних законів України ще не зустрічалася. Це, однак, не виключає того, що на певному історичному етапі законодавець може вдатися до неї, а, отже, потенційно вона є можливою і тому має розглядатися в системі інших підстав. Відмінність цією підстави втрати кримінальним законом чинності від його скасування шляхом прийняття іншого закону, строк набуття чинності якого віддалений у часі, полягає в двох моментах. По-перше, при втраті кримінальним законом чинності у зв'язку зі спливом визначеного строку, строк його чинності визначається у саме в цьому, а не в іншому законі. По-друге, такий строк визначається законодавцем вже в момент прийняття закону, а не під час його чинності. При недотриманні принаймні однієї з цих умов вже матиме місце втрата чинності законом з підстав його скасування.

Отже, кримінальний закон втрачає чинність у випадках його скасування, зміни іншим законом чи спливу визначенного строку його чинності.

1.3 Дія кримінального закону в кримінальному правовідношенні

Проблема поняття дії кримінального закону до цього часу залишається мало дослідженою в кримінально-правовій науці. Відчасти це зумовлено тим, що і в загальній теорії права досі ще не досягнуто однозначності в її розумінні. Між тим, розуміння феномену дії закону має принципове значення, оскільки, як слушно зазначає Ю.О. Тихомиров, дозволяє виявити та глибше зрозуміти особливості законодавчого впливу на поведінку людей та ефективність такого впливу [360, с. 222]. Очевидно, що при використанні юристами-науковцями терміну “дія закону” має місце полісемія (багатозначність) терміну, чим, як відомо, часто хибує і законодавство, і правова наука. Так, у багатьох випадках в літературі поняття “дія” закону ототожнюється з поняттям його “чинності”, у зв'язку з чим під “дією” закону розуміється як власне його дія, так і його чинність. Конституційний Суд України в одному зі своїх рішень також фактично ототожнив поняття “дія” і “чинність” закону “Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності” - відзначає Конституційний Суд України Див.: [372]. Навіть у КК України 1960 року ці поняття не розмежовувалися і вживалися в його статті 6 чи то як синоніми, чи як полісеми. Такий стан термінологічної невизначеності, очевидно, був викликаний тим, що вітчизняна правова наука протягом довгого часу розвивалася в “російськомовному варіанті”, а серед вчених, які пишуть російською мовою, дійсно викликає труднощі розмежування понять “чинність” і “дія” кримінального закону [80, с. 17-18; 190, с. 24-29; 394, с. 20-21] На таку неоднозначність поняття “дія закону” в російськомовній літературі справедливо звертає увагу М.Й. Коржанський [139, с. 30]., оскільки, як відомо, російською і “чинність”, і “дія” перекладаються однаково - “действие”.

Першою проблемою, яка постає при визначення поняття дії кримінального закону, є відмежування її від чинності кримінального закону. Навряд чи можна погодитися з В.В. Копейчиковим у тому, що “будь-який закон живе тільки тоді, коли він виконується всіма і повсюдно” [138, с. 9].

В теорії права обгрунтоване положення про те, що закон може бути реалізований шляхом його дотримання, виконання, використання чи застосування. При цьому вважається, що перші три форми реалізації законів здійснюються приватними особами, які дотримують заборон, виконують обов'язки та застосовують права, визначені законом. Четверта ж форма реалізації закону, а саме його застосування, є прерогативою органів державної влади і полягає у їх владній, організовуючій діяльності, що має на меті забезпечити суб'єктам, яких стосуються законодавчі приписи, реалізацію належних їм прав та обов'язків [4, с. 176-180; 232 с. 174; 354, с. 206]. Таким чином, реалізація кримінального закону, як закону, що звернутий до судів та органів кримінального переслідування Виключення складають лише положення, які визначають право приватних осіб на вчинення тих чи інших дій та порядок здійснення цього права (наприклад, право на необхідну оборону, на затримання злочинця тощо)., може бути здійснена лише у формі його застосування цими органами. Під час такого застосування, здійснюється логічна операція підведення одиничного під загальне, або, як писав Г.В.Ф. Гегель, загальне визначення закону, зламлюється до окремого конкретного випадку [58, с. 252]. Тобто повноваження держави покласти на особу, що вчинила злочин, кримінальну відповідальність, яке загальним чином визначене у кримінальному законі, конкретизується і реалізується для певного випадку вчинення особою злочину.

У зв'язку з цим уявляється за можливе розглядати дію кримінального закону в двох аспектах, або, точніше, на двох рівнях. Перший рівень дії кримінального закону - це його потенційна дія. Вона полягає в тому, що кримінальний закон надає державі повноваження визнати те чи інше конкретне вчинене особою діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність. Отже, для того, щоб в результаті потенційної дії кримінального закону у держави виникло повноваження визнати злочином конкретне діяння конкретної особи та покласти на цю особу кримінальну відповідальність, повинно бути вчинене таке діяння, яке підпадає під ознаки складу злочину, що описані в кримінальному законі. Вчинення такого діяння якраз і виступає тією необхідною умовою, яка забезпечують перехід наслідків, що випливають із закону, з можливості в дійсність [419, с. 155]. Інакше кажучи, вчинення такого діяння породжує у держави дійсне повноваження на визнання вчиненого злочином та покладення на особу, що його вчинила, кримінальної відповідальності. Тобто, кримінальний закон навіть на потенційному рівні не може діяти до вчинення злочину. У зв'язку з цим не уявляється за можливе погодитися з М.Д. Дурмановим у тому, що “кримінально-правова норма … діє і чинить регулюючий вплив на суспільні відносини з моменту набуття чинності кримінальним законом, що містить цю норму, а ніяк не з моменту вчинення винуватцем злочину, закріпленого нормою, чи застосування санкції цієї норми” [303, с. 100-101]. Інші криміналісти були менш категоричними у своїх судженнях, ніж М.Д. Дурманов, і допускали можливість існування дії кримінального закону як до моменту вчинення злочину, так і після його вчинення. Наприклад, Т.В. Кльонова пише, що “до вчинення злочину, яким порушується встановлена заборона, кримінально-правова норма реалізується у формі відносин, що виникають між громадянами та державою у зв'язку з попередженням злочинів на підставі заборон певних видів поведінки… Якщо ж всупереч встановленій забороні злочин вчинюється, кримінально-правова норма реалізується вже у формі відносин, що виникають між державою та злочинцем у зв'язку з вчиненим злочином, коли злочин певним чином кваліфікується, а особі, винуватій у його вчиненні, призначається кримінальне покарання” [117, с. 8].

Така позиція, як і підхід, прибічником якого був М.Д. Дурманов, теж не уявляється виправданою. Дійсно, наявність у суспільстві кримінального закону, який містить перелік видів поведінки, що визнаються злочинами, та заходи кримінальної відповідальності за їх вчинення, є певним стримуючим фактором для окремих членів цього суспільства Деякі криміналісти, визнаючи наявність у кримінального закону певного стримуючого впливу на особу, надають цьому впливу гіпертрофованого значення, стверджуючи, що його здійснення є “провідною метою кримінально-правової норми” [270, с. 4].. Але не можна сказати, що таке невчинення злочину є результатом дії закону. Слід погодитися з Л.І. Спиридоновим у тому, що воно скоріше є результатом ціннісно-орієнтаційного впливу існування кримінального закону на суспільну свідомість, який відбувається поза межами реалізації закону, поза межами його дії [340, с. 240]. Оскільки у випадку вчинення діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, описаного в КК України, в результаті потенційної дії кримінального закону у держави породжується, хай і потенційне, але повноваження визнати таке діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність, то слід, очевидно визнати, що з цього ж моменту між особою, яка вчинила таке діяння, та державою складаються певні правовідносини. Як писав С.Ф. Кечек'ян, поява в результаті тієї чи іншої дії або події юридичних наслідків (у виді прав чи обов'язків) вже свідчить про появу правовідношення [114, с. 188].

Питання про момент виникнення і припинення правовідносин, які складаються між державою та особою, яка вчинила злочин, є досить дискусійними у науці кримінального права. Іноді навіть взагалі заперечується можливість існування будь-яких правовідносин у даному випадку. Так, на думку А.І. Загорулька “у самому поєднанні слів “кримінальні” та “правовідносини” закладено суперечність. Якщо це правовідношення, - пише він, - то воно повинно захищатися і охоронятися. Якщо ж це кримінальне відношення, то воно злочинне, підлягає припиненню” [85, с. 23]. Завершуючи цю думку, автор робить висновок, що “застосування до злочинця кримінально-правових покарань здійснюється в рамках кримінально-процесуальних правовідносин, а не якихось особливих матеріальних кримінальних правовідносин” [85, с. 23]. Подібні судження іноді висловлювалися й криміналістами А.Л. Ривлін, наприклад, писав, що “держава ні в які правові відносини зі злочинцем … не вступає” (Див.: [308, с. 11])., однак більшість вчених все ж вважають, що відносини які складаються між державою та особою, що вчинила злочин, є правовими, зокрема - кримінально-правовими, їх об'єктивність достатньо аргументована і на сьогодні практично не дискутується. Що ж стосується зауваження А.І. Загорулька про те, що це, буцім-то “антисуспільні відносини”, то воно також вразливе для критики, оскільки в рамках кримінального правовідношення здійснюється позитивна, соціально корисна діяльність держави по протидії злочинності шляхом покладення кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин. Що ж до моменту виникнення кримінальних правовідносин, то різними авторами обґрунтовувалися різні точки зору. Їх критичний аналіз у сучасній літературі досить повно здійснили В.С. Прохоров, М.М. Кропачов та О.М. Тарбагаєв [296], що на думку автора цих рядків звільняє його від необхідності повторення.

Таким чином, з моменту вчинення особою діяння, яке підпадає під описані кримінальним законом ознаки злочину, в результаті потенційної дії кримінального закону у держави з'являється потенційне повноваження визнати цю особу такою, що вчинила злочин, і піддати її кримінальній відповідальності. Для того, щоб реалізувати таке потенційне повноваження держава уповноважується кримінально-процесуальним законом обвинувачувати особу у скоєнні злочину та домагатися у суді визнання скоєного злочином і притягнення особи, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності. Як писав М.М. Полянський, мета кримінального процесу “полягає у встановленні для конкретного випадку (тобто, чи існує) права держави на покарання та евентуально (тобто, якщо воно існує) тих меж, в яких воно підлягає здійсненню” [254, с. 44]. Інакше кажучи, з моменту скоєння діяння, що має ознаки злочину, держава в особі органів слідства і прокуратури отримує повноваження кримінального переслідування особи, яка вчинила таке діяння, і ще не має повноваження реально піддати цю особу кримінальній відповідальності. Особа ж ця має обов'язок сприйняти кримінальне переслідування і право на те, щоб воно велося в рамках закону, право доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та вважатися невинуватою у його вчиненні доки судом не буде визнано протилежне. Таким чином, з моменту скоєння діяння, що має ознаки злочину, особа і держава вступають у правовідношення кримінального переслідування, яке, за загальним правилом, закінчується у момент набрання законної сили вироком суду, а в окремих випадках, коли держава з тих чи інших причин відмовляється від кримінального переслідування - і раніше [61, с. 41-51]. При цьому, протягом певного часу суб'єкти описаного правовідношення можуть і не знати про його виникнення. Це, зокрема, має місце у період, коли злочин ще є латентним, або коли особа, яка його вчинила, ще не усвідомлює самого факту вчинення (наприклад, в силу невиправданої юридичної помилки) тощо. Проте таке незнання не усуває об'єктивної наявності самого правовідношення.

У момент же набуття законної сили вироком суду, коли скоєне особою діяння констатується як злочин чи не злочин і у першому випадку вирішується питання про покладення на неї кримінальної відповідальності, існує власне кримінальне правовідношення. Саме в цей момент суд підтверджує наявність у держави повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності і це повноваження державою реально здійснюється. Тобто, те повноваження, яке виникло як потенційне з моменту вчинення злочину, стає реальним і здійснюється шляхом реального впливу на особу, яка вчинила злочин. У цей момент потенційність, яка мала місце у правовідносинах кримінального переслідування, актуалізується, і кримінальне правовідношення існує “в чистому вигляді”.

Отже, в момент визнання судом в обвинувальному вироку діяння, вчиненого особою, злочином та покладення на таку особу кримінальної відповідальності проявляється другий рівень дії кримінального закону - його реальна дія. У даному випадку правило поведінки, визначене кримінальним законом, застосовується до певного суспільного відношення, що створює умову для подальшої реалізації цього правила у реальній поведінці суб'єктів правовідношення [105, с. 39]. Таким чином, реальна дія кримінального закону - це його реальний вплив на правовідношення, що склалися між особою, яка вчинила злочин, та державою шляхом констатації наявності чи відсутності у такому правовідношенні повноваження держави визнати конкретне вчинене особою певним злочином та застосувати за його вчинення конкретний обсяг кримінальної відповідальності. На відміну від потенційної дії, яка має місце в силу самого факту вчинення діяння, що підпадає під ознаки описаного в КК складу злочину, реальна дія кримінального закону має місце лише шляхом застосування його судом. Тобто, якщо дія кримінального закону - це поняття матеріального права, яке відображає сутність, зміст впливу закону на кримінальне правовідношення, то застосування кримінального закону - це поняття процесуального права, яке характеризує форму зовнішнього прояву такого впливу.

В результаті реальної дії кримінального закону потенційне повноваження, що виникло у держави з моменту вчинення злочину, стає реальним і строго окресленим. Держава стає повноважною визнавати діяння, вчинене особою лише тим злочином, яким його назвав суд у вироку, і застосовувати лише таку кримінальну відповідальність, яку визначив суд. Таким чином, реальна дія кримінального закону створює передумову для трансформації юридичного змісту правовідношення, що виникло з моменту вчинення злочину, у фактичний. Фактично може бути реалізоване лише конкретизоване судом повноваження держави, а не те потенційне, яке з'явилося у неї в результаті потенційної дії кримінального закону. Отже, для реальної дії кримінального закону необхідна єдність двох підстав: по-перше, вчинення особою діяння, яке є умовою потенційної дії закону, по-друге, винесення судом правозастосовчого рішення у виді обвинувального вироку. І.О. Покровський, маючи на увазі саме рівень реальної дії закону, зазначав, що “закон не діє механічно; для своєї реалізації у житті він потребує живого посередника, який застосує його до конкретного випадку. Таким посередником є суд” [252, с. 90].

КК України 2001 року строго витримав концепцію, відповідно до якої правозастосовче рішення, яке є другою підставою реальної дії кримінального закону, може винести лише суд. Відповідно до частини 2 статті 2, частини 2 статті 44, частини 1 статті 74 КК України особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності, звільнена від такої покарання лише судом. При цьому суд, виносячи правозастосовче рішення, послідовно застосовує обидві частини кримінально-правового припису. Спершу суд застосовує гіпотезу цього припису, в якій описується як злочин те чи інше діяння. Шляхом застосування гіпотези кримінально-правового принципу суд здійснює кримінально-правову кваліфікацію вчиненого особою діяння [201, с. 76, 84-88]. І якщо воно кваліфікується як злочин, констатується наявність у держави реального повноваження визнавати вчинене особою діяння злочином. Далі, якщо в результаті застосування гіпотези кримінально-правового припису діяння кваліфіковане як злочин, суд застосовує санкцію цього припису. В результаті ж застосування санкції визначається реальне повноваження держави покласти на особу конкретний обсяг кримінальної відповідальності. Таким чином, суд виносить рішення про відповідність чи невідповідність встановлених фактичних обставин гіпотезі кримінально-правового припису та про кримінально-правові наслідки виявленого положення [21, с. 9]. Після того, як в результаті реальної дії кримінального закону у держави з'явилося повноваження визнавати скоєне особою діяння злочином і піддавати її кримінальній відповідальності, існують вже кримінально-виконавчі правовідносини. В рамках цих правовідносин і реалізуються названі повноваження, вони переходять з рівня юридичного змісту правовідношення в його фактичний зміст.

Таким чином, повноваження держави на визнання особи такою, що вчинила злочин, та піддання її кримінальній відповідальності проходить, за загальним правилом, три стадії розвитку. Спершу в результаті потенційної дії кримінального закону воно з'являється як потенційне. У такому виді воно існує в рамках правовідношення кримінального переслідування. Потім в результаті реальної дії кримінального закону воно стає реальним і конкретним. Це відбувається в рамках власне кримінального правовідношення. Після цього, в рамках кримінально-виконавчого правовідношення це повноваження реалізується. Тим не менше, на кожній із цих стадій згадане повноваження визначається тим кримінальним законом, відповідно до якого є юридичним фактом діяння особи, що породило найперше з правовідношень - правовідношення кримінального переслідування.

Той факт, що у всіх трьох названих правовідношеннях є єдиними суб'єктний склад (особа, що вчинила злочин, та держава), предмет (кримінальна відповідальність), а їх зміст знаходиться у діалектичному процесі розвитку в напрямку його конкретизації та реалізації, дозволяє говорити про існування кримінального правовідношення у широкому сенсі. Таке кримінальне правовідношення у широкому сенсі вбирає в себе правовідношення кримінального переслідування, власне кримінальне правовідношення та кримінально-виконавче правовідношення. Виникає воно з моменту виникнення правовідношення кримінального переслідування, тобто з моменту вчинення злочину, а закінчується в момент повної реалізації державою свого повноваження піддавати особу кримінальній відповідальності. У зв'язку з цим, власне кримінальне правовідношення, яке є складовою частиною кримінального правовідношення у широкому сенсі, можна назвати “кримінальним правовідношенням у вузькому сенсі”.