Межі та кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Коли подібна проблема постала перед російськими правозастосувачами та наукою, якогось однозначного її вирішення не вдалося досягнути. Так, Е.Т. Борисов вважає, що ця проблема може мати два вирішення. По-перше, вчинене за описаних обставин діяння може кваліфікуватися як “просте” умисне вбивство (без обтяжуючих та пом'якшуючих обставин). По-друге, оскільки і за тим, і за іншим законом, вчинене є кваліфікованим вбивством, діяння необхідно кваліфікувати за тим законом, санкція якого є більш м'якою [394, c. 27]. Однак, врешті-решт, тієї чи іншої позиції автор так і не підтримав. О.С. Горелик же знайшов за необхідне підтримати першу позицію, вважаючи, що “коли в новому та старому законах передбачені різні кваліфіковані обставини, то жодна з них не може бути застосована до діяння, вчиненого до, але такого, що розглядається після набуття чинності новим законом” [63, c. 34].

Уявляється, що позиція О.С. Горелика з цього питання є правильною. Дійсно, виключивши із закону одну кваліфікуючу ознаку, законодавець тим самим звузив обсяг каральної влади держави щодо осіб, які мали такий статус. Діяння, вчинені такими особами, підлягають кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, який обкладений менш суворою санкцією. Таким чином, у даному разі кримінальна відповідальність була пом'якшена шляхом внесення змін не до санкції (як у більшості випадків), а до диспозиції кримінально-правового припису. Разом з тим, внісши до диспозиції цього припису й іншу зміну - нову кваліфікуючу ознаку - законодавець тим самим у цьому моменті розширив обсяг каральної влади держави, оскільки злочин з такою ознакою став кваліфікуватися за кримінально-правовим приписом з більш суворою санкцією. Така нова ознака, як справедливо наголошує А.Є. Якубов, може враховуватися лише щодо злочинів, вчинених після набуття новим кримінальним законом чинності [445, c. 15].

Таким чином, у даному разі кримінальний закон фактично зазнав двох змін, одна з яких полягає у пом'якшенні кримінальної відповідальності за певне діяння, а інша - у її посиленні за те ж діяння. В такому випадку, як і в аналізованих вище, матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону є лише та його зміна, яка спрямована на пом'якшення кримінальної відповідальності. Тому, умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпевним рецидивістом влітку 2001 року може бути кваліфіковане за новим КК України лише як “просте” умисне вбивство - частина 1 статті 115 КК України.

Примикає до розглянутого способу пом'якшення покарання і його пом'якшення шляхом виключення кваліфікуючих ознак злочину, що тягне за собою перекваліфікацію вчиненого на іншу, більш м'яку частину статті чи іншу статтю КК. На відміну від попередньо розглянутої ситуації, у даному разі зміни також вносяться до гіпотези кримінально-правового припису, однак такі зміни є більш “простими” - вони полягають лише у виключенні однієї кваліфікуючої ознаки без одночасного введення іншої. В результаті такої зміни однієї гіпотези кримінально-правового припису, діяння кваліфікується за іншою гіпотезою, яка обкладена меншою санкцією. Тому слід погодитися з Т.Г. Дауровою, що пом'якшення покарання у даному випадку відбувається без внесення змін безпосередньо до санкції кримінально-правового припису [68, c. 71].

Особливої актуальності набуло на разі визначення того, чи пом'якшується кримінальна відповідальність при підвищенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (а за КК України 1960 року - мінімального розміру заробітної плати), внаслідок чого той чи інший злочин втрачає кваліфікуючу ознаку і підлягає кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, що передбачає менш суворе покарання? Іншими словами, чи можна вважати законом, що пом'якшує кримінальну відповідальність, закон, яким підвищений неоподатковуваний мінімум доходів громадян?

З цього приводу в літературі сформувалося дві позиції. Так, М.І. Хавронюк і С.В. Дячук вважають, що статті КК, в яких кримінальна відповідальність за певний вигляд діянь диференційована залежно від вартісного обчислення заподіяної шкоди, слід вважати бланкетними. З розуміння цих статей як бланкетних вони роблять висновок про те, що у разі зміни нормативно-правового акту, яким встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян у бік його збільшення, відбувається пом'якшення караності, а в окремих випадках і декриміналізація діянь, вчинених до набуття чинності такого нормативно-правового акту. У зв'язку з цим, вважають вони, при такому підвищенні є матеріальна підстава для зворотної дії кримінального закону в часі [424, c. 39-40]. Такої ж позиції дотримується і Ю.Г. Ляпунов [178, c. 5]. В.М. Василаш та В.К. Грищук, хоч і не називають такі статті бланкетними, однак також підтримують викладену позицію [45, c. 226-228]. Протилежну позицію з цього питання зайняв Б.В. Волженкін, який вважає, що збільшення неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (чи мінімального розміру заробітної плати), яке призводить до збільшення великого і особливо великого розміру розкрадання, не є пом'якшенням кримінальної відповідальності, а тому кримінальний закон не повинен мати зворотної дії. На жаль, автор не приводить на обгрунтування своєї позиції інших аргументів, окрім як вказівки на те, що ні суди, ні органи прокуратури в таких випадках не переглядали і не опротестовували вироки, що набрали законної сили на предмет зміни кваліфікації, пом'якшення покарання або звільнення від нього [52, c. 30].

Немає єдності і в судовій практиці щодо вирішення цієї проблеми. Так, Ф. до 1 березня 1996 року вчинила розкрадання державного майна на суму 100.167.430 карбованців (або 1001 гривню 67 копійок). На момент скоєння нею цього діяння особливо великим розміром розкрадання вважалося розкрадання на суму в 250 мінімальних розмірів заробітної плати, або 15.000.000 і більше карбованців (150 гривень) Відповідно до постанови Верховної Ради України від 25 листопада 1993 року “Про підвищення мінімальних розмірів заробітної плати та пенсії за віком” // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 49. - Ст. 467 мінімальний розмір заробітної плати на той час складав 60.000 українських карбованців на місяць., а отже її діяння підлягало кваліфікації за статтею 86¹ КК України 1960 року. З 1 березня 1996 року мінімальний розмір заробітної плати було підвищено до 1.500.000 карбованців (15 гривень) [288], і відповідно особливо великим розміром розкрадання стало вважатися розкрадання на суму 375.000.000 карбованців (3750 гривень). Стрийський міський суд, судова колегій в кримінальних справах Львівського обласного суду та президія цього ж суду, які розглядали справу вже після 1 березня 1996 року, визнали, що у даному разі мало місце пом'якшення кримінальної відповідальності і кваліфікували скоєне Ф. діяння за частиною другою статті 84 КК України 1960 року як розкрадання державного майна шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем [65, c. 227-228]. Судова ж колегія у кримінальних справах обласного суду Республіки Крим (нині - Верховний Суд Автономної Республіки Крим) та судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України у подібній ситуації підвищення мінімального розміру заробітної плати не визнали зміною кримінального закону, яка призводить до пом'якшення кримінальної відповідальності. У справі Г. і Т., які 18 серпня 1993 року вчинили замах на розкрадання державного майна у сумі 12.979.120 карбованців (129 гривень 79 копійок), вказані судові інстанції виходили з того, що при кваліфікації їх дій повинен враховуватися розмір мінімальної заробітної плати на день скоєння злочину - 6.900 карбованців (7 копійок) [286]. Виходячи з цього розміру мінімальної заробітної плати скоєне є розкраданням в особливо великих розмірах. Судова колегія Верховного Суду, яка винесла ухвалу по справі 17 березня 1994 року, коли мінімальна заробітна плата вже складала 60.000 карбованців (60 копійок), а особливо великий розмір розкрадання - відповідно 15.000.000 карбованців (150 гривень), вирок судової колегії обласного суду Республіки Крим у частині кваліфікації розміру скоєного розкрадання залишила без змін [42, c. 69-70]. Окрім того, у декількох своїх постановах Пленум Верховного Суду України недвозначно висловився на користь того, що у випадках, коли КК України визначає розмір заподіяної злочином шкоди у мінімальних заробітних платах (сьогодні - у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян), розмір такої мінімальної заробітної плати слід визначати саме на день скоєння злочину, а не на будь-який інший момент до чи після цього [290; 292; 282].

Основним аргументом прибічників того, що при підвищенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (чи мінімального розміру заробітної плати) відбувається пом'якшення кримінальної відповідальності, а в окремих випадках і скасування злочинності діяння, є теза про те, що примітка до статті 185 КК України та інші подібні приписи кримінального закону Примітки до статей 176, 177, 192, 199, 201, 202, 203, 205, 206, 207, 210, 212, 214, 218, 224, 225, 227, 229, 230, 233, 270, 306, 354, 364, 368, 423 КК України. Далі для наочності ілюстрації положень, що викладаються, посилання будуть здійснюватися на примітку до статті 185 КК України, як таку, кримінально-правовому припису якої надано найбільше уваги у літературі. є бланкетними. Однак, як відомо, у теорії права вироблене положення про те, що бланкетною статтею закону є стаття, сформульована, як вказує А.Ф. Черданцев, у вигляді відсилання до цілого ряду яких-небудь правил [427, c. 217]. Ф.Н. Фаткуллін визначає бланкетні нормативно-правові приписи як такі статті законодавчого акту, “в яких законодавець у загальному вигляді відображає відповідну поведінку, а конкретний зміст останнього “розгортається” в іншому нормативному акті, розкривається за допомогою і на фоні спеціальних положень, що містяться там” [416, c. 230]. Про те, що бланкетною є стаття закону, яка посилає до іншої правової норми, іншого законодавчого припису пишуть С.С. Алексєєв [5, c. 104], О.Е. Лейст [233, c. 160], М.І. Пікуров [241, c. 9] та інші.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як і мінімальний розмір заробітної плати, як відомо, мають двояку природу. Вони з'явилися у вітчизняному законодавстві як суто правові категорія - як, відповідно, розмір доходу, з якого не сплачуються податки, та як гарантований державою мінімум винагороди трудових затрат людини. Однак далі, залишаючись за формою свого вираження категорією юридичною (про що свідчить закріпленість їх у законі), і неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і мінімальний розмір заробітної плати, за своїм сутнісним змістом набули рис категорії економічної. Відомо, що в основі вартості майна лежить його ціна, тобто грошова оцінка [200, c. 19]. А тому в умовах, коли оцінку вартості майна виразити в грошовій одиниці, яка законно знаходиться в обігу, в силу нестабільності останньої законодавець не зміг, він імплементував до багатьох законодавчих актів як мірило вартості майнової шкоди чи майна, яке є предметом злочину, спочатку мінімальний розмір заробітної плати [189, c. 108-110], а потім і неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До речі, Конституційний Суд Російської Федерації так і записав в одному зі своїх рішень, що: “за своєю правовою природою мінімальний розмір оплати праці є одиницею розрахунку (курсив мій - Ю.П.), яка визначається федеральним законодавцем з урахуванням соціально-економічних факторів”, а тому “його зміна не тягне зміни норми кримінального закону” [246, c. 5].

Примітка до статті 185 КК України містить згадку про неоподатковуваний мінімум доходів громадян саме як про економічну категорію, що характеризує вартісне (грошове) вираження предмета розкрадання. Юридична форма мінімального розміру заробітної плати для кримінального закону байдужа. Кримінальний закон зможе оперувати поняттям “неоподатковуваний мінімум доходів громадян” і в тому випадку, якщо він буде не встановлюватися в законі, а, скажімо, буде визначатися за статистичним даними, курсом гривні до якої-небудь іноземної валюти Такі пропозиції, до речі, висловлюються у літературі: [104, c. 11]., ринковою вартістю певного набору товарів або в інших одиницях вимірювання вартості, більш стійких, ніж національна валюта А.М. Ришелюк, наприклад, пропонує запровадити спеціальну одиницю виміру вартості виключно для потреб Кримінального кодексу - мінімальний розмір штрафу або мінімальну ставку штрафу [310, c. 101-102]. З ним погоджуються М.І. Мельник [189, c. 112] та М.І. Хавронюк і С.В. Дячук [424, c. 42].. Таким чином, юридична форма мінімального розміру заробітної плати, внаслідок своєї можливої мінливості, не є його істотною ознакою для кримінального закону. зворотна дія кримінальний закон

Виходячи з викладеного, вважаю, що немає підстав говорити про бланкетність згаданого кримінально-правового припису й сьогодні, коли він оперує неоподатковуваним мінімумом доходів громадян як одиницею вартості. Неоподатковуваний мінімум доходів громадян у даному та подібних приписах виконує функцію сурогату національної валюти, але ніяк не встановлених іншими нормативно-правовими актами правил поведінки, що характерно для бланкетних приписів. Таким чином, на мій погляд, є всі підстави вважати примітку до статті 185 КК України описовим нормативно-правовим приписом. Ці приписи посилають правозастосувача не до норм, що регулюють певні суспільні відносини (як бланкетні приписи), а до числа (цифри), що міститься в Законі і що визначає гривневе вираження мірила вартості речей, яке використовується кримінальним законом. З точки зору КК закон, яким встановлюється неоподатковуваний мінімум доходів громадян, виконує не більше, ніж роль “довідника”, з якого можна дізнатися про його розмір на той або інший момент, але ніяк не нормативно-правового акту.

Викладене дозволяє, на мій погляд, зробити загальний висновок про те, що при збільшенні неоподатковуваного мінімуму доходів громадян кримінальний закон не змінюється. Відбувається тільки зміна “курсу” мірила вартості, що використовується КК, до національної валюти, що по суті своїй є економічним процесом, хоч і убраним на сьогодні в юридичну форму. У зв'язку з цим не може підійматися питання про зворотну дію кримінального закону, оскільки підставою такої дії є зміна самого кримінального закону, в наслідок якої відбувається скасування або пом'якшення кримінальної відповідальності. То ж цілком виправданим є висновок Конституційного Суду України про те, що збільшення мінімальної розміру заробітної плати (за новим КК України - неоподатковуваного мінімуму доходів громадян) не спричиняє змін кримінального закону, а, отже, не може й ставити питання про можливість його зворотної дії [373, c. 29-34].

Що ж стосується пом'якшення підстав звільнення від відбування покарання, то, як відомо, кожна з них містить в собі певні вимоги до особи, яка вчинила злочин. Такі вимоги виявляються як у формі обмеження її прав, так і в формі покладення на неї додаткових обов'язків. Так, наприклад, щоб бути умовно-достроково звільненою від відбування покарання особа повинна протягом визначеного законом строку довести своє виправлення сумлінною поведінкою та ставленням до праці, для заміни невідбутої частини покарання більш м'яким особа також протягом визначеного законом строку має довести, що вона стала на шлях виправлення тощо. Таким чином, у кожному разі закон передбачає необхідність вчинення особою певних дій чи утримання від їх вчинення як правило, протягом певного проміжку часу. Виходячи з цього, пом'якшення покарання шляхом розширення підстав звільнення від нього мислиме як шляхом зменшення визначеного законом строку, так і шляхом зменшення обсягу тих дій, які особа повинна вчинити, або вчинення яких вона повинна утриматися протягом цього строку для звільнення від відбування покарання.

При визначенні у КК України 2001 року строків, протягом яких особа має вчинити ті чи інші дії, або утриматися від їх вчинення як підставу звільнення її від покарання чи його відбування (при звільненні у зв'язку зі спливом давності виконання обвинувального вироку, умовно-достроковому звільненні, заміні невідбутої частини покарання більш м'яким) законодавець не скоротив, а, навпаки, в ряді випадків продовжив ці строки. Таким чином, повноваження держави на застосування правообмежень щодо особи, яка вчинила злочин, були в кримінальному законі розширені, отже кримінальна відповідальність посилена, а значить - підстава для зворотної дії кримінального закону в часі відсутня.

Що ж стосується тих дій, які особа повинна вчинити, чи від яких вона повинна утриматися для звільнення її від покарання чи його відбування, то слід відзначити, що, наприклад, при умовно-дострокове звільнення від відбування покарання та заміна покарання більш м'яким були поширені на всіх засуджених до покарання, не більш сурового, ніж позбавлення волі на певний строк, у тому числі й на осіб, до яких ці інститути в силу статті 52¹ КК України 1960 року не могли бути застосовані. Отже, в даній частині новий КК України пом'якшив кримінальну відповідальність згаданих осіб, а, значить, є матеріальна підстава для його зворотної дії в часі. Що ж до інших категорій засуджених, то новий кримінальний закон звузив ті обов'язки, які вони повинні виконати для того, щоб невідбута ними частина покарання могла бути замінена більш м'яким покаранням. Якщо КК України 1960 року вимагав для цього, щоб особа зразковою поведінкою та чесним ставленням до праці довела своє виправлення, то новий КК України 2001 року вимагає лише, щоб така особа “твердо стала на шлях виправлення”. Звісно, остання вимога є більш простою для реалізації засудженим, вимагає від нього виконання менших обтяжень (такої позиції, до речі, дотримується А.Є. Якубов [446, c. 19]), а тому в даному аспекті є матеріальна підстава для зворотної дії нового кримінального закону.

Питання про пом'якшення кримінальної відповідальності шляхом обмеження повноваження держави на застосування щодо особи, яка вчинила злочин, інших її заходів, є менш дослідженим у літературі. Такий стан, очевидно, викликаний як меншою поширеністю та актуальність змін цих заходів, так і, більшою мірою, невключенням їх до змісту кримінальної відповідальності багатьма криміналістами.

Що стосується пом'якшення таких заходів кримінальної відповідальності як судимість та випробувальні строки при звільненні особи від покарання чи його відбування, то за аналогією з пом'якшення покарання їх пом'якшення мислиме двома шляхами. По-перше - шляхом зменшення їх тривалості; по-друге - шляхом зменшення тих правообмежень, які становлять їх сутність.

КК України 2001 року принципово змінив порядок визначення строків судимості. Якщо за раніше чинним КК України 1960 року строк судимості залежав від реально відбутого особою покарання (його виду та розміру), то за новим КК він залежить як від виду та розміру відбутого особою покарання, так і від категорії злочину, за який вона засуджена. Тобто, при порівнянні строків судимості, які визначаються різними законами для осіб, що вчинили злочини до 1 вересня 2001 року мають братися до уваги як ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, так і вид та розмір покарання, яке особою реально відбувається [443, c. 13].

При цьому певну проблему містить віднесення злочину, вчиненого до 1 вересня 2001 року до тієї чи іншої категорії, оскільки КК України 1960 року спеціально окремо виділяв лише тяжкі злочини, а в КК України 2001 року передбачено аж 4 категорії: невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі злочини. А.Є. Якубов у такій ситуації пропонує до тяжких відносити лише ті злочини, які визнаються такими одночасно обома законами [440, c. 16-17], хоча аргументів на користь цього твердження не наводить і не бере до уваги того факту, що частину злочинів, які за старим КК визнавалися тяжкими, у новому виокремлено в категорію “особливо тяжких”. На мій погляд, оскільки інше в законі спеціально не передбачено, віднесення злочину, вчиненого до 1 вересня 2001 року до тієї чи іншої категорії, що передбачені статтею 12 КК України 2001 року має відбуватися за загальними правилами, встановленими згаданою статтею. Тяжкість злочину має визначатися в залежності від його караності, а при визначенні останньої мають враховуватися описані вище випадки, коли новий кримінальний закон має зворотну дію. Інакше кажучи, кожен злочин, вчинений до 1 вересня 2001 року має відноситися до тієї чи іншої категорії, що передбачені статтею 12 КК України 2001 року, в залежності від його караності за КК України 1960 року, якщо лише вона не пом'якшена в новому КК одним з описаних вище способів.

Лише виходячи з двох критеріїв - категорії злочину та покарання, відбутого за його вчинення, - можна визначити, які строки судимості передбачені за даний злочин у КК України 1960 року і КК України 2001 року. І вже потім шляхом їх порівняння встановити той з них, який є менш тривалим, а значить - більш м'яким щодо особи. Наприклад, особа на підставі частини 2 статті 117 КК України 1960 року була засуджена за зґвалтування, вчинене повторно до восьми років позбавлення волі. Санкція цієї частини, як і санкція частини 2 статті 152 КК України 2001 року, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років. Строк погашення судимості за цей злочин на підставі пункту 7 частини 1 статті 55 КК України 1960 року складає вісім років. Оскільки вчинене особою діяння, відповідно до частини 4 статті 12 КК України 2001 року є тяжким злочином, то на підставі пункту 8 статті 89 КК України 2001 року строк погашення судимості за нього складає шість років. Отже, у даному разі можна говорити про пом'якшення для даної особи такого заходу кримінальної відповідальності як судимість.

Слід, однак, розглянути й інший випадок. Уявімо, що за той же злочин особа була засуджена до п'яти років позбавлення волі. В такому разі, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 55 КК України 1960 року строк погашення судимості становить п'ять років. У той же час за новим КК України цей строк знову ж таки становить шість років. Тому в даному випадку має місце підвищення строків судимості, а, значить, підстава для зворотної дії кримінального закону щодо такої особи відсутня.

Пом'якшення судимості можливе і шляхом зменшення тих правообмежень, які він містить в собі для особи, що вчинила злочин. Так, наприклад, якщо відповідно до пункту 1 статті 41 КК України 1960 року судимість за вчинення будь-якого злочину могла визнаватися обставиною, що обтяжує покарання, то відповідно до пункту 1 частини 1 статті 67 КК України 2001 року лише судимість, яка створює повторність чи рецидив злочину визнається такою обставиною. Тому не може враховуватися як така обставина отримана до 1 вересня 2001 року судимість особи, яка після названої дати вчинить злочин, що становитиме реальну сукупність з попереднім.

Викладені міркування щодо зменшення строків, як способу пом'якшення покарання та судимості цілком сприйнятні і для розуміння пом'якшення такого заходу кримінальної відповідальності як випробувальний строк, що призначається особі при звільненні від покарання чи його відбування. Так, наприклад, якщо частиною 2 статті 45 КК України 1960 року допускалося встановлення для неповнолітніх при їх умовному засудженні іспитового строку від одного до трьох років, то відповідно до частини 3 статті 104 КК України 2001 року при звільненні неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням іспитовий строк встановлюється тривалістю від одного до двох років. Таким чином, у даному разі відбувається пом'якшення кримінальної відповідальності і законодавець спеціально наголошує в абзаці 2 пункту 14 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України, що воно є підставою для зворотної дії кримінального закону. Думку про те, що скорочення випробувальних строків створює матеріальну підставу для зворотної дії кримінального закону в часі, висловив ще у 1965 році Верховний Суд України в рішенні по справі К. він відзначив, що зниження в новому кримінальному законі (КК України 1960 року) максимальної тривалості строку випробування при умовному засудженні з 5 (як це було за КК України 1927 року) до 3 років має поширюватися також і на осіб, які були умовно засуджені до набуття чинності КК України 1960 року і яким було встановлено випробувальний строк понад 3 роки [301, c. 96-97].

Точно так же підставою такої дії є й пом'якшення правообмежень, які покладають на особу протягом іспитового строку. Відомо, що відповідно до частини 1 статті 46 та частини 1 статті 46¹ КК України 1960 року при умовному засудженні та при відстрочці виконання обвинувального вироку на особу покладався обов'язок протягом іспитового строку сплатити визначений судом розмір штрафу. КК України 2001 року такого правообмеження при звільненні від відбування покарання з випробуванням не передбачає, а, отже, в цій частині є матеріальна підстава для його зворотної дії в часі, оскільки кримінальна відповідальність пом'якшується.

2.2.3 Розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

Третьою матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі є розширення в ньому підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності. Сутність цієї підстави полягає в тому, що повноваження держави в кримінальному правовідношенні щодо покладення на особу, яка вчинила злочин, кримінальної відповідальності, новим законом скасовується і замінюється повноваженням звільнити її від такої відповідальності. Відмінність її від декриміналізації полягає у тому, що в даному випадку діяння, вчинене особою, і надалі продовжує визнаватися злочином. Від пом'якшення ж кримінальної відповідальності дана підстава відрізняється тим, що при пом'якшенні у держави все ж залишається повноваження покласти на особу кримінальну відповідальність, хоча і в меншому обсязі, аніж раніше. При розширенні ж підстав звільнення від кримінальної відповідальності такого повноваження у держави в існуючому кримінальному правовідношенні більше немає.

Дана матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі полягає в такій зміні передбачених кримінальним законом підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, при якій вони стають вже наявною або в попередній (до набуття новим законом чинності) поведінці особи, або в попередніх об'єктивних подіях. Якщо ж кримінальний закон розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності, але їх ще немає в попередніх діях чи подіях і вони можуть бути виконані чи настати лише в майбутньому, після набуття цим законом чинності, то в такому разі питання про зворотну дію закону в часі не стоїть. Очевидно, що в даному разі буде мати місце пряма дія закону в часі - визначення на підставі нього суб'єктивних право обов'язків чи повноважень, що будуть породжені юридичним фактом, який матиме місце після набуття законом чинності.

Чинний КК України передбачає цілу систему підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності, яку складають як підстави, визначені Загальною частиною (статті 17, 45, 46, 47, 48, 49 КК України), так і спеціальні підстави, визначені Особливою частиною КК України (частина 2 статті 111, частина 2 статті 114, частина 3 статті 175, частина 4 статті 212, частина 2 статті 255, частина 5 статті 258, частина 6 статті 260, частина 3 статті 263, частина 4 статті 289, частина 4 статті 307, частина 4 статті 309, частина 4 статті 311, частина 3 статті 369 КК України). Окреме місце в системі підстав звільнення від кримінальної відповідальності займають амністія та помилування (статті 85, 86, 87 КК України), які справедливо відносяться сучасними криміналістами до міжгалузевих інститутів із значним проявом рис конституційного права [184, c. 51-56].

В залежності від того, до якого виду юридичних фактів відносяться явища об'єктивної дійсності, які становлять такі підстави, їх можна класифікувати на дві групи. Першу групу становлять ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності, які є подіями, тобто явищами, що не залежать від волі особи [294, c. 379]. Відповідно другу групу становлять ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності, які є діями, тобто свідомими вчинками людини, в яких проявляється її волевиявлення [294, c. 379].

До першої групи підстав звільнення від кримінальної відповідальності за чинним КК України слід віднести зміну обстановки, внаслідок якої вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною (стаття 48 КК України), закінчення строків давності (стаття 49 КК України) та вимагання хабара (частина 3 статті 369 КК України). Другу ж групу становлять такі підстави, як дійове каяття (стаття 45 КК України), примирення винного з потерпілим (стаття 46 КК України), щире покаяння особи та наявність клопотання про передачу її на поруки (стаття 47 КК України), а також всі спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені Особливою частиною КК України, за виключенням вимагання хабара. Така класифікація дає можливість визначити, в чому - в об'єктивних подіях чи в посткримінальній поведінці особи - слід встановлювати підставу для звільнення її від кримінальної відповідальності.

Наприклад, якщо новим кримінальним законом скорочені строки давності, то підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності є об'єктивною і не залежить від її поведінки. Слід відзначити, що в питанні визначення строків давності КК України 2001 року замикається на критерій ступеня тяжкості вчиненого особою злочину, а не на критерій розміру покарання, що передбачений законом за його вчинення, як КК України 1960 року. У цьому зв'язку постає питання про визначення того, які строки давності застосовуються до злочинів, вчинених до 1 вересня 2001 року? Уявляється, що і в даному випадку може бути застосований підхід, запропонований вище для встановлення того, який строк судимості застосовується до осіб, які вчинили такі злочини. Тим паче, що й законодавець в пункті 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року визначив, що строки давності за злочини, вчинені до набуття новим КК України визначаються на його підставі, якщо вони є менш короткими, ніж строки давності, визначені КК України 1960 року. Так, строк давності за порушення вимог законодавства про охорону праці, що спричинило шкоду здоров'ю потерпілого, оскільки таке діяння каралося позбавленням волі на строк до чотирьох років (частина 2 статті 135 КК України 1960 року), відповідно до пункту 3 частини 1 статті 48 КК України 1960 року становив п'ять років. Відповідно ж до пункту 1 частини 1 статті 49 КК України 2001 року, оскільки таке діяння за новим кримінальним законом є злочином невеликої тяжкості (частина 1 статті 271), строк давності за нього становить два роки. У зв'язку з цим, особа, яка вчинила назване діяння, наприклад у 1998 році і на момент набуття чинності КК України 2001 року не була піддана кримінальній відповідальності, підлягає звільненню від неї, оскільки у даному випадку є матеріальна підстава для зворотної дії відносно неї нового кримінального закону. Таким чином, праві, на мій погляд, ті криміналісти, які стверджують, що скорочення у новому кримінальному законі строків давності, які припиняють повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є підставою для зворотної дії такого кримінального закону [443, c. 11-12].

Точно так же, коли 1 липня 1927 року набув чинності КК України 1927 року, було скасовано повноваження держави на притягнення до кримінальної відповідальності хабародавців, відносно яких мало місце вимагання хабара (примітка до статті 106 КК України 1927 року). Новий кримінальний закон надав державі повноваження звільнити таких осіб від кримінальної відповідальності з причин, незалежних від діяння самої цієї особи. Таким чином з'явилась матеріальна підстава для зворотної дії в часі кримінального закону відносно хабародавців, які вчинили злочин у зв'язку з вимаганням хабара.

Що ж до другої групи підстав звільнення від кримінальної відповідальності, які становлять собою свідомі і вольові посткримінальні діяння особи, що вчинила злочин, то і в даному разі має місце припинення новим кримінальним законом повноваження держави на притягнення цих осіб до кримінальної відповідальності. Досить яскраві приклади цього дає КК України 2001 року, в якому передбачено цілу низку нових таких підстав звільнення від кримінальної відповідальності. Зокрема, новою підставою звільнення від кримінальної відповідальності, яка полягає в позитивних посткримінальних діях особи, є дійове каяття (стаття 45 КК України). Ця підстава звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, у разі наступного щирого покаяння, активного сприяння розкриттю злочину і повного відшкодування завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Якщо, наприклад, певна особа ще в період чинності КК України 1960 року вчинила такий злочин, а після цього, знову ж таки ще за чинності того ж КК - описані в статті 45 КК України позитивні посткримінальні дії, то новий КК України, оскільки він припиняє повноваження держави на притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, в цій частині має матеріальну підставу для зворотної дії в часі.

До висновку про те, що встановлення нової підстави звільнення від кримінальної відповідальності скасовує повноваження держави щодо покладення такої відповідальності на осіб, посткримінальні дії яких відповідають цій підставі, в ході аналізу Указу Президії Верховної Ради СРСР від 22 червня 1987 року “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів СРСР” [280] прийшли і О.Я. Свєтлов та А.А. Музика. Згаданий Указ вперше передбачив таку підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, як добровільна здача наркотичних засобів. У зв'язку з цим, на думку О.Я. Свєтлова та А.А. Музики, “дотримуючись принципу законності слід вивчити справи цієї категорії і при виявленні фактів добровільності (здачі наркотичних засобів - Ю.П) в діях осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності, застосовувати заходи до їх правової реабілітації” [320, c. 58].

Сказане стосується й інших підстав звільнення від кримінальної відповідальності, що належать до другої групи. У випадках, коли законодавець створює нові такі підстави (як, наприклад, примирення винного з потерпілим чи більшість спеціальних підстав, передбачених в Особливій частині КК України) і в посткримінальних діяннях особи, вчинених до набуття чинності таким законом містяться вказані в ньому підстави, повноваження держави на притягнення такої особи до кримінальної відповідальності припиняється. Точно так же воно може бути припинене і в разі, коли законодавець спрощує вже існуючі підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Прикладів цього історія розвитку кримінального закону України ще не знає, однак можна теоретично можна змоделювати таку ситуацію, коли із спеціальної підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка складається з двох взаємопов'язаних дій особи (як, наприклад, здача наркотичних засобів та сприяння у розкритті злочинів, пов'язаних з їх незаконним обігом - частина 4 статті 307 КК України) одна з дій виключається (уявімо, що у згаданій підставі звільнення від кримінальної відповідальності виключено необхідність сприяння у розкритті злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів). У цьому разі, якщо на момент набуття чинності новим кримінальним законом в посткримінальних діях особи вже міститься та складова підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка залишилася в кримінальному законі (у нашому прикладі - здача наркотичних засобів), але ще немає іншої складової (сприяння у розкритті злочинів, пов'язаних з їх незаконним обігом), новий кримінальний закон припиняє повноваження держави щодо покладення кримінальної відповідальності на таку особу, зобов'язує звільнити її від такої відповідальності, а, отже, можна стверджувати про наявність у нього матеріальної підстави для зворотної дії в часі.

2.3 Формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

Для того, щоб кримінальний закон отримав зворотну дію в часі, наявності однієї лише матеріальної підстави, яку становлять його власні ознаки (скасування чи обмеження повноваження держави щодо покладення кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин) ще не достатньо. Така внутрішня, сутнісна ознака закону повинна знайти свій зовнішній вираз, юридичне оформлення. Тобто, для набуття законом зворотної дії матеріальна підстава повинна бути поєднана з іншою, яка виражає зовні факт існування зворотної дії у даного кримінального закону. Таку зовнішню підставу слід, на мою думку, іменувати формальною, оскільки вона відноситься до юридичної форми надання зворотної дії тій матеріальній сутності нового закону, яка полягає в декриміналізації злочину, пом'якшенні кримінальної відповідальності чи звільненні від неї. Таким чином, лише за наявності у єдності своїй матеріальної та формальної підстав той чи інший кримінальний закон тільки й може мати зворотну дію в часі.

В історії законодавства та доктринальному вченні про зворотну дію актів законодавства в часі традиційно виділяється дві формальні підстави зворотної дії кримінального закону (хоча термін відповідний і не вживається). Перша формальна підстава - це колізійний припис (колізійна стаття) законодавства, в якому описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він і отримує зворотну дію (описується матеріальна підстава такої дії). Друга формальна підстава - це спеціальна вказівка законодавства, яка також має форму правового припису і в якій не описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він має зворотну дію (матеріальна підстава такої дії), а лише називається закон, що має зворотну дію в часі.

2.3.1 Колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі

Юридична колізія в теорії права розуміється звичайно як наявність в законодавчій системі двох чи більше недостатньо узгоджених один з одним чинних правових приписів з одного й того ж питання [87, c. 180]. У зв'язку з цим колізійний припис (чи колізійна стаття, або, як ще іноді говорять, - колізійна норма) розуміється як такий припис, що спрямований на подолання цієї неузгодженості та вибір одного з декількох однаково чинних законодавчих приписів, що підлягає застосуванню. В цьому, зокрема й відмінність колізії законодавчих приписів від їх конкуренції. “Колізія, - писав М.І. Бажанов, - передбачає суперечність між нормами; при конкуренції ж цієї суперечності немає. Колізія норм існує незалежно від того, чи є конкретні злочини, які підпадають під ці норми. Конкуренція (очевидно, в тексті роботи М.І. Бажанова опечатка: мається на увазі колізія - Ю.П.) норм може виникнути, наприклад, у випадку прийняття нового закону, коли постає питання про те, який закон слід застосовувати до діянь, що були вчинені до набуття таким законом чинності, - закон часу вчинення злочину чи закон часу розгляду справи у суді. Це питання про зворотну силу кримінального закону, воно вирішується ст. 6 КК (мається на увазі КК України 1960 року - Ю.П.), яка являє собою норму колізійну, призначену для вирішення колізій, що виникають між окремими законами” [11, c. 47].

Дійсно, віднесення положень кримінального та й інших законів, що визначають порядок “стикування” дії старого й нового законів, до колізійних приписів законодавства є досить поширеним як в загальній теорії права [50, c. 27; 250, c. 14], так в науці кримінального права [137, c. 9-10; 211, c. 58; 449, c. 177]. При цьому, однак, необхідне певне застереження. За означенням колізія - це суперечність між собою двох чи більше однаково чинних законодавчих приписів. У випадку ж, пов'язаному із зворотною дією кримінального закону в часі, законодавчі приписи, які по-різному регулюють одне й те ж кримінально-правове відношення, є чинним не одночасно, а послідовно один за одним: з моменту втрати чинності одним її набуває інший. В цьому аспекті суперечність законодавчих приписів, які послідовно змінюють один одного, не вкладається у класичне розуміння юридичної колізії. У такому разі новий кримінально-правовий припис вступає в суперечність не із старим (оскільки він уже втратив чинність, його вже не існує), а з визначеним на підставі останнього юридичним змістом існуючого кримінального правовідношення. Викладене, на мій погляд, зумовлює дещо особливий статус темпоральних, тобто таких, що вирішують часову суперечливість законів, колізійних приписів серед інших таких приписів.

Отже, колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі являє собою нормативно-правовий припис законодавства який розв'язує суперечність між змістом існуючого кримінального правовідношення та приписом нового кримінального закону шляхом визначення того, в якому випадку новий кримінальний закон має зворотну дію в часі, і в якому він такої дії не має. З урахуванням запропонованого у розділі 1 цього дослідження підходу до аналізу закону та його структурних елементів в єдності їх змісту та форми, необхідно дослідити названі характеристики колізійного припису.

З точки зору його змісту темпоральний колізійний припис становить собою такий законодавчий припис, який, як і будь-який інший, структурно складається з двох частин: гіпотези та диспозиції. В гіпотезі колізійного припису описуються властивості (ознаки) кримінального закону, а в диспозиції в залежності від цих ознак встановлюється, має чи не має такий закон зворотну дію в часі. При цьому визначення ознак кримінального закону в гіпотезі колізійного припису ув'язується з матеріальними підставами зворотної дії такого закону в часі.

В цьому аспекті важливого значення набуває точність і повнота описання в гіпотезі колізійного припису тих ознак кримінального закону, які свідчать про наявність у нього матеріальної підстави для зворотної дії в часі. Такими підставами, як було встановлено, є скасування повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності (шляхом декриміналізації вчиненого діяння чи встановлення підстави, що породжує обов'язок звільнити цю особу від кримінальної відповідальності) чи обмеження такого повноваження (шляхом пом'якшення кримінальної відповідальності). Тому de lege ferenda в гіпотезі колізійного припису мають чітко і точно називатися декриміналізація, звільнення від кримінальної відповідальності та її пом'якшення, як властивості кримінального закону, якому надається зворотна дія.

Проблема повноти визначення в темпоральному колізійному приписі кола кримінальних законів, які мають зворотну дію в часі, та тлумачення цього визначення завжди була актуальною для вітчизняного законодавства. Так, колізійний припис, який містився в частині 1 статті 2 КПК УРСР 1927 року До набуття чинності КК України 1960 року аналізований колізійний припис був відсутній у кримінальному законі і містився в кримінально-процесуальному законодавстві. встановлював, що зворотну дію в часі мають “закони, які касують зовсім застосування заходів соціальної оборони або пом'якшують ці заходи” [155, c. 3]. Таке положення розумілося як надання зворотної дії кримінальним законам, що декриміналізують вчинений злочин, або пом'якшують передбачене за його вчинення покарання (за старою юридичною термінологією - заходи соціальної оборони, або, як частіше говорилося, соціального захисту). Разом з тим, окремі криміналісти тлумачили це положення як таке, що надає зворотної дії також і деяким іншим кримінальним законам, зокрема тим, які скорочують строки давності притягнення до кримінальної відповідальності [81, c. 460; 271, c. 654].

Під час реформування кримінальних законів в СРСР кінця п'ятидесятих - початку шістдесятих років ХХ століття темпоральні колізійні приписи були перенесені до них. В КК України 1960 року припис, який надавав зворотної дії в часі кримінальним законам був сформульований таким чином: “закон, що усуває караність діяння чи пом'якшує покарання, має зворотну силу, тобто поширюється також на діяння, вчинені до його видання” [406, c. 5]. Аналогічного змісту приписи з'явилися і в КК інших союзних республік СРСР.

Їх зміст викликав серед криміналістів досить жваву дискусію з приводу того, які ж закони слід розуміти під такими, що усувають караність діяння чи пом'якшують покарання і в зв'язку з цим мають зворотну дію. Одні вчені вважали, що хоча формально стаття 6 КК України 1960 року (стаття 6 Основ кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік 1958 року та аналогічні статті КК союзних республік) і говорить про надання зворотної дії лише законам, що скасовують караність діяння чи пом'якшують покарання, їй не можна надавати обмежувальне тлумачення, оскільки за своїм смислом вона стосується також і кримінальних законів, які тим чи іншим чином пом'якшують становище особи, яка вчинила злочин (скорочують строки давності чи судимості, пом'якшують умови умовно-дострокового звільнення тощо) [30, c. 91-92; 37, c. 148-150; 208, c. 23; 121, c. 125]. Натомість, Пленум Верховного Суду СРСР у своїх рішеннях послідовно проводив позицію про те, що згаданий колізійний припис треба тлумачити буквально. На думку Верховного Суду СРСР такий припис надавав зворотної дії лише законам, що декриміналізували вчинений злочин або пом'якшували передбачене за нього покарання, і не надавав такої кримінальним законам, що іншим чином скасовували або обмежували повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності [228, c. 33]. Позицію Верховного Суду СРСР підтримали у своїх роботах і деякі криміналісти, зокрема Г.З. Анашкін [6, c. 44], Н.Д. Дурманов [333, c. 61], В.Т. Калмиков [207, c. 13], І.А. Ребане [409, c. 17] та інші. Була навіть виловлена думка про те, що такі кримінальні закони, які іншим чином (крім скасування злочинності діяння та пом'якшення покарання) змінюють повноваження держави у кримінальному правовідношенні, завжди мають зворотну дію в часі, незалежно від того, у бік розширення чи у бік звуження змінені ці повноваження [384, c. 22].

З моменту набуття чинності Конституцією України постало серйозне питання про відповідність цього припису положенням частини 1 статті 58 Конституції. Багато криміналістів вважали, що частина 1 статті 58 Конституції України більш широко описує коло кримінальних законів, які мають матеріальну підставу для зворотної дії, оскільки надає зворотної дії не лише кримінальному законові, який пом'якшує покарання, а й кримінальним законам, які пом'якшують інші заходи кримінальної відповідальності. У зв'язку з цим, наприклад, О.Я. Свєтлов та І.П. Лановенко робили висновок, що частина 2 статті 6 КК України 1960 року “більш вузько, ніж норма Конституції визначає коло законів, що мають зворотну силу, а тому на підставі п. 1 “Перехідних положень” Конституції застосуванню не підлягає” [321, c. 171].

Нарешті, у колізійному приписі КК України 2001 року було визначено, що “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі…”. Тобто на сьогодні темпоральний колізійний припис надає зворотної дії в часі кримінальному законові, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність.

Таку його редакцію, на мій погляд, не можна визнати вдалою. Очевидно, що при такому змісті колізійного припису зворотна дія надається кримінальному законові лише при наявності двох із трьох матеріальних підстав такої дії: скасування повноваження держави щодо покладення на особу кримінальної відповідальності, здійснене у формі декриміналізації злочину (“закон, який скасовує злочинність діяння”) та обмеження такого повноваження (“закон, який пом'якшує кримінальну відповідальність”). Третя ж матеріальна підстава - скасування повноваження держави щодо покладення на особу кримінальної відповідальності, здійснене у формі встановлення чи розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності, у цьому приписі не знайшла свого відображення. Отже, за буквальним тлумаченням частини 1 статті 5 КК України кримінальний закон, який встановлює нові підстави звільнення від кримінальної відповідальності чи розширює існуючі, зворотної дії не має.

Очевидно, що така ситуація є суттєвим недоліком темпорального колізійного припису частини 1 статті 5 КК України. І цей недолік виявляється не лише в тому, що не надається зворотна дія кримінальному законові, який обмежує каральне повноваження держави. Його прояв також і в невідповідності частини 1 статті 5 КК України частині 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої “закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи”. Тобто, методом тлумачення від зворотного можна зробити висновок, що Конституція допускає можливість зворотної дії законів, які, по-перше, скасовують юридичну відповідальність, по-друге, пом'якшують юридичну відповідальність. Як вже відзначалося вище, скасування кримінальної відповідальності полягає в припиненні повноваження держави на притягнення особи до такої відповідальності. Таке скасування можливе двома способами - шляхом декриміналізації діяння, що стало підставою такої відповідальності, або шляхом встановлення для держави повноваження звільнити особу від кримінальної відповідальності при збереженні злочинності вчиненого нею діяння. І в обох цих випадках, відповідно до Конституції України, закон повинен мати зворотну дію. Натомість КК України обмежує скасування кримінальної відповідальності особи лише випадками декриміналізації вчиненого діяння. Отже, в цьому аспекті зміст темпорального колізійного припису кримінального закону є вужчим, ніж зміст відповідного припису Конституції України, що, звичайно ж, має бути виправленим.