Аналогичные правила содержатся и в Конвенции о правовой помощи стран СНГ от 22 января 1993 г.: при рассмотрении дел о расторжении брака применяется законодательство страны, гражданами которой супруги являются в момент подачи заявления; при разном гражданстве применяется законодательство страны, учреждение которой рассматривает дело о расторжении брака.

Во многих договорах РФ о правовой помощи имеются общие правила о признании судебных решений. Это означает, что действительными признаются и решения компетентных органов, заключивших договор стран по делам о расторжении брака.

Брак между супругами, один из которых является российским гражданином, может быть расторгнут за границей, например, когда оба супруга или один из них постоянно проживают за пределами нашей страны, причем даже если между государством их проживания и РФ не заключен договор о правовой помощи (п. 2 ст. 160 СК РФ). Введение этого правила в наше законодательство объясняется рядом причин. Например, в некоторых странах иностранцы лишены права обращаться в суд по месту их постоянного жительства с иском о расторжении брака.

В этом случае может встать вопрос о признании действительности такого развода в России. В то же время: обращение в российский суд для таких граждан бывает затруднительно. В связи с этим от российских граждан, постоянно проживающих за рубежом, нельзя требовать, чтобы их развод был произведен только по правилам российского законодательства, достаточно, чтобы при этом были соблюдены законы страны их постоянного проживания.

Браки между российскими гражданами, российскими гражданами и иностранными и лицами без гражданства расторгаются за границей в компетентных органах иностранных государств. Согласно п. 3 ст. 160 СК РФ расторжение брака между российскими гражданами и иностранными или лицами без гражданства, которое совершено за рубежом при соблюдении законодательства этого государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и подлежащего применению в данном случае законодательства, признается действительным в России.

Иными словами, для признания в России расторжения брака, произведенного за рубежом, необходимо, чтобы, во-первых, решение об этом было вынесено компетентным органом и, во-вторых, были соблюдены коллизионные нормы семейного права этого государства. Так, если данная норма предусматривает применение при расторжении брака российского законодательства, а оно не было применено, решение о расторжении брака может быть не признано в России.

Российские граждане У. и К., постоянно проживающие на территории Украины, обратились в украинский суд с иском о расторжении брака. Суд вынес соответствующее решение, руководствуясь нормами украинского права.

Согласно п. 1 ст. 29 Конвенции стран СНГ о правовой помощи 1993 г., участниками которой являются Россия и Украина, компетентными органами по делам о расторжении брака являются учреждения юстиции страны, на территории которой постоянно проживают граждане другого государства-участника, поэтому украинский суд был вправе принять к производству исковое заявление российских граждан, постоянно проживающих на территории Украины. Однако в соответствии со ст. 28 названной Конвенции по таким делам применяется законодательство государства-участника, гражданами которого являются супруги на момент подачи заявления. В связи с этим украинский суд должен был применить российское право при расторжении брака между российскими гражданами.

Документы, выданные иностранцам в удостоверение развода, совершенного по законам иностранного государства, признаются в России действительными.

Порядок этого удостоверения в разных странах различен. В некоторых, например в РФ, требуется, чтобы решение суда о расторжении брака было зарегистрировано в органах загса, где-то это нужно сделать в мэрии и т.д. Только после такой регистрации данный брак считается прекращенным и бывшие супруги вправе вступить в новый. Однако по законодательству большинства иностранных государств решение суда о расторжении брака является окончательным (в США, например, суд сразу выдает свидетельство о разводе), поэтому при повторном вступлении разведенных в таких странах иностранных граждан в брак в России сотрудники органов загса не должны требовать от них свидетельства органов загса иностранных государств о расторжении брака.

Согласно п. 2 ст. 160 СК РФ в случаях, когда расторжение брака по российскому законодательству возможно в органах загса (т.е. при наличии согласия супругов и при отсутствии общих несовершеннолетних детей), оно может быть произведено российским консулом за границей.

Российские граждане, постоянно проживающие в Австрии, обратились с заявлением к российскому консулу в Зальцбурге с просьбой расторгнуть их брак. Поскольку у супругов не было несовершеннолетних детей и они оба были согласны на развод, консул расторг брак между этими гражданами.

Право консулов расторгать браки предусматривают и некоторые консульские конвенции России с другими странами. Например, такое право устанавливает Консульская конвенция с США 1964 г. при условии, что оба лица, расторгающие брак, являются гражданами представляемого консулом государства. Другие же консульские конвенции предусматривают лишь регистрацию расторжения брака, которое было совершено в стране пребывания консула (в частности, произведенного судом), и ведение учета таких разводов. Так, в соответствии со ст. 19 Консульской конвенции с Финляндией консулы имеют право вести учет разводов, совершенных согласно законодательству государства пребывания супругов, если по крайней мере один из них является гражданином представляемого консулом государства.

До сих пор речь шла о признании в России самого факта расторжения брака, который был совершен за границей по местным законам. Однако признание развода не всегда автоматически влечет за собой признание в России его последствий. Не могут, например, считаться действительными установленные иностранным судом такие решения, как лишение стороны, "виновной" В расторжении брака, права на вступление в новый брак, на воспитание детей, и прочие.

Куда же обратиться гражданину России в случае возникновения у него проблем с регистрацией или расторжением брака за границей? в соответствии с Консульским уставом СССР (действующим и поныне) консульства должны давать разъяснения гражданам России по вопросам законодательства страны пребывания. Но, как показывает практика, работники консульств не готовы нести возложенные на них обязанности. Поэтому советуем обращаться за помощью к местным адвокатам, в Инюрколлегию либо к российским адвокатам, специализирующимся на этой категории дел Доморацкий Ю., Хлестова И. Указ. соч. С. 6..

С целью сохранения семьи и брака как его основы, на наш взгляд, необходимо ввести институт раздельного проживания супругов (сепарация), известный многим зарубежным правопорядкам (Великобритания, Италия, Франция, США, Швейцария и др.). Как свидетельствует статистика, повторные браки между бывшими супругами не так уж и редки. Судебное разлучение супругов позволит им более обдуманно подойти к своему решению о прекращении брачных отношений. Раздельное проживание супругов устанавливается судом на определенный срок, как показывает опыт иностранного права, такой срок не может превышать двух лет. По истечении этого срока или в его течение супруги имеют право на обращение в суд с иском о расторжении брака, если пришли к твердому убеждению, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны. Истечение срока раздельного проживания супругов не прекращает отношений супружества, которые как бы приостанавливаются на время. Раздельное проживание супругов как альтернатива развода имеет несколько преимуществ. Так, если в период судебного разлучения супругов один из них умирает, другой сохраняет наследственные права и права в сфере социального обеспечения. Режим имущества, приобретаемого супругами в этот период, - раздельная собственность. И последнее, презумпция отцовства при раздельном проживании супругов не действует.

§ 3. Решение споров о детях при разводе

Вопросы, связанные с правовым положением детей, всегда актуальны. Прошел год с момента вступления в силу Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 98-ФЗ) См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон [от 04.05.2011 N 98-ФЗ] // Собрание законодательства РФ. - 2011. - N 19. - Ст. 2715., которым в целях совершенствования механизма защиты интересов ребенка были внесены изменения в ГПК РФ. В соответствии с новыми правилами уже в предварительном судебном заседании при рассмотрении дел о порядке осуществления родительских прав и (или) о месте проживания детей по требованию родителей (одного из них) суду нужно будет решать вопросы о месте жительства детей и порядке осуществления родительских прав именно на период рассмотрения соответствующего спора. Подобные споры зачастую длятся более чем предусмотренные законодательством два месяца (ст. 154 ГПК РФ). При этом возникает неопределенность в порядке реализации прав ребенка на общение, проживание и воспитание в семье, что в свою очередь может нанести серьезный урон его благополучию, развитию, а возможно, и психическому здоровью. Указанные выше вопросы остаются нерешенными, в результате чего страдают интересы самого маленького участника спора - ребенка, что нельзя признать правильным. На решение этой проблемы и был направлен указанный Закон.

Исходя из обозначенной проблемы, сама идея о праве суда еще до начала судебного разбирательства в целях исключения злоупотреблений родителями своими правами временно определять порядок общения каждого из родителей с ребенком и его место жительства на период соответствующего спора может быть поддержана. Рассмотрим, удалось ли законодателю реализовать эту идею.

Согласно ст. 65 СК РФ место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом их мнения.

Именно в целях защиты интересов несовершеннолетних детей при разводе их родителей, если оба родителя согласны на расторжение брака, СК РФ введен судебный порядок расторжения брака, в процессе которого суду надлежит решить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода и с кого из родителей и в каких размерах будут взыскиваться алименты на их детей (ст. 23, 24).

Вынося судебные решения по данному вопросу, суды часто допускают ошибки. В судебном решении может быть не только определено, с кем из родителей проживает ребенок, но и установлено место жительства ребенка по конкретному адресу (с указанием населенного пункта и улицы), по которому на момент вынесения решения проживал один из родителей. При этом в последующем данный адрес фактически может быть изменен в связи с переездом.

С другой стороны, при расторжении брака этот вопрос может быть и не решен вовсе. Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" в случае принятия решения о расторжении брака супругов, имеющих общих несовершеннолетних детей, суд, исходя из п. 2 ст. 24 СК РФ, принимает меры к защите интересов несовершеннолетних детей и разъясняет сторонам, что отдельно проживающий родитель имеет право и обязан принимать участие в воспитании ребенка, а родитель, с которым проживает несовершеннолетний, не вправе препятствовать этому. В силу принципов диспозитивности и состязательности гражданского судопроизводства, в котором рассматриваются дела о расторжении брака, суд рассматривает и разрешает только то исковое требование, которое предъявлено к ответчику, и не выполняет требования п. 2 ст. 24 СК РФ.

Л.Ю. Михеева отмечает, что неисполнение судами указанного требования ст. 24 СК РФ влечет нарушение прав и интересов детей Михеева Л.Ю. Развитие кодификации российского семейного права // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 54.. Кроме того, в приведенном случае, по нашему мнению, теряется смысл расторжения брака в судебном порядке. Поэтому законодателю следовало бы точно и недвусмысленно закрепить и в материальном, и в процессуальном праве обязанность суда выходить за пределы заявленных исковых требований в случае расторжения брака между супругами, имеющими несовершеннолетних детей, и отсутствия предъявленного в порядке, установленном ГПК РФ, требования одного из супругов об определении места проживания детей.

Но даже если судебным решением будет определено место жительства ребенка, могут возникнуть проблемы с его исполнением. Очень часто один из родителей нарушает судебное решение, а ответственность за данное правонарушение не является существенной. Еще более острой является проблема исполнения судебных решений российских судов за рубежом. В случае отсутствия соглашения между Россией и другим государством такие решения неисполнимы. На решение подобных споров, осложненных иностранным элементом, направлена Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, заключенная в г. Гааге 25 октября 1980 г. (далее - Конвенция). Россия присоединилась к Конвенции с оговоркой. Для России данная Конвенция вступает в силу в первый день третьего календарного месяца после сдачи на хранение документа о присоединении к ней (ст. 38 Конвенции).

Отмечая актуальность присоединения к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, остановимся на возможной проблеме ее применения. Конвенция устанавливает, что перемещение или удержание ребенка рассматриваются как незаконные, если они осуществляются с нарушением прав опеки, которыми были наделены какое-либо лицо, учреждение или иная организация, совместно или индивидуально, в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания; и во время перемещения или удержания эти права эффективно осуществлялись, совместно или индивидуально, или осуществлялись бы, если бы не произошло перемещение или удержание (ст. 3). Таким образом, сфера действия Конвенции охватывает гражданские правоотношения и распространяется на случаи, когда целью перемещения или удержания ребенка является желание осуществлять в отношении его права опеки или доступа (т.е. права, относящиеся к заботе о личности ребенка, включая право определять место его жительства или право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания) (ст. 5).

В случаях, когда применимым правом в отношении спора родителей о детях будет право Российской Федерации, может возникнуть проблема с реализацией положений Конвенции, если ребенка увозит в другое государство один из его родителей.

Исходя из положений указанных выше статей Конвенции, она безусловно будет действовать в отношении детей, находящихся под опекой или попечительством по российскому законодательству. Однако российскому законодательству неизвестно понятие "право родительской опеки".

Напротив, согласно СК РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права) (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 61).

Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом их мнения (п. 2 ст. 65). Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом их мнения (п. 3 ст. 65). Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования (п. 1 ст. 66). Таким образом, родитель, проживающий отдельно, также имеет "права, относящиеся к заботе о личности ребенка".

Кроме того, по правилам абз. 2 п. 1 ст. 64 СК РФ родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Это правило не зависит от того, проживают ли с ребенком оба родителя или только один. Если один родитель проживает отдельно и не интересуется ребенком, то зачастую родителю, с которым проживает ребенок, приходится разыскивать другого родителя, чтобы совершить какое-либо юридически значимое действие.

Таким образом, определение места жительства ребенка при раздельном проживании родителей не предопределяет, кто из родителей имеет право осуществлять полномочия законного представителя ребенка, а кому предоставлена лишь возможность общения с ребенком. В юридической литературе при решении вопроса о месте жительства детей, как правило, говорится о том, что один из родителей становится непосредственным воспитателем ребенка, а другой обладает только правом на общение с ним Абрамов В.И. Права ребенка в России: (теоретический аспект). Саратов, 2012. С. 223.. Действительно при раздельном проживании родителей практически невозможно обеспечить равенство их прав в отношении ребенка, а иногда в интересах самого ребенка требуется отступить от этого принципа.

Семейным законодательством РФ не предусмотрено право "родительской опеки" или право одного из родителей определять место жительства ребенка. В отношении того из родителей, с которым определено проживание ребенка, СК РФ также не устанавливает специального права этого родителя определять место жительства или место пребывания ребенка (о чем говорится в Конвенции).

В связи с этим при применении Конвенции в случае, когда один из родителей, проживающий за пределами России, увозит ребенка с собой, другой родитель - гражданин РФ в силу установленного принципа равенства прав родителей в отношении детей неизбежно столкнется с проблемой реализации права на возвращение ребенка по условиям названной Конвенции.

Представляется необходимым внести изменения в СК РФ, предусматривающие право родителя, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка (детей). Статью 65 СК РФ можно было бы дополнить следующим положением: если иное не установлено решением суда или утвержденным судом соглашением родителей, родитель, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, вправе в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка.

Возвращаясь к положениям семейного законодательства РФ, определяющим порядок решения вопроса о месте жительства детей, необходимо обратить внимание на следующее. Статья 65 СК РФ не содержит специальных правил о форме соглашения родителей, определяющего место жительства ребенка. Российское законодательство не предусматривает утверждения этого соглашения или проверки законности его положений каким-либо органом (кроме случаев, когда такое соглашение является предметом судебного разбирательства). Поэтому, даже если стороны и достигли когда-либо соответствующего соглашения, вопрос его соблюдения и исполнения остается открытым. Нет никаких правил и о порядке изменения таких соглашений.

В юридической литературе предлагается заключать соглашение между родителями, ребенком и органом опеки и попечительства, а также установить государственную регистрацию соглашения об определении места жительства ребенка в органах опеки и попечительства Гордеюк Д.В. Реализация права ребенка на место жительства. Владимир, 2011. С. 54.. Однако в этом случае орган опеки и попечительства нельзя признать стороной подобного соглашения. Вопрос об участии в нем ребенка в качестве самостоятельной стороны также спорен.

При отсутствии соглашения о месте жительства детей (а точнее - почти во всех случаях, когда между родителями возник спор о месте жительства детей) суд должен руководствоваться п. 3 ст. 65 СК РФ.

Суд, определяя место жительства детей, должен исходить из интересов детей и учитывать их мнение. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания условий для воспитания и развития ребенка (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и др.).

Решение о том, с кем из родителей будет проживать ребенок, не должно приниматься без учета мнения ребенка. Принятие этого решения вопреки воле ребенка может нанести ему психологическую травму. Но и безусловное следование мнению ребенка не может быть правильным, поэтому законодатель предусматривает определенные критерии (привязанность, наличие условий для воспитания и т.д.), позволяющие определить, с кем из родителей в интересах ребенка остаться.

Согласно ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства. В семейном законодательстве нижняя граница возраста ребенка, по достижении которого начинает учитываться его мнение, не ограничена. Это зависит от развития ребенка, его способностей и т.п., т.е. определяется исходя из конкретных обстоятельств дела, особенностей каждой семьи и самого ребенка. Учет мнения ребенка, достигшего возраста 10 лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Исходя из ст. 65 СК РФ, суд должен выяснить мнение ребенка при определении его места жительства. Кроме того, необходимо установить привязанность ребенка к одному из родителей и отношения между членами семьи. Это можно сделать, в том числе и выяснив мнение ребенка.

Таким образом, толкование ст. 57 и 65 СК РФ приводит нас к выводу, что подлежит обязательному учету мнение ребенка, достигшего возраста 10 лет, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В последнем случае суду необходимо обосновать, по каким причинам решение принимается вопреки мнению ребенка.

Что касается мнения ребенка, не достигшего возраста 10 лет, то оно подлежит выявлению и учету судом, если ребенок может такое мнение выразить. И если суд установит, что желание ребенка противоречит его интересам, должно быть вынесено противоположное желанию ребенка решение. Такие решения суда будут законными, поскольку законодательство не относит этот вопрос к числу тех, решение суда по которым может быть принято только с согласия ребенка. В этом заключается отличие между категориями "учет мнения" и "согласие" ребенка, в последнем случае не может быть принято решение, противоречащее желанию ребенка.

Новым для семейного законодательства является правило о том, что по требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, и с учетом требований абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства. Такое решение будет носить временный характер и будет действовать до тех пор, пока суд не исследует все обстоятельства дела и примет окончательное решение.

Особенности применения нового правила следующие:

1) принятие данного решения - право, а не обязанность суда;

2) в судебном процессе обязательно участие органа опеки и попечительства (ст. 65 СК РФ), обязательно и наличие положительного заключения органа опеки и попечительства о возможности временной передачи ребенка (п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ). Представляется, что подобное заключение органов опеки и попечительства должно содержать решение о том, что нет угрозы правам и интересам ребенка при проживании с конкретным родителем (т.е. у родителя имеется жилье, условия проживания отвечают интересам и возрасту ребенка, учитывается удаленность учебного заведения от места жительства и т.д.). В этом случае представляется не заключение по существу спора (ст. 78 СК РФ), т.е. о том, кому именно из родителей следует передать ребенка, а заключение, подтверждающее, что у родителя имеется возможность обеспечить нормальные условия для проживания ребенка и нет угрозы его психическому и физическому здоровью. Органы опеки и попечительства могут принять решение, что возможность обеспечить надлежащие условия для временного проживания ребенка имеют оба родителя или даже третье лицо, не являющееся родителем ребенка;

3) учитывается мнение ребенка и обстоятельства, которые подлежат учету при решении данного вопроса по существу (привязанность ребенка, возможность создания условий для воспитания и т.д.) Нечаева А.М. Судебная защита прав ребенка: Учеб.-практ. пособие. М., 2009. С. 17 - 22.. Однако это не означает, что суд обязан все их выявить и установить уже в предварительном заседании. В интересах сторон спора самостоятельно представить возможные доказательства, подтверждающие перечисленные обстоятельства. Если на момент предварительного рассмотрения спора у суда нет достаточных данных, позволяющих принять такое решение, оно не должно приниматься. Однако, если есть данные, свидетельствующие, что родители во время судебного спора вопреки интересам ребенка будут менять место его нахождения, забирая друг у друга, суду следует определить, кому из родителей передать ребенка на время по имеющимся данным. При выяснении мнения ребенка суду следует объяснить ребенку, что в предварительном заседании вопрос об определении его места жительства будет носить временный характер и для принятия окончательного решения суду потребуются дополнительное исследование обстоятельств и время;

4) при наличии обстоятельств, свидетельствующих, что изменение фактического места жительства детей на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения противоречит интересам детей, суд определяет местом жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства фактическое место жительства детей (п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ). В этом случае орган опеки и попечительства должен обследовать фактическое место жительства ребенка. Это совершенно новое правило для нашего законодательства. Отметим, что поскольку определяется место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, т.е. это временное место нахождения детей, постольку таким местом не обязательно будет место жительства одного из родителей. Во время спора родителей ребенок фактически может проживать и у других родственников (у бабушки, дедушки, тети и т.п.). Чтобы не травмировать ребенка, законодатель и установил правило, по которому местом жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства может быть их фактическое место жительства, несмотря на то что в соответствии со ст. 63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей. Подобное правило должно стать преградой для возможных злоупотреблений со стороны родителей;

5) по данному вопросу выносится определение (п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ). Дела по спорам о детях подсудны районному суду (ст. 23 ГПК РФ). Поскольку такое определение не исключает возможности дальнейшего движения дела, оно не может быть обжаловано в кассационном порядке, но возражения относительно него могут быть включены в кассационную жалобу. С одной стороны, подобное правило направлено на предотвращение неоднократного изменения места жительства ребенка. С другой стороны, суд может ошибиться, и в интересах ребенка возможно изменить подобное решение. В последнем случае по действующему законодательству это будет возможно только в порядке ст. 77 СК РФ - "немедленное отобрание ребенка органом опеки и попечительства при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью";

6) срок действия подобного решения суда ограничен периодом до вступления в законную силу судебного решения, дела по существу. Правила вступления судебного решения в силу установлены ст. 209 ГПК РФ, каких-либо особенностей для данной категории дел законодательство не предусматривает.

Таким образом, суду предоставлена определенная свобода в принятии решения, определяющего место жительства ребенка на период судебного разбирательства, в том числе суд может определить место жительства ребенка на период рассмотрения спора не с одним из родителей, а с другим лицом, например бабушкой. Такое решение законодателя можно считать оправданным. Следует согласиться с О.В. Кузнецовой, И.А. Слобцовым в том, что особенностью разрешения споров о детях является то, что главенствующая роль в них отводится не столько содержанию норм права, которые большей частью носят декларативный характер, сколько судебному усмотрению Кузнецова О.В., Слобцов И.А. Споры о детях: определение места жительства ребенка и порядка его общения с родителями. М., 2009. С.50.. Не должны быть исключением и споры, разрешаемые судом в предварительном судебном заседании.

Новые правила установлены также в отношении порядка осуществления родительских прав на период рассмотрения судебного спора о детях.

Обеспечение права на общение - сложный вопрос. Как отмечает А.М. Нечаева, невозможно с помощью норм права понудить одного из родителей считаться с чувствами другого, поэтому единственный выход из положения - ориентация одного из родителей на обеспечение прав ребенка имеющимися правовыми средствами при более активном участии органов, уполномоченных на охрану прав несовершеннолетних.

По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения (абз. 2 п. 2 ст. 66 СК РФ). Порядок принятия подобного решения предусматривает следующее:

1) в предварительном заседании при решении вопроса об определении порядка осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения обязательно участие органа опеки и попечительства и положительное заключение этого органа;

2) обязателен учет мнения детей при решении этого вопроса;

3) форма принятия такого решения и правила, определяющие срок его действия и обжалования, аналогичны решению о временном определении места жительства ребенка.

Принятие такого решения - право, а не обязанность суда.

Закон N 98-ФЗ изменил также редакцию ст. 5.35 КоАП РФ См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон [от 30.12.2001 N 195-ФЗ] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - N 1 (ч. 1). - Ст. 1., предусматривающую ответственность за неисполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по их содержанию и воспитанию.

Субъектами правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются только родители или иные законные представители несовершеннолетних (усыновители, опекуны или попечители). Таким образом, если те же деяния совершат, например, бабушка и дедушка или другие родственники ребенка, они по данной статье привлекаться к ответственности не будут.

Наказываются наложением административного штрафа в размере от 2000 до 3000 рублей следующие деяния:

1) лишение несовершеннолетних права на общение с родителями или близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам детей. В данном случае защищается право ребенка на общение не с любыми, а только с близкими родственниками, т.е. родителями, дедушкой, бабушкой, братьями и сестрами. Согласно ст. 55 СК РФ ребенок имеет право на общение со всеми родственниками, но особой защите подлежит право ребенка на общение с близкими родственниками. В целях защиты ребенка установлено правило, что такое общение не должно противоречить его интересам. Таким образом, если ребенок не желает общаться с кем-то из близких родственников или такое общение оказывает негативное влияние на психическое состояние ребенка, в действиях родителей или законных представителей, отказывающих в общении с родственниками, состава правонарушения не будет;

2) намеренное сокрытие места нахождения детей помимо их воли. То есть скрывается место нахождения ребенка, в связи с чем не может быть реализовано право на общение. В этом случае подлежит учету мнение ребенка, однако возраст ребенка в данном составе не определен, поэтому мнение (воля) ребенка подлежит учету по правилам ст. 57 СК РФ, т.е. нижняя граница возраста будет зависеть от развития конкретного ребенка и его способности выражать свое мнение;

3) неисполнение соответствующих судебных решений, определяющих место жительства ребенка (в том числе на период судебного спора) и (или) порядка осуществления родительских прав (в том числе на период судебного спора). Если речь идет об исполнении решения суда о порядке общения, то также должно учитываться мнение ребенка. Если ребенок любого возраста не захочет общаться с родителем или близкими родственниками, то, несмотря на вынесенное судебное решение, общение с ребенком невозможно и наказывать не за что Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации: Науч.-практ. пособие. М., 2010. С. 59.;

4) иное воспрепятствование осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей и на защиту их прав и интересов. В силу диспозиции ст. 5.35 КоАП РФ такое воспрепятствование может совершить только один из родителей или иной законный представитель несовершеннолетнего, а не какие-либо другие лица и органы. Не будет правонарушением, предусмотренным указанной статьей, например, отказ воспитательного учреждения в предоставлении информации о ребенке.

Повторное в течение года совершение указанного административного правонарушения влечет наложение административного штрафа в размере от 4000 до 5000 рублей или административный арест на срок до пяти суток. Впервые за подобное деяние предусмотрен административный арест. Однако применение административного ареста в данном случае не всегда оправдано, особенно если место нахождения ребенка неизвестно. В последнем случае пока не будет установлено, где находится ребенок, в его интересах ни родителей, ни иных законных представителей административным арестом наказывать не следует.

Отмечая отдельные проблемы применения положений семейного законодательства, направленного на решение спора родителей о детях, следует признать, что в идее о праве суда еще до начала судебного разбирательства в целях исключения злоупотреблений родителями своими правами временно определить порядок общения каждого из родителей с ребенком и его место жительства на период соответствующего спора больше положительных моментов, чем отрицательных.

§ 4. Алиментные обязательства бывших супругов

Возникновение термина "алименты" (от лат. alimentum - пища, питание) Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: Учеб. пособие. М., 2001. С. 141. связано с периодом принципата Римской империи. В то время существовал особый алиментарный государственный фонд, из которого выдавали денежные суммы землевладельцам. Проценты за пользование деньгами, как правило, раздавали детям малоимущих родителей. Однако в последнее время алиментные правоотношения имеют совсем другое предназначение.

Алиментное обязательство возникает прежде всего из соглашения об уплате алиментов. Круг лиц, связанных алиментными соглашениями, определяется семейным законодательством. Если определить по группам, то можно выделить следующие категории.

Во-первых, в качестве должника выступает родитель, а в качестве кредитора - несовершеннолетний ребенок. Заметим, что именно несовершеннолетний ребенок, по закону алиментное обязательство прекращается с достижением ребенком момента совершеннолетия. Алиментное обязательство родителей в отношении несовершеннолетних детей - это основанное на соглашении об уплате алиментов (о предоставлении содержания) или судебном постановлении обязательство, в силу которого одна сторона (плательщик) обязана предоставить, а другая сторона (получатель) имеет право требовать предоставления материального содержания для несовершеннолетних детей. Содержание несовершеннолетних детей является прямой обязанностью родителей, которая может быть исполнена добровольно или в принудительном порядке путем взыскания алиментов.

По своей природе данное обязательство является односторонне обязывающим, имеющим строго личный характер.

Объектом алиментного обязательства могут быть денежные средства, выраженные в периодических выплатах, доля в этом случае согласно ст. 81 СК РФ определяется в размере одной четвертой части заработка и (или) иного дохода на одного ребенка, одной трети на двух детей, половины заработка и (или) иного дохода на трех и более детей. Размер долей может быть увеличен или уменьшен судом с учетом материального положения сторон. Также к объектам алиментных обязательств, помимо денежных средств, может относиться и имущество. Уплата алиментов в данном случае производится периодически либо единовременно в зависимости от назначения и стоимости имущества. Следует отметить, что имущество может быть передано не только в собственность, но и в безвозмездное пользование ребенку. Например, обязанное лицо вправе предоставить в безвозмездное пользование ребенку и другому родителю принадлежащую этому лицу на праве собственности квартиру Павлов И.О. Настольная книга нотариуса. М., 2012. С. 57., что будет означать предоставление в качестве алиментов имущественного права.

Вторая категория - когда в качестве должников тоже выступают родители, а в качестве кредиторов - нетрудоспособные совершеннолетние дети. Напомним, что по общему правилу семейного законодательства выплата алиментов на детей прекращается, когда они достигают 18 лет или приобретают полную дееспособность до этого возраста. Однако если дети, достигшие совершеннолетия, нетрудоспособны и при этом нуждаются в помощи, обязанность родителей их содержать продолжается. Далее необходимо уточнить, что нетрудоспособными признаются инвалиды, т.е. лица, у которых нарушено здоровье, что приводит к определенным ограничениям жизнедеятельности.

Супруги обязаны материально поддерживать друг друга (п. 1 ст. 89 СК РФ). Согласно ст. 42 СК РФ супруги вправе определить в брачном договоре свои права и обязанности по взаимному содержанию, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов. Бесспорно, что алиментные обязательства являются имущественными отношениями и могут быть включены в положения брачного договора Логунов Д.А. Взыскание алиментов // Юридический мир. 2010. N 2. С. 60.. Следует отметить, что соглашение об уплате алиментов может быть заключено отдельно. Важно помнить, что согласно ст. 100 СК РФ данное соглашение, как и брачный договор, заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению.

Следует также обратить внимание на следующее обстоятельство: при отсутствии добровольной материальной поддержки один супруг вправе взыскать с другого алименты в судебном порядке. Однако законодательством определено это право следующими обстоятельствами.

Во-первых, ответчик должен располагать необходимыми средствами.

Во-вторых, право получать алименты имеют только три категории супругов:

- нетрудоспособный и одновременно нуждающийся супруг;

- жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка;

- нуждающийся супруг, который ухаживает за общим ребенком-инвалидом до его 18-летия, общим ребенком - инвалидом с детства I группы.

Далее необходимо подчеркнуть, что соглашение об уплате алиментов заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Односторонний отказ от исполнения соглашения об уплате алиментов, как и одностороннее изменение его условий, не допускается. В случае несоблюдения установленной формы соглашения сделка признается ничтожной и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Кроме того, к заключению, исполнению, расторжению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов также применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие заключение, исполнение, расторжение и признание недействительными гражданско-правовых сделок.

Заметим, что в большинстве случаев на практике алименты взыскиваются разведенными супругами на несовершеннолетних детей, но нередки случаи, когда один из родителей, обязанный выплачивать алименты на несовершеннолетнего ребенка, уклоняется от исполнения этого обязательства. Рассмотрим особенности взыскания алиментов с родителей на содержание несовершеннолетних детей в порядке искового производства.

Дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей рассматриваются по общим правилам гражданского судопроизводства. Условием обращения в суд является отсутствие нотариально удостоверенного соглашения между родителями ребенка об уплате алиментов на его содержание, так как указанное соглашение относится к исполнительным документам и подлежит принудительному исполнению судебным приставом-исполнителем в случае неисполнения его обязанным лицом.

Нужно отметить, что согласно п. 1 ст. 107 СК РФ лицо, имеющее право на получение алиментов, вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании алиментов независимо от срока, истекшего с момента возникновения права на алименты, если алименты не выплачивались ранее по соглашению об уплате алиментов. Отсюда можно сделать вывод, что исковая давность на требования о взыскании алиментов в судебном порядке не распространяется.

Необходимо уточнить, что алименты взыскиваются со дня обращения истца с заявлением в суд. Но есть и исключения, когда взыскание алиментов за время, предшествующее предъявлению иска, в пределах трехлетнего срока возможно при наличии следующих обстоятельств:

а) до момента обращения в суд алименты не выплачивались;

б) лицо, требующее алименты, принимало меры к их получению, но не достигло этой цели в результате уклонения лица, обязанного уплачивать алименты, от их уплаты (п. 2 ст. 107 СК РФ).

Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что согласно ст. 211 ГПК РФ решение суда о взыскании алиментов подлежит немедленному исполнению. В решении суда должнику устанавливается срок для добровольного исполнения содержащихся в документе требований. Срок добровольного исполнения не может превышать пяти дней со дня возбуждения исполнительного производства.

По общим правилам копия постановления о возбуждении исполнительного производства направляется или вручается взыскателю и должнику, а также направляется в суд или иной орган, выдавший исполнительный документ.

При направлении исполнительного документа по месту работы должника или получения им иного дохода судебный пристав-исполнитель в сопроводительном письме указывает: размер и сумму удержаний; сумму задолженности, если она имеется; почтовые и другие координаты взыскателя. О движении исполнительного документа во всех случаях уведомляются взыскатель и суд.

Необходимо подчеркнуть, что администрация предприятия или организация, в которой работает лицо, уплачивающее алименты, обязаны в трехдневный срок сообщать о его увольнении, новом месте работы судебному приставу-исполнителю и лицу, получающему алименты, в целях обеспечения непрерывности уплаты алиментов.

Особо следует остановиться на вопросе ответственности за уклонение от уплаты алиментов. На сегодняшний день действующее законодательство предусматривает несколько видов ответственности для лиц, уклоняющихся от уплаты алиментов. Согласно ст. 115 СК РФ за несвоевременную уплату алиментов установлена гражданско-правовая ответственность. Другим видом ответственности согласно ст. 69, п. 1, 2 ст. 71 СК РФ является лишение родительских прав, которое, как правило, заключается в потере родителем всех прав, основанных на факте родства с ребенком, но это условие не освобождает его от обязанности содержать своего ребенка. Также ст. 157 УК РФ предусматривает ответственность лица за злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей в виде обязательных работ; исправительных работ или ареста. В случае замены обязательных работ или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца (ст. 54 УК РФ См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон [от 13.06.1996 N 63-ФЗ] // Собрание законодательства РФ. - 1996. - N 25. - Ст. 2954.).

Определяющим условием применения мер ответственности к лицу, обязанному уплачивать алименты, должно служить прежде всего обеспечение содержания несовершеннолетнего ребенка его родителем. Также нужно отметить, что обеспечение интересов лица, обязанного получать алименты, невозможно без реального взыскания алиментов на содержание. Но, к сожалению, обязанное лицо не всегда добровольно исполняет это обязательство, поэтому очень важен вопрос о порядке принудительного исполнения алиментных обязательств.

Заключение

Анализ норм семейного гражданского, гражданско-процессуального законодательства в системной взаимосвязи с нормами Семейного кодекса РФ позволяет говорить о наличии в законодательстве системы материально-правовых и процессуальных гарантий реализации субъективного права физических лиц на расторжение брака под контролем государства и, тем самым, свободы развода.

В работе предлагается ввести в российское право, известный некоторым зарубежным правопорядкам (Великобритания, Германия, США и др.) принцип виновного поведения супруга (например, злоупотребление алкогольными напитками и наркотическими средствами, занятие азартными играми, вступление в сексуальные отношения с третьим лицом и др.), делающего невозможными дальнейшую совместную жизнь супругов и сохранение семьи, из которого следует исходить при определении последствий расторжения брака. Установление данного принципа бракоразводного законодательства позволит добросовестному супругу требовать определенной компенсации при расторжении брака. Кроме того, виновный супруг абсолютно лишается возможности на получение содержания от другого супруга.

Кроме того, считаю, что закрепление в российском семейном законодательстве судебного порядка расторжения брака, существующего в праве большинства иностранных государств (Великобритания, Германия, Испания, Италия, Нидерланды, США, Франция и др.), как обязательного будет способствовать всемерной охране прав и законных интересов супругов и их несовершеннолетних детей.

В работе констатируется, что реального механизма оформления прав общей совместной собственности супругов на их имущество, учитывающего законодательно установленное равенство супругов в управлении супружеским имуществом, действующее законодательство РФ не предусматривает.

Из определения правовой природы доли в капитале Общества как имущественного права, которое возникает в результате правовой связи между гражданином и юридическим лицом, именуемой, согласно положениям п. 2 ст. 48 ГК РФ, обязательством, следует, что в результате раздела между супругами рассматриваемого имущества происходит перемена лиц в обязательстве, т.к. в уже существующем обязательстве, связанном с супругом-участником Общества, появляется новый кредитор - второй супруг. В связи с этим раздел супружеской доли в капитале коммерческой организации может быть охарактеризован как переход обязательственных прав супруга-кредитора Общества к другому супругу, а также перевод долга (например, если доля не полностью оплачена участником при вступлении в Общество).

С этой целью и, в частности, в интересах защиты права как второго супруга, так и участников общества (которым может быть неприятно присутствие обоих разведенных конфликтующих супругов в составе организации), а также с целью приведения правового регулирования раздела общей супружеской доли в капитале коммерческой организации в соответствие с утвердившимся в доктрине гражданского права делением прав на вещные и обязательственные, можно определить в СК РФ и ГК РФ порядок раздела находящихся в общей супружеской собственности долей в капитале коммерческих организаций, исходя из следующих альтернативных вариантов:

1) ввести в СК РФ норму, предполагающую, что раздел общей доли супругов в капитале коммерческих организаций производится с учетом положений главы 24 ГК РФ и соответствующих Федеральных законов, либо

2) если законодатель сочтет необходимым, на основании все более распространяющейся тенденции о признании правомерной и имеющей право на существование конструкции «право на право», производить раздел доли в капитале хозяйственных товариществ или обществ, входящих в состав общего супружеского имущества, без учета согласия участников коммерческих организаций, внести соответствующие уточнения в положения ГК РФ и соответствующих Федеральных законов.

Представляется необходимым внести изменения в СК РФ, предусматривающие право родителя, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка (детей). Статью 65 СК РФ можно было бы дополнить следующим положением: если иное не установлено решением суда или утвержденным судом соглашением родителей, родитель, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, вправе в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка.

Отмечая отдельные проблемы применения положений семейного законодательства, направленного на решение спора родителей о детях, следует признать, что в идее о праве суда еще до начала судебного разбирательства в целях исключения злоупотреблений родителями своими правами временно определить порядок общения каждого из родителей с ребенком и его место жительства на период соответствующего спора больше положительных моментов, чем отрицательных.