Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: участники гражданских правоотношений и особенности санкций

По правовой природе данное соглашение можно было бы квалифицировать как договор безвозмездного оказания услуг. Ответственность участников совместных торгов определяется соглашением. В силу того, что «организатор совместных торгов» это один из заказчиков или один из уполномоченных органов, которому другие заказчики, уполномоченные органы передали на основании соглашения часть своих функций по организации и проведению совместных торгов, он должен нести ответственность только в части переданных ему функций. Никакой формы договоров на федеральном уровне не утверждается.

Поскольку в ряде перечисленных договорах речь идет о «передаче функций», о «взаимодействии органов власти» можно было бы предположить, что по правовой природе это административные договоры.

Специалисты в области административного права отмечают, что административный договор во многих странах стремительно приобретает широкое распространение в сфере действия административного права . В западной правовой доктрине, как правило, разграничивают публично-правовой и административный договор (Франция, Италия, Швейцария), в Германии эти термины использует как совпадающие См.: Демин А.В. Указ. соч. С. 14.. А.В. Демин утверждает, что договоры наряду с другими правовыми актами (законодательными, судебными, административными, частно-правовыми) применяются или должны применяться во всех отраслях российского права Там же. С. 12..

Помимо этого существует теория «комплексного договора», которой содержит элементы различных правовых отраслей См., например: Шевченко, Л.И. Указ. соч. С. 221; Демин А.В. Указ. соч. С. 8.. О возможности разграничения договора на публично-правовую часть и на частно-правовую (смешанные договоры) говорит Ю.Н. Старилов. В этом случае, по мнению автора, договор имеет двойное правовое регулирование См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 47..

Приведем несколько примеров определения договоров в публичном праве.

Публично-правовой договор это «волевое соглашение не менее двух субъектов публичного права, заключенное на основании норм публичного права в общественных (общегосударственных) интересах, правовой режим которого содержит элементы, выходящие за рамки частного (гражданского) права (применяется в конституционном, административном, финансовом, уголовном и т.д.)» Демин А.В. Указ. соч. С. 13..

Общими в договорном инструменте для частного и публичного права автор называет следующие элементы:

1) общие принципы договорного регулирования: диспозитивность правового регулирования (свобода договорных условий в рамках действующего законодательства);

2) автономия воли договаривающихся сторон, т.е. свобода вступления в договорные отношения с любым контрагентом;

3) формально-юридическое равноправие контрагентов¹ Ц.А. Ям польская, например, утверждает, что определенное неравенство сторон в административном договоре не означает ни бесправие одной стороны, ни возможности чинить произвол для другой. Некоторое стеснение в части установления условий договора может для гражданина вполне возмещаться повышением ответственности за исполнение этих условий со стороны государственных органов и конкретных должностных лиц. (Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. -№ 10. С. 132-136.);

4) эквивалентный характер договора;

5) верность договору, выражающаяся в недопустимости отказа или изменения договора в одностороннем порядке;

6) взаимная ответственность сторон Демин А.В. Указ. соч. С. 13..

Административный договор это «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основании норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения и правовой режим которого содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права» Там же. -- С. 40..

В .И. Новоселов характеризует административный договор как «управленческое действие, обладающее одновременно и чертами власти-подчинения, и юридического равноправия» Цит. по: Демин А.В. Указ. соч. С. 17..

Ю.Н. Старилов рассматривает административный договор как одну из административно-правовых форм осуществления многочисленными субъектами управленческих действий См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 40..

А.В. Демин называет несколько видов административных договоров: договоры о компетенции (федеративные и иные договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов; соглашения о передаче (делегировании) полномочий между федеральными и региональными органами исполнительной власти) ; договоры о делегировании полномочий негосударсвтенным субъектам (например, государственные заказчики на договорной основе могут передавать соответствующим предприятиям, организациям и учреждениям выполнение части своих функций на условиях, предусмотренных Правительством Российской Федерации при утверждении государственных заказчиков) Там же. С. 122.; договоры о наделении государственно-властными полномочиями Там же. -- С. 123. При этом договоры о делегировании следует отличать от договоров о наделении государственно-властными полномочиями. Отличие в следующем:

1) Если делегирование предусматривает отчуждение полномочий одним субъектом другому, то при наделении передачи полномочий от одного лица (государственного органа) другому (частному) не происходит и договорный процесс от части напоминает лицензирование, осуществляемое с помощью односторонних правовых актов.

2) в то время как делегирование -- это всегда однократное действие, наделять полномочиями можно формально неограниченное число субъектов. Договор о наделении полномочий п.2 ст. 23 Закона РФ «Об обеспечении единства измерений» аккредитация на право проведения калибровочных работ; договоры о взаимодействии аналог договора о совместной деятельности (например, Договор о дружбе и сотрудничестве между Чувашской Республикой и Республикой Башкортостан 1994 г.; Договорные соглашения о сотрудничестве между г. Москва и Республикой Мордовия, предусматривающим ежемесячные поставки в столицу картофеля (не менее 20 тонн), сотрудничество в реализации конверсионных программ и другие мероприятия)^й Там же.-С. 126-127..

Мы считаем, что в перечисленных случаях договоры являются либо формой права, источником права (о разграничении компетенции между органами власти) либо «организационными» соглашениями, направленными на возникновение в будущем имущественных отношений между равноправными субъектами (так называемые рамочные договоры, соглашения о намерениях и т.п.). Из последнего вытекает их гражданско-правовая природа. Необходимо отметить, что ряд авторов соглашения о намерениях относят к административным договорам (например, соглашение о намерениях между государственными заказчиками целевой программы и предприятиями, организациями и органами власти (п. 8 постановления Правительства № 594) См.: Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 226-227..

Сомнительна возможность заключения между органами власти договора о делегировании отдельных властных полномочий «негосударственным субъектам», поскольку такие полномочия по сути должны быть присущи только публичному властному субъекту, который специально создан для выполнения определенных функций. И неясно, почему он может перекладывать их на другие субъекты права.

В литературе эта ситуация объясняется следующим. При договорном делегировании компетенции негосударственным субъектам должен предусматриваться принцип альтернативности: государственный орган может выполнять какие-либо функции самостоятельно, без привлечения частных лиц по своему усмотрению и путем передачи полномочий привлечь для осуществления этих функций частное лицо. Необходимость передачи полномочий должна быть обоснована и носить исключительный характер, когда реализация самим государственным органом закрепленных за ним законом функций и полномочий нецелесообразна или в конкретных условиях невозможна Там же. -- С. 123..

В законодательстве ФРГ содержится понятие публично-правового договора это такое «соглашение сторон, посредством которого возникает, изменяется либо прекращается правовое отношение в области публичного права» Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 45.. Ю.Н. Старилов отмечает, что в отдельных случаях в ФРГ нормы гражданского права можно применять и в сфере административных договоров. Нужно лишь в каждом конкретном случае проверять, имеются ли предпосылки для применения аналогии закона См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 44.. Административный договор обладает следующими чертами: 1) служит исполнению публично-правовых норм (например, принудительный договор отчуждения в целях удовлетворения публичного интереса § 110 Строительного кодекса ФРГ);

2) содержит обязанность по изданию административного акта или осуществлению других властных публично-правовых действий лицами, находящимися на публичной службе (например, составление акта о разрешении строительства);

3) относится к публично-правовому полномочию или обязанности граждан (например, обязанность коммунальных органов убирать городские улицы) Там же. С. 46-47..

По российскому законодательству административный акт может быть основанием возникновения и гражданско-правовых отношении. В рамках процедуры изъятия земельного участка для государственных и муниципальных нужд в соответствии со ст. 281 ГК РФ заключается соглашение между публично-правовым образованием и собственником земельного участка, в котором стороны согласуют условия о выкупной цене и условиях выкупа земельного участка. Для перехода права собственности на земельный участок требуется состав юридических фактов: решение соответствующих органов об изъятии земельного участка для государственных и муниципальных нужд и соглашение между публично-правовым образованием и собственником участка о выкупе. Последнее по правовой природе является гражданско-правовым, поскольку его предметом выступает имущество, а стороны в согласовании условий равноправны. Каждая из сторон в случае недостижения соглашения вправе обратиться в суд с соответствующим иском.

Таким образом, сторонники теории административного договора к его признакам. отличающим последний от гражданско-правового договора, относят:

1) наличие специального субъекта (государства, государственного органа и т.п.) ;

2) реализация публичной цели или функции См.: Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 228; Демин А.В. Указ. соч. С. 157-159.;

3) основание заключения нормы административного (публичного) права) См.: Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 228; Демин А.В. Указ. соч. С. 13..

Если предметом такого договора будут выступать имущественные отношения или он направлен на возникновение таких отношений в будущем (организационные отношения), то названные признаки не позволят отличить его от гражданско-правового, т.е. он и будет по своей правовой природе гражданско-правовым. Поскольку одной из сторон такого договора будет публично-правовое образование (ст. 125 ГК РФ), то и цели такого договора будут общественными, публичными, общеполезными и т.д. Поскольку от имени публичного образования права приобретают органы власти в рамках их компетенции, постольку она будет определяться нормами административного права. Сами же сторонники теории административного договора ссылаются на равенство сторон при заключении такого договора См.: Демин А.В. Указ. соч. С. 13..

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский отмечают, что наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения самой конструкции договора как такового. «Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение» . Подобную мысль выссказывает Н.Н. Заботина: отсутствие равноправия сторон исключает возможность свободного формирования намерений совершить действия, направленные на реализацию собственных интересов, перечеркивает саму идею договора См.: Заботина Н.Н. Указ. соч. С. 19.. С этими авторами мы полностью согласны.

Одним из субъектов размещения заказа может быть специализированная организация.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о размещении заказов специализированная организация это юридическое лицо, привлеченное заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов.

В соответствии с п. 2 ст. 447 ГК РФ в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, либо специализированная организация. Термин «специализированная организация» не раскрыт ни в ГК РФ, ни в других нормативных правовых актах, регулирующих проведение торгов.

Г.А. Сухадольский отмечает, что «каких-либо универсальных специализированных организаций в настоящее время законодательством не предусмотрено» Сухадольский Г.Л. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 32.. Действительно, деятельность по организации проведения торгов не подлежит лицензированию. И следует согласиться с авторами, которые обосновывают, что в качестве специализированной организации может выступать любое лицо, правоспособность которого позволяет выполнять функции по организации и проведению торгов См.: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Юрист.2007. № 5. / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс»..

Положения ГК РФ сформулированы таким образом, что не может быть несколько организаторов торгов. Закон о размещении заказов не использует такого термина, как «организатор торгов» и предусматривает возможность дополнительно привлекать к проведению торгов специализированную организацию для «помощи» заказчику во всех случаях, а уполномоченному органу только в случае, если это право предусмотрено решением о создании органа. Последнее является совершенно-правильным, поскольку цель создания уполномоченного органа одна осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. В противном случае нет смысла в создании уполномоченного органа.

По этой же причине перечень обязанностей специализированной организации ограничен Законом о размещении заказов. Специализированной организации могут быть переданы только следующие функции:

- разработка конкурсной документации, документации об аукционе;

- опубликование и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона;

- направление приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе

- и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций.

В связи с участием специализированной организации в проведении торгов и для того, чтобы не нарушить равенство участников торгов, специализированная организация не может быть участником размещения заказа, в котором она выполняет перечисленные функции.

При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом.

Таким образом, функции специализированной организации направлены на обеспечение организации торгов, правом принимать «значимые» решения (например, утвердить проект контракта) специализированная организация не наделяется.

Часть 3 ст. 6 Закона о размещении заказов устанавливает, что специализированная организация осуществляет указанные функции от имени заказчика или уполномоченного органа, следовательно, права и обязанности по проведению торгов возникают у заказчика или уполномоченного органа. В данном случае возникают отношения представительства (иное правило, чем в п. 2 ст. 447 ГК РФ специализированная организация действует от имени собственника вещи, обладателя имущественного права или от своего имени). Основанием возникновения отношений представительства может быть один из видов договоров (договор поручения, комиссии, агентский договор, договор возмездного оказания услуг и др.). Причем уполномоченный орган действует для заказчика, а последний заключает («подписывает») контракт от имени соответствующего публично-правового образования. Кто субъект отношений неясно, возможно речь идет о передоверии заказчиком права действовать от имени публично-правового образования на преддоговорной стадии.

Заключить такой договор заказчик, уполномоченный орган могут только способом, установленным в Законе о размещении заказов (ч. 2 ст. 6). В целях защиты прав и законных интересов возможных участников торгов законодатель устанавливает правило, что заказчик, уполномоченный орган несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе договора и связанных с размещением заказа, при осуществлении ею указанных выше функций от имени заказчика или уполномоченного органа.

В литературе справедливо оспаривается необходимость конструкции солидарной ответственности заказчика перед лицом, еще не имеющим статуса участника размещения заказа.

Г.С. Перова отмечает, что вряд ли частичную передачу специализированной организации функций по организации и проведению торгов и исполнение сю данных функций, можно квалифицировать как возникшее солидарное обязательство государственного заказчика и специализированной организации перед участниками размещения заказа Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли. Подготовлен для системы Консультант Плюс, 2005 / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс»..

Новым участником при проведении электронного аукциона является оператор электронной площадки". Оператор выполняет функции по доступу к участию в аукционе участников: проводит аккредитацию участников, отказывает участнику размещения заказа в аккредитации в случае непредставления последним документов и т.п. (ст. 41 Закона о размещении заказов). Однако из этих положений Закона не просматривается, в какие правовые отношения вступает оператор электронной площадки с заказчиками, уполномоченным органом, с одной стороны, и участниками размещения заказа, с другой. Неясно, какие должны заключаться договоры между перечисленными субъектами, выступает ли оператор как представитель инициатора аукциона либо оператор электронной площадки выполняет только технические функции. При этом следует заметить, что отказ в аккредитации участнику размещения заказа все же влечет правовое последствие -- невозможность участвовать в аукционе.

«Внешние» отношения при организации торгов и проведении запроса котировок Названные выше лица являются участниками размещения заказов на стороне организатора торгов и запроса котировок (инициатора размещения заказа). Необходимо отметить, что ГК РФ и закон о размещении заказов по-разному определяют участников торгов. В соответствии с ГК РФ в качестве организатора торгов могут, выступать: собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Закон о размещении заказов не использует понятия «организатор торгов» в отличие от ранее действовавшего законодательства О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд : Федеральный закон от 6.05.1999 № 97 ФЗ (утратил силу) // Собрание законодательства Российской Федерации -1999. № 19. Ст. 2302; Указ Президента РФ от 8.04.1997 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» / Законодательство. -- СПС «Консультант-Плюс»., но устанавливает, что проводить процедуры размещения заказов, в том числе торги, могут государственные (муниципальные) заказчики, уполномоченный орган и специализированная организация.

Именно участником размещения заказа, т.е. лицом, претендующим на заключение государственного или муниципального контракта, может быть любое юридическое лицо или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Исторически сложилось, что к общественному, имущественному положению и добропорядочности поставщиков по казенным поставкам предъявлялись требования. Например, купцы 1 гильдии могли претендовать на казенные поставки на любую сумму; купцы 2 гильдии до 30 тыс. рублей; лица, имеющие свидетельства мелочного торга до 5 тыс. рублей; лица без торговых документов до 300 рублей См.: Яровой А.В. Указ. соч. С.77.. В соответствии с Законом о размещении заказов к их участникам могут быть установлены определенные требования.

Новеллой Закона о размещении заказов является допуск на равных условиях с российскими лицами и иностранных лиц. Также участником названо и физическое лицо, чего не предусматривало ранее действовавшее законодательство. Закон о размещении заказов устанавливает закрытый перечень требований, которые могут быть предъявлены к участникам размещения заказа (ст.11). И если лицо, не соответствующее указанным требованиям, будет допущено к участию в торгах, торги могут быть признаны судом недействительными.

В ч. 2 ст. 10 Закона о размещении заказов установлен обязательный способ размещения заказа -- торги. Без проведения торгов (запрос котировок, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) заказ может быть размещен только в случаях, предусмотренных законом.

Процедура размещения торгов регламентируется в первую очередь соответствующими положениями ГК РФ.

В научной и учебной литературе по-разному рассматривается природа отношений, возникающих при проведении торгов. Авторы с разных позиций оценивают юридические факты в системе отношений по организации торгов.

О.А. Красавчиков относил отношения по проведению торгов к одному из видов гражданских организацнонно-правовых отношений, а именно, к организационно-предпосылочным. Этот вид гражданских организационно-правовых отношений, по мнению автора, характеризуется тем, что в результате становления и реализации данных отношений происходит завязка, а в определенных случаях и последующее развитие, отношений имущественно-правовых См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право.-1966.-№ 10.-С. 50-57..

Как замечает А.В. Яровой, конкурс является сложным многосторонним отношением См.: Яровой А.В. Указ. соч. С. 70..

В. Груздев торги рассматривает как механизм заключения договора (под которым понимается сложный юридический состав, необходимый для признания некоторых гражданско-правовых договоров состоявшимися), состоящий из 4 элементов:

1) односторонняя сделка организатора торгов в виде извещения об объявлении торгов;

2) заявка на участие в торгах (также односторонняя сделка);

3) процедура выявления победителя;

4) заключение договора на торгах (договор сделка) См.: Груздев, В. Торги : понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. № 7. С. 25-27..

По мнению М.И. Брагинского, А. Эрделевского, Е. Кагана, Г. Сухадольского, между организатором торгов и его участниками заключается особый договор на проведение торгов.

Так А. Эрделевский утверждает, что объявление о конкурсе является разновидностью публичной оферты, которая становится по истечении первой половины установленного для предъявления работ срока безотзывной, а представление результатов работы на конкурс акцептом оферты в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ См.: Эрделевский А. Публичный конкурс // Законность. 2000. № 8. С. 14..

М.И. Брагинский отмечает, что приглашение как таковое, по сути дела, «ничто», а приглашение участвовать в торгах «нечто» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая : Общие положения. Издание 3-е, стереотипное. М.: Статут, 2001. М.: Статут, 2003. С. 226.. Суть его точки зрения заключается в следующем: извещение о проведении торгов представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом (любым отозвавшимся) на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причиненных убытков. При этом им отмечаются три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги, а у организатора (и когда речь идет о специализированном юридическом лице -- организаторе, оно несет обязанность независимо от того, совершен ли отказ по обстоятельствам, зависящим от самого организатора, либо от того, для кого организуются торги). Во-вторых, обязанность, о которой идет речь, действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещается только часть убытков; упущенная выгода не подлежит возмещению. При этом М.И. Брагинский соглашается с Н.Д. Егоровым в том, что «обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава», в который могут входить два и более юридических фактов Там же. С. 227..

О договоре по проведению конкурса говорят Е. Каган и Г. Сухадольский, отмечая, что взаимные права и обязанности по поводу проведения конкурса возникают только между организатором и участниками конкурса, приславшими правильно оформленные конкурсные заявки в установленные сроки См.: Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001 № 2. С. 49-52.. Исполнением названного договора, по мнению авторов, станут действия по рассмотрению конкурсных заявок и выбору победителя. Кроме того, само волеизъявление по выбору победителя является односторонней сделкой. При этом не может быть речи о том, что конкурсная заявка является предложением заключить договор. а выбор наилучшей -- ее акцептом, и о том, что подписанный протокол является предварительным договором Там же. С. 51..

Н.Д. Егоров, Р. Ходыкин рассматривают извещение о проведении конкурса как одностороннюю сделку Гражданское право: Учеб. : В 3 т. Т. 1. -- б-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 611; Ходыкин Р. Публичный конкурс односторонняя сделка // Хозяйство и право. 2001. № 7. С. 36-37.. По мнению Р. Ходыкина, указанные обязательства не могут рассматриваться как договор, ибо договор это соглашение двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. Исходя из последнего тезиса, в случае с публичным конкурсом обязательства возникают не в момент заключения договора, а в момент совершения односторонней сделки «призвавшим», при этом на данный момент не определена сторона договора. Р. Ходыкин отмечает, что в данных отношениях нет стороны, именно поэтому они должны рассматриваться как односторонняя сделка Ходыкин Р. Указ. соч. С. 36-37..

В.Е Белов также присоединяется к авторам, отстаивающим мнение о том, что «действия госзаказчиков и потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при размещении госзаказов носят характер односторонних гражданскоправовых сделок» См.: Белов В.Е. Указ. соч. С. 21.. К особенностям таких сделок автор относит следующее: их внешнее выражение и закрепление в письменной и электронной форме, отнесение к группе сделок, нуждающихся в восприятии другими лицами. Отношения по размещению госзаказов автор характеризует как организационно-правовые, отмечает, что они являются своего рода организационной предпосылкой формирования в дальнейшем имущественных правоотношений на основе госконтракта Там же.. Отмечает, что заключение госконтракта заключается в рамках обязательственного отношения Там же. С. 24..

В.В. Ванин классифицирует извещение о проведении торгов как одностороннюю сделку («вызов на оферту»), заявку на участие в конкурсе рассматривает как оферту, определение победителя торгов, по мнению автора, «лежит в основе акцептирования оферты, последнее совершается путем подписания проекта публичного контракта публичным заказчиком. Протокол, оформляющий результаты торгов, свойствами договора не обладает, ибо он выполняет иную функцию фиксирует волеформирование публичного заказчика. Публичный контракт считается заключенным с момента получения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) подписанного публичным заказчиком контракта» Ванин В.В. Указ. соч. С. 19, 41.. На практике, как правило, первым контракт подписывает именно поставщик (исполнитель, подрядчик), чтобы у последнего не было возможности внести правки в проект контракта, и по действующему законодательству высылается поставщику именно проект контракта.

Особое мнение отстаивает JI.A. Новоселова См.: Новоселова JI.A. Публичные торги / Комментарии законодательства. СПС «Консультант-Плюс».. Опубликование информации (извещения) о торгах она рассматривает как приглашение делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ) в установленном законом порядке. Опубликование извещения о торгах является односторонним действием организатора торгов, в силу которого возникают предусмотренные законом последствия. В отличие от сделки данное действие порождает последствия, определенные не волей лица, совершившего действия, а непосредственно законом В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Очевидно, что у лица, объявившего о проведении торгов, возникают новые права и обязанности: обязанность принимать заявки, право в установленные сроки отказаться от проведения торгов, вносить изменения в документацию и т.д. Объявляя торги, их организатор знает о правовых последствиях своих действий и совершает их для того, чтобы такие последствия наступили. Поэтому, несмотря на то, что последствия «определены не волей лица, а законом» объявление торгов можно квалифицировать как одностороннюю сделку.. Направление потенциальным покупателем заявки на участие в торгах, она не рассматривает как оферту, поскольку эти действия свидетельствуют лишь о готовности принять участие в представлении оферт в ходе проводимых торгов. Критикуя позицию В.В. Витрянского, JI.A. Новоселова отмечает, что в конструкции договора о торгах, извещение связывает организатора торгов лишь с момента получения заявки от потенциально участника См.: Новоселова J1.A. Указ. соч. / Комментарии законодательства. -- СПС «Консультант-Плюс».. Но это не так. Последствия опубликования извещения определены законом, и даже при отсутствии заявок организатор должен, действовать в рамках закона: принимать заявки, отменять торги в предусмотренном порядке. Эти обязанности возникают у организатора торгов вследствие его односторонних действий, независимо от действий потенциальных участников торгов. Помимо этого даже если подана заявка, отмечает JI.A. Новоселова, участник может не явиться, не внести задаток, не участвовагь фактически в торгах. По Закону о размещении заказов лица, подавшие заявки, могут в любой момент до вскрытия конвертов их отозвать. По этим основаниям, соглашаясь с JI.A. Новоселовой, подачу заявки нельзя считать действием, свидетельствующим о заключении договора на организацию торгов.

Па основании изложенного поддерживаем позицию авторов ©'квалификации объявления о проведении торгов (объявление о проведении запроса котировок) как односторонней сделки, влекущей возникновение преддоговорных гражданскоправовых отношений. Остается, однако, не решенным вопрос, какие права и обязанности составляют содержание указанного правоотношения и является ли последнее обязательством.

О том, что преддоговорные отношения предмет регулирования гражданского права, пишет А.Н. Кучер. Автор отмечает, что и на стадии заключения договора должен действовать принцип добросовестного поведения¹ Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. -- М.: Статут, 2005. С. 214.. В соответствии с 1

Концепцией совершенствования общих положений обязательственного права России (раздел 1 Концепции) предлагается включить положения в ГК РФ о возможности возникновения обязательств на стадии преддоговорных контактов сторон (в случаях, предусмотренных законом) и порядке их регулирования Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России URL:// http://www.privlaw.ru.

У участников торгов не возникает права требовать проведения торгов, в том числе, в случае их отмены. И только с нарушением срока отмены торгов их участник может требовать возмещения реального ущерба (п. 3 ст. 448 ГК РФ). По Закону

0 размещении заказов такое право специально не предусмотрено. Заказчик, уполномоченный орган, официально опубликовавшие и разместившие на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса, вправе отказаться от его проведения не позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе (ч. 5 ст. 21). Представляется, что в этом случае, несмотря на отсутствие специального правила, должны применяться положения ГК РФ о возмещении реального ущерба. Такого рода норма в гражданском законодательстве выступает в качестве меры ответственности по преддоговорному правоотношению.

Необходимо признать, что и до подачи соответствующей заявки участники торгов (размещения заказа) все-таки имеют определенные права требования по отношению к организаторам торгов, как-то: требовать приема заявки в случае, если организатор уклоняется, право требовать разъяснения конкурсной документации и т.п. Но на этом этапе развития отношений «второй» участник четко не определен это любое лицо, заинтересованное в заключении контракта. С подачей заявки происходит персонификация «вторых» участников отношений, расширяется объем их прав. Поскольку обязательство это всегда относительное правоотношение, постольку стороны обязательства должны быть четко определены . Участники размещения заказа могут в любой момент отозвать свои заявки, в этом случае торги признаются несостоявшимися, следовательно, не может «состояться» в этой ситуации и обязательство .

Таким образом, в связи с объявлением торгов (запроса котировок) и персонификацией «вторых» участников возникает обязательство по проведению торгов (запроса котировок) и заключению по их результатам контракта. Целью названного обязательства является заключение контракта, поскольку без его заключения смысла в проведении торгов (запроса котировок) нет.

При подаче нескольких заявок возникает соответствующее их количеству число обязательств, носящих рисковый характер, поскольку неизвестно, кто из числа «заявивших» будет признан победителем. С определением победителя происходит прекращение обязательств, за исключением одного, участником которого является победитель Обязательство, участником которого является «второе» лицо после победителя прекращается при заключении контракта с победителем.. В последнем случае происходит трансформация первоначального обязательства: с совершением названного юридического факта оно преобразуется в обязательство по заключению контракта.

Можно констатировать, что в процедурах размещения государственного и муниципального заказа участвуют несколько субъектов, как на стороне их организатора, так и на стороне участников лиц, претендующих на заключение контракта.

Внутренние отношения характеризуются неоднозначностью, поскольку специализированная организация действует от имени уполномоченного органа или заказчика, уполномоченный орган размещает заказ для заказчика, а последний подписывает контракты от имени публично-правового образования. Специальных правил о том, что заказчик и на стадии размещения заказа действует от имени публично-правового образования, нет. Нельзя четко квалифицировать правовые связи между названными участниками. Все эти проблемы связаны с легальным определением понятия государственных и муниципальных нужд.

В связи с указанными проблемами неясно, с кем из перечисленных субъектов вступают в преддоговорные отношения потенциальные исполнители (подрядчики, поставщики) по государственным и муниципальным контрактам.

В соответствии с предложенными определениями понятий «государственные нужды» и «муниципальные нужды» и предложенной редакцией ст. 125 ГК РФ размещение государственного заказа возможно по следующей схеме.

Российская Федерация, субъекты Российской Федерации приобретают права и принимают на себя обязанности по организации проведения процедур размещения государственных заказов через свои государственные органы (в том числе органы государственной власти) в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Муниципальные образования приобретают права и принимают на себя обязанности по организации проведения процедур размещения муниципальных заказов через органы местного самоуправления, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов и лиц.

В связи с тем, что процедуры размещения заказа являются сложными, требуют специальных знаний в этой сфере, предлагается сохранить правила об уполномоченном органе на размещение государственного и муниципального заказов (использование в названии такого органа указания на «размещение заказов осуществляется для заказчиков» уже не требуется). Таким образом, публично-правовые образования вступают в правоотношения посредством двух видов органов: уполномоченного органа на размещение заказов и других государственных органов, в компетенцию которых входит заключение договоров в разнообразных сферах от имени публичного субъекта. Помимо этого возможно вступление в указанные правоотношения через институт представительства по специальному поручению Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований. Объем полномочий представителя в этом случае будет зависеть от усмотрения публичноправового субъекта.

В соответствии с предложенной концепцией действия уполномоченного органа, направленные на объявлении торгов и запроса котировок, влекут возникновение прав и обязанностей непосредственно у публично-правовых образований. Отношения между уполномоченным органом и другими государственными органами должны регламентироваться административно-правовыми нормами (в соответствии с нормативным правовым актом о создании уполномоченного органа). Представляется, что любые функции по размещению заказов могут быть закреплены за уполномоченным органом, за исключением права заключать государственные или муниципальные контракты на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Таким образом, между названными органами не возникает гражданско-правовых отношений, нет необходимости заключать какие-либо договоры. А в преддоговорных отношениях сторонами будут публично-правовые образования и лица, претендующие на заключения контрактов.

В случае проведения совместных торгов необходимо заключение договора, поскольку в соответствии с действующим законодательством существует три вида публично-правовых субъектов (а не единое государство). Таким договором может быть договор оказания услуг. При этом в нем не должно быть указаний на передачу функций или полномочий от одного субъекта другому, т.к. это не относится к предмету гражданско-правового регулирования.

2.2 Участники правоотношений, возникающих на основании государственного и муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (договорных правоотношений)

Исходя из положений п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, может быть заключен контракт или договор Если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, то заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с указанным пунктом у «единственного поставщика». По итогам размещения таких заказов могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с ГК РФ.. Если понятие «контракт» закреплено в Законе о размещении заказов, то об иных гражданско-правовых договорах специальных правил в законе нет.

Положения о возможности заключения и контракта, и договора можно найти в БК РФ (например, ст.ст. 73. 161 и др.).

В соответствии со ст. 73 БК РФ бюджетные учреждения, органы государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные заказчики ведут реестры закупок, осуществленных без заключения государственных или муниципальных контрактов. Из этого положения можно было бы предположить, что договор заключается на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, если бы не правила п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, в которых говорится, что и на сумму менее 100 т.р. можно заключить не только контракт, но и договор. Тогда можно предположить, что на сумму больше, чем 100 тысяч рублей всегда заключается контракт, а на меньшую как контракт (если заказчиком выступают орган государства или орган местного самоуправления), так и договор (если заказчик бюджетное учреждение).

Чтобы определиться с участниками названных правоотношений, а также установить отличия договора от контракта, если таковые имеются, необходимо выяснить, что понимается под государственным и муниципальным контрактом.

Вопрос о правовой природе отношений, возникающих на основании заключенных государственных контрактов, о правовой природе самого контракта является спорным. В цивилистической науке нет единого мнения и по определению стороны контракта.

Н.Н. Заботина приводит классификацию точек зрения, высказанных в литературе по указанной проблеме в связи с определением правовой природы отношений по поставке товаров для государственных нужд. Одни авторы считают контракт административным договором, соответственно, отношения, которые возникают в связи с его заключением, административно-правовыми (В.И. Новоселов, Д.Н. Бахрах), другие и договор, и отношения определяют как гражданско-правовые (П.П. Юшкевич, О.Н. Колесник), третьи занимают промежуточную позицию, усматривая в этих отношениях и гражданско-правовые, и административно-правовые элементы (А.В. Демин, Ю.М. Козлов) См. подробнее: Заботина Н.Н. Указ. соч. С. 11..

В литературе предлагаются различные определения государственного контракта.

JI.E. Пермяков утверждает, что государственный контракт представляет собой особую юридическую конструкцию, в соответствии с которой государство, выражая публичные нужды в соответствующих товарах, непосредственно не заключает договор, опосредующий приобретение товаров, а определяет уполномоченное на заключение договора лицо и содержание договора См.: Пермяков JT.E. Указ. соч. С. 149..

Из этого определения, прежде всего, неясно, что следует понимать под «особой юридической конструкцией». Помимо этого, если государство непосредственно не заключает договор, то это не договор, а «доверенность» по предоставлению полномочий на заключение контракта, содержащая объем полномочий (содержание договора).

Н.Н. Заботина утверждает, что словосочетание «государственный контракт» является нерациональным, т.к. носит лишь декларативный характер, не несет особой смысловой нагрузки и вызывает споры о публично-правовой природе указанного договора См.: Заботина Н.Н. Указ. соч. С. 17.. Автор предлагает заменить указанный термин на «договор на поставку товаров государственных нужд» и «договор субпоставки товаров для государственных нужд» См.: Заботнна Н.Н. Указ. соч. С. 18.. Представляется, что избавление от спорного термина не приведет к прекращению дискуссии о спорном правовом явлении.

В.В. Ванин определяет государственный контракт как «правовую форму имущественно-управленческих отношений собственности, опосредующих реализацию двуединой функции перемещения материальных благ и управление в экономической сфере, последнее не ограниченно рамками отношений между государственными заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но проявляется во влиянии на структуру договорных связей и экономические условия на рынке соответствующих товаров» Ванин В.В. Указ. соч. С. 12.. Утверждает, что публичный контракт реализует такие функции управления, как планирование, регулирование и организацию, учет регулятивной функции позволяет отграничить сферу использования этого правового режима от сферы классических товарных отношений с участием публичных юридических лиц Там же. С. 13, 33.. К признакам контракта относит следующие черты:

заключается между государством в лице государственного заказчика и лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность;

договор направлен на возмездное приобретение государством товаров, работ и услуг;

преследует цели удовлетворения государственных нужд и осуществления управления в сфере предпринимательской деятельности Там же. С. 14, 38..

На основании этого определения не могут быть отнесены к государственным контрактам договоры, заключаемые с гражданами не предпринимателями, несмотря на то, что последние отнесены Законом о размещении заказов к возможным участникам отношений в этой сфере. Помимо этого, автор отстаивает точку зрения, что публичные контракты применимы только к отношениям с участием субъектов предпринимательской деятельности, основанным на частной форме собственности Там же. С. 15.. Однако государственные и муниципальные предприятия и государственные и муниципальные учреждения также могут выступить на стороне исполнителя (поставщика, подрядчика). Применение в этом случае правил о заключении контрактов соответствует принципам равного участия субъектов в гражданском обороте независимо от формы собственности. И никак нельзя согласиться с предложением о том, что отношения между публичным образованием и «публичным» предприятием не нуждаются в оформлении в виде договора, т.к. государство как собственник имеет возможность воздействовать на волю публичных хозяйствующих субъектов. По нашему мнению, поскольку публично-правовые субъекты и предприятия

- самостоятельные участниками гражданско-правовых отношений, постольку согласование их интересов должно быть облечено в форму договора.

А.В. Яровой под государственным контрактом предлагает понимать «договор, заключенный государственным заказчиком с исполнителем (поставщиком, подрядчиком и т.д.), по которому исполнитель обязуется выполнить государственный заказ, а государственный заказчик обязуется обеспечить его оплату». При этом государственный заказчик выступает в гражданско-правовых отношениях от имени ив интересах Российской Федерации, субъектов Федерации с целью удовлетворения нужд, определенных в федеральных (региональных) целевых программах Яровой А.В. Указ. соч. С. 9.

По мнению JI.B. Горбуновой, государственный контракт носит универсальный характер, аналогичный положению публичного договора См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 76.. Государственный контракт соглашение (договор), между государственным заказчиком и исполнителем государственного контракта, заключенное во исполнение государственного заказа Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, по которому исполнитель государственного контракта обязуется совершить определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работы, оказать услуги и т.п., направленные на удовлетворение соответствующих государственных интересов, а государственный заказчик имеет право требовать выполнения указанных обязанностей и обязуется обеспечить их оплату.

Таким образом, государственный контракт

— универсальная правовая форма (договорная), используемая в гражданском праве в качестве инструмента, опосредующего любые отношения, связанные с удовлетворением государственных нужд Там же. С. 78-79.. Если с первым утверждением автора можно согласиться, то следующим выводом -- нет.

К субъектному составу правоотношений по поставке для государственных нужд JI.B. Горбунова относит государственного заказчика, поставщика, а также вопределенных случаях покупателя. Само государство, как утверждает автор, субъектом правоотношений по поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд не является, в его интересах действует государственный заказчик право руководства и контроля (инструкции, обязательные предписания);.

По правовой природе, по мнению А.В. Демина, государственный контракт представляет собой «комплексный правовой акт, соединяющий в себе как гражданско-правовые, так и административно-правовые элементы» усиленные, императивно-установленные штрафные санкции, налагаемые в определенных случаях в бесспорном порядке;.