Адвокат как субъект доказывания в уголовном процессе
Уголовно-процессуальное доказывание и роль защитника в нем. Механизм собирания доказательств защитником. Процессуальные особенности участия защитника в доказывании в уголовном процессе на досудебном этапе. Особенности получения предметов и документов.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 10.06.2017 |
| Размер файла | 72,8 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Стоит предположить, что будет логично если сведения, которые были сообщены лицами не будут допустимы если лицо не может рассказать об источнике такой информации или же если в силу своих недостатков - психологических или физических не могут в правильной степени воспринимать обстоятельства, которые имеют значение для дела.
Разумеется, что скорее всего самым полезным способом проверки доказательства, собранного защитником будет именно допрос. В результате которого проверяется как соответствие сведений на предмет их действительности, так и законность действий, совершенных защитником при совершении опроса. Но более правильной мерой будет закрепление законодательно обязанность проведения допроса опрошенных лиц только в присутствии защитника. Таким образом это создаст определенный баланс с одной стороны в котором органы следствия или дознания не смогут оказывать воздействие на лиц, которые были опрошены с целью изменения своих показаний, с другой пресечет возможность для того чтобы защитники могли выполнять действия по фальсификации доказательств.
Интересно также взглянуть на ситуацию, при которой защитник совершает опрос лица с его согласия, но которые уже были ранее допрошены и имеют какой-либо процессуальный статус в уголовном производстве. Такие проблема является довольно острой, так как имеется возможность появления конфликтный ситуаций, даже с привлечение адвоката к уголовной ответственности.
Существует пример из практики, описанный в научной литературе. Так, адвокат Г. при защите А. который обвинялся по ст.126 УК РФ (похищение человека) явился к потерпевшему Б. и получил заявление, где указывалось что после похищения подзащитный его отпустил, что является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Копию этого заявления адвокат передал в орган предварительного расследования, но в ходе повторного допроса Б. рассказал, что такое заявление было получено обманным путем. Так, защитник представился сотрудником следственных органов и попросил написать текст заявления под диктовку, которое не соответствовало с действительными событиями. В итоге адвокат был привлечен к уголовной ответственности и понес наказание в 3 года лишения свободы условно и лишением права заниматься адвокатской деятельностью Колоколов Н. Параллельное адвокатское расследование // СПС КонсультантПлюс..
Также Совет адвокатской палаты города Москвы высказывает позицию о том что проводить опрос лиц, которые были допрошены уже недопустимо, а адвокат может получить сведения в ходе проведения иных следственных действий Разъяснения по вопросам профессиональной этики Совета адвокатской палаты г. Москвы «Об адвокатском опросе» // СПС КонсультантПлюс..
Стоит отметить что в практике зачастую возникают случаи, когда существует необходимость о выяснении обстоятельств, у участников процесса, которые были ранее допрошены, к примеру, по вопросу о прекращении уголовного дела по ст.25 УПК РФ.
Также может возникнуть необходимость если по мнению стороны защиты проведенный допрос был не полностью объективен или не был последованным, либо следователь не записал все сведения, в частности которые возможно имеют значения для защитника. Таким образом в силу разных причин, в том числе субъективных, как усмотрение лица, который проводить допрос, некоторые сведения могут остаться нераскрытыми, в которых может содержаться обстоятельства, которые могут изменить ход дела. При опросе же такого участника защитник может получить новое доказательство, которое может помочь для построения защиты либо вообще опровергнуть обвинение или смягчить его.
Таким образом, скорее всего защитник должен иметь возможность опросить лицо, даже допрошенное ранее. Если же необходим допрос лица, который был опрошен защитник то такое следственное действие должно проводится в присутствии защитника.
Также к условию допустимости доказательства имеет значение фиксация результатов такого опроса, так как без оформления в должной форме такую информацию невозможно ввести в уголовное производство как доказательство.
Некоторые авторы предлагают форму закрепления доказательства полученных в ходе опроса в виде «акта опроса», такой отдельный акт нужен для того чтобы отличать их от документов, которые составляются органами предварительного расследования. Однако скорее всего в этом особой необходимости нет.
Так, в уголовном процессе существует форма фиксации действий как протокол. С помощью них фиксируются не только результаты следственных действий, но и различные иные процессуальные как например явка с повинной, получение заявления о преступлении, задержание и др. Опрос тоже является процессуальным действием и скорее всего результаты логичнее оформлять через протокол, сохраняя единообразие, нежели создавать отдельный процессуальный акт. Разумеется, все сведения должны быть письменно зафиксированы в таком протоколе опроса самим защитником.
Также как уже было оговорено ранее доказательство должно быть достоверным. Однако такой признак является дольно условным, ведь определить достоверность любого доказательства можно только при совокупности всех собранных доказательств, но получается, чтобы начать их проверку мы условно предполагаем, что оно «достоверно» и допускаем их, пока не будет доказано иное. Также Ю.К. Орлов отмечает что нельзя требовать достоверность от доказательства заранее только лишь в момент его получения Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. С.53..
Однако некоторые ученые считают, что сведения, которые содержатся в протоколе допроса совершенно не могут быть достоверными, так как при даче показаний защитнику опрашиваемое лицо не предупреждается об ответственности за дачу ложных показаний, либо за их отказ Карякин Е. Допустимость: доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // СПС КонсультантПлюс; Ганночка Ю.В. Собирание: доказательств защитником путём опроса лиц с их согласия;// Закон и право. 2007, № 11-.С.88.
Однако такой утверждение скорее всего несостоятельно, ведь достоверность как мы уже сказали выше нельзя определить в момент получения такого доказательства. Предупреждение лица об уголовной ответственности является лишь одной из гарантий по которой можно получить достоверные сведения, но никак не полноценной мерой, по которой можно уверенно утверждать, что лицо не будет давать ложных показаний. Таким образом нет оснований полагать что после предупреждения об уголовной ответственности лицо будет давать только достоверные сведения.
Однако скорее всего защитник должен объяснить в целях чего он опрашивается, а также что сведения, которые могут быть от него получены могут быть признаны доказательствами в уголовном деле, и о том, что он может быть вызван в органы предварительного расследования, и уже при проведении допроса будет предупрежден об уголовной ответственности.
Как решение такой проблемы также предлагалось приглашать нотариусов, как должностного лица, который действует от имени государства, для того чтобы они удостоверяли протоколы опроса Руднев;В;,.Беньягуев Е. .Возможно, ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская; юстиция. 2002,: № 8. С.28-29;.
Но, при анализе полномочий нотариуса, которые регламентированы гл. ХХ Основ Законодательства РФ о нотариате «Основы законодательства Российской: Федерации; о нотариате» (утв. ВС РФ'' 11.02.1993 № 4462-1 (в ред. от 18:10.2007) // «Ведомости СНД и ВС РФ», 11.03.1993, N 10, ст. 357. по обеспечению доказательств мы можем говорить о том что такое возможно лишь в гражданском судопроизводстве.
При рассмотрении п.5 ст.35 Основ нотариата мы можем говорить только о том, что нотариус заверяет подлинность подписи лица, но не подлинность самого содержания текста документа, а также фактов, которые изложены в нем.
При анализе действующего уголовно-процессуального закона мы можем увидеть только принципы и некоторые общие условия, по которым процедура опроса должна отвечать, чтобы результаты такого процессуального действия могли быть приобщены и использованы в доказательственном процессе.
Главное условие при производстве, опроса которое и закреплено в п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ является согласия лица. Таким образом защитник не может понуждать или прибегать к обману или другому виду воздействия чтобы опросить лицо. Скорее всего защитник должен объяснить предполагаемому для опроса лицу возможность его отказа, чтобы не возникло каких-либо противоречий в дальнейшем, такое разъяснение лучше удостоверять подписью лица, подлежащего опросу.
Защитник также не может вводить в заблуждение лицо касательно своей деятельности и статуса, а также целей опроса или представления себя в заведомо ложном статусе иным лицом. Поэтому немаловажно будет указание сведений о защитнике, который будет проводить опроса, так, например, номер адвокатского удостоверения, личность самого адвоката, основания оказания помощи подзащитному и др.
Самая главная проблема заключается в отсутствии самого механизма проведения опроса лица с его согласия.
Скорее всего такое процессуальное действие должно состоять из двух этапов - подготовки к опросу лица и самого опроса.
В процессе подготовки защитник обобщает и анализирует уже известные обстоятельства дела, а также соотнести их с позицией своей защиты, таким образом на основе этого определить какие обстоятельства, он хочет выяснить в результате опроса.
Перед началом защитник также должен удостоверится что согласия лица было получено и подтверждено подписью опрашиваемого. Скорее всего лучше получить также согласия и на то что информация будет изложена в письменной форме, а также с использованием других средств (аудио или видео фиксации), что также будет подтверждено подписью опрашиваемого.
Также защитник разъясняет нормы, по которым он правомочен проводить такой опрос согласно п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ и п.2 ч.3 ст.6 ФЗ об адвокатуре. Также разъяснить что сведения, полученные от лица, могут использоваться в дальнейшем как доказательства в уголовном деле и что лицо может быть вызвано на допрос.
Также скорее всего важно выяснить степень отношений подзащитного с опрашиваемым лицом и отобразить это в протоколе опроса. И наконец, скорее всего такая процедура должна быть регламентирована отдельной нормой и дополнена в УПК РФ.
2.2 Особенности истребования защитником документов
В соответствии с п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ защитник имеет право истребовать документы - справки, характеристики, другие документы от органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также организаций и общественных объединений, такие лица в свою очередь обязаны предоставить документы или их копии, которые запрашивает защитник.
При этом стоить отметить что такое процессуальное действие не является новеллой в уголовно-процессуальном законодательстве. Так, ст.70 УПК РСФСР 1960 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР // Ведомости ВС РСФСР: 1960: № 40. Ст. 592. уже существовала норма, по которой следователь, дознаватель или прокурор могли требовать предоставления от предприятий, учреждений должностных лиц или граждан документы, которые могут иметь значения для раскрытия дела.
На настоящее время такое процессуальное действие является, наверное, самым популярным у стороны защиты в доказательственном процессе.
Так, сторона защиты в большинстве запрашивает те документы, которые в первую очередь дают характеристику личности подзащитного, также справки о медицинском состоянии здоровья подозреваемого или обвиняемого и другие документы, которые на взгляд защитника могут сформировать оправдательные доказательства на досудебной стадии уголовного производства.
Такими документами могут быть любимы, которые содержат сведения по делу и попадаются под признаки такой формы доказательства как «иные документы».
При этом законодателем не установлена дефиниция истребования документов. Скорее всего в данном контексте следует говорить о том что сам защитник инициирует такое процессуальное действие в целях получения документа который ему необходим Кронов Е.В. Адвокатский запрос в уголовном процессе // Российская юстиция. 2008, №2. С.43..
Само право требования имеет характер императивной нормы, с возможной корреспондирующей обязанность субъектов о предоставлении данных которые у них запрашиваются.
По смыслу п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ учреждения или организации в лице их руководителей обязаны предоставлять защитнику документы, которые он запрашивает. Прямая обязанность закреплена в п.1 ч.3 ст.6 ФЗ об адвокатуре - так органы и организации обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии.
Так же такая обязанность существует и международными актами. В п.21 Основных принципов, касающихся роли юристов» http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/role_lawyers.shtml устанавливается обязанность лиц обеспечивать доступ к информации, документами, досье в целях оказания помощи юристами для своих клиентов.
При этом законодательно обеспечение обязательства о предоставлении запрашиваемого документа не предусмотрена. В таких ситуациях возникают проблемы, при которых требования защитников иногда совсем не исполняются.
Также такая проблема как отсутствие каких-либо гарантий на предоставление документов также затрагивалось и в научной литературе Кронов Е.В. Адвокатский запрос в уголовном процессе // Российская юстиция. 2008, № 2. С.43 - 46; Коробицын М.Г. Неисполнение адвокатского запроса //Адвокат. 2006, № 3. С. 112 -- 115; Г.М. Резник Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл // Адвокат. 2004, № 11..
Скорее всего первоочередным решением будет установление нормы о сроке предоставления таких документов после запроса защитника В УПК РФ, в течение которого руководители или иные должностные лица организаций и учреждений будут обязаны их предоставить.
Так, ст.6.1 ФЗ об адвокатуре определяет срок предоставления по адвокатскому запросу ответа на него - он составляет тридцать дней, при этом срок еще может быть продлен в случаях если нужно больше времени на сбор информации, но не более тридцати дней. Однако, этот нормативный акт не регулирует напрямую уголовно-процессуальные отношения.
На наш взгляд такой срок является достаточно большим. При условии, что срок предварительного расследования по общему правилу составляет два месяца для более эффективного построения защиты необходимо установить более короткий срок для предоставления документов.
Таким образом скорее всего срок получения запроса, поданного защитником для получения материалов, в которых, по его мнению, могут содержаться обстоятельства, значимые для уголовного дела, должен составить не более 15 суток и это должно быть закреплено в УПК РФ определенной нормой.
Также ранее в научной литературе стояли предположения о введения мер воздействия на лиц, которые не выполняют запросы защитников Бардин Л.Н. Закон поправили, но, недостаточно // Адвокатские вести. 2005, № 2.
Однако на данный момент с введением новой редакции нормы 5.39 КоАП РФ об отказе в предоставлении информации, а именно с ведением специального субъекта - адвоката по поступившему адвокатскому запросу, такого вопроса не стоит, и это можно считать, как мерой гарантии при исполнении такого запроса. При этом так как новая редакция принята лишь совсем недавно, поэтому не предоставляется возможности говорить об эффективности именно такой меры административной ответственности в отношении адвокатских запросов.
При этом введение именно административной ответственности можно считать положительным шагом, ведь в рамках уголовного производства к таким лицам нельзя применить меры уже процессуального принуждения так как они не являются субъектами уголовного процесса.
При это не любые сведения, которые запрашиваются защитником могут быть предоставлены ему в обязательном порядке.
Так, например ряд нормативных актов например определяющих круг информации составляющие государственную тайну - Закон РФ «О государственной тайне» Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.03.2015) «О государственной тайне» // «Собрание законодательства РФ», 13.10.1997, N41, стр. 8220-8235., Указ Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" Указ Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 (в ред. от 13.07.2015) «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» // «Собрание законодательства РФ», 10.03.1997, N 10, ст. 1127. и какой-либо другой вид тайны устанавливают особый порядок доступа к такой информации.
Также к государственной тайне может относится, врачебная тайна, адвокатская, тайна переписки и телефонных переговоров, следствия и судопроизводства и другие.
Истребовать сведения, которые составляют информацию, охраняемую законом может лишь определенный круг субъектов, с имеющимся доступом к такой тайне при этом в строго определенном порядке, который устанавливается соответствующим нормативным актом.
И хотя п.6 ст.6.1 ФЗ об адвокатской деятельности говорит о том что адвокатский запрос рассматривается с учетом требований, который установлены в отношении информации установленной в запросе, все же защитник не обладает прямыми полномочиями по получению таких конфиденциальных сведений, так как не включен в круг лиц который имеет доступ к такой информации.
При этом мнения некоторых авторов о том, что за защитниками следует закрепить право по получению информации и документов даже если они составляют охраняемую законом тайну, является неверным Милова И.Е. Указ. соч. С.36-37..
Наверное, самым показательным примером будет являться режим государственный тайный, который представляет собой особенный правовой режим с определенным кругом лиц, который имеют доступ к государственной тайне. При этом установлен и специальный порядок получения доступа к государственной тайне который представляет процедуру проводимую специальными органами, не являющиеся субъектами уголовного производства. Говорить о том, что интересы защитника в целях представления интересов своего подзащитного являются более превалирующими чем интересы государства, представляется невозможным. Таким образом с точки зрения нормативного закрепления защитник не является субъектом, имеющим доступ к государственной тайне.
При этом на практике иногда возникает вопрос о необходимости истребования документов защитником составляющие иной вид охраняемой законом тайны.
Некоторые защитники говорили о том, что существовали ситуации, когда было необходимо доказывать наличие у потерпевшего психического заболевания, однако доступа к такому виду тайны получено не было.
Также существовала необходимость получения о наличии или отсутствии заболевания наркоманией у свидетеля стороны обвинения, а также наличия судимости за хранение или сбыт наркотических средств, так как лицо участвовало в проверочных закупках до возбуждения уголовного дела, такие сведения были необходимы для установления существования провокационных действий со стороны обвинения
Также необходимо было доказывать алиби своего подзащитного, при этом сведения нужны были для установления мотивов в совершении преступления другим лицом, однако такие сведения тоже не были получены.
В итоге совершенно точно можно сказать что существуют ситуации, когда сторона защиты имеет необходимость получить информацию отнесенной к охраняемой законом тайне и есть возможность их не получения, при этом у органов предварительного расследования возможность на получение такой информации есть.
При этом скорее всего обращение к органам предварительного расследования представляется нецелесообразным, так как следователь не имеет заинтересованности помогать стороне защиты в получении доказательств.
При существовании таких ситуаций правильным ходом действий будет обращение в суд. Так, при рассмотрении и удовлетворении ходатайства суд мог бы самостоятельно запросить такую информацию и передать её защитнику.
Такая позиция основывается на том что только суд можно дать разрешение на проведение процессуальных действий, который затрагивают конституционный права и свободы человека и гражданина.
Так возможность подачи ходатайств на производство процессуальных действий или принятия процессуальных решений, для установления обстоятельств, имеющих значения для дела регламентирована ст.119 УПК РФ.
Истребования документов как раз и является процессуальным действием, которое направлено на получение доказательств стороной защиты. Такое полномочие защитник осуществляет в целях защиты подозреваемого или обвиняемого.
Ходатайство защитника должны быть обязательно мотивировано и достаточно обосновано, так как речь идет об информации, которая составляет тайну. Также нужно пояснить почему нельзя с помощью других способов доказать наличие тех или иных обстоятельств кроме как получением закрытой информации. Возможно должны быть приобщены документы, которые подтверждают невозможность получения информации самостоятельно либо письменный отказ о представлении таких сведений.
Скорее всего УПК РФ нужно дополнить нормой, которая раскрывает способ собирания доказательств который установлен п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ, а в частности получения информации которая составляет охраняемую законом тайну.
Аргументом к появлению такой нормы является то что ст.6.1 ФЗ об адвокатуре не раскрывает именно положения, которые касаются собирания доказательств в уголовном производстве, а лишь определяя общие положения. Таким образом установление механизма, который будет дополнен к общим положениям об адвокатском запросе положительно скажется на доказательном процессе на досудебной стадии.
Общие положения касательно формы, оформления и направления адвокатских запросов установлен нормативным актом об адвокатском запросе приказом Министерства юстиции Приказ Минюста России от 14.12.2016 N 288
"Об утверждении требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса"
(Зарегистрировано в Минюсте России 22.12.2016 N 44887).
Таким образом при общем закреплении правил адвокатского запроса нормой, закрепленной в ст.6.1 ФЗ об адвокатуре все-таки следует дополнить такие правила более специальными нормами в УПК РФ, которые будут регламентировать запрос по уголовным делам, а также будут установлены более короткие сроки, в течение которых организации или органы обязаны предоставить сведения стороне защиты. Также следует уделить должное внимание проблеме получения информации, которая составляет охраняемую законом тайну, но указывающая на обстоятельства уголовного дела.
2.3 Особенности получения предметов и документов
В соответствии с п.1 ч.3 ст.86 УПК РФ защитник имеет право на получение предметов, документов или иных сведений, при это законодательно не установлен никаких дополнительных атрибутов, которые бы характеризовали такой способ получения доказательства - нет механизма получения, формы фиксации, процедуры передачи полученных сведений органам предварительного расследования. Таким образом эти положения требуют больше проработки.
В науке под получением предметов и документов в первую очередь понимается истребование их от органов предварительного расследования, а также принятие документов и предметов от иных участников уголовного процесса или иных лиц Громов H.A., Зайцева С.А., Гущин А.Н.. Доказательства, их виды и доказывание в уголовном процессе. Учебно-практическое пособие. М., 2005. С.66; Шейфер С.А. Указ.раб. С.17;.
Получение предметов и документов представлены настоящим уголовного-процессуальным законом как самостоятельный способ получения доказательств стороной защиты.
С первого взгляда можно сказать что как получение, так и истребование доказательств имеют определенные сходства, ведь в результате защитник получает те сведения, которые его интересуют. Но даже при это данные способы нужно различать.
В первую очередь различается круг объектов, которые подлежат получению или истребованию защитником. Так в первом случае это документы, предметы или сведения, которые можно предположить, что подходят к такому виду доказательства как «вещественные доказательства» или «иные документы», в другом случае речь идет только лишь о иных документах, которые регламентируются и содержат признаки по ст.84 УПК РФ - справки, характеристики, иные документы.
Также различается круг субъектов, которые могут передавать или у которых можно истребовать сведения, которые относятся к уголовному делу.
Истребовать в соответствии с п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ можно лишь у органов государственной власти или местного самоуправления, а также юридических лиц. При получении же предметов или документов защитник не имеет ограничений на субъектный состав.
Также у истребования документов и получения предметов и документов разная правовая природа.
Так, если идет речь о истребовании, то здесь оно носит активный характер, так как защитник сам обладает правом требования. При получении же предметов у защитника проявляется пассивная роль, так как вся роль сводится лишь к принятию документов и предметов, которые ему предоставляют.
В результате можно сказать что получение предметов и документов заметно отличает от истребования и не следует проводить между ними параллели.
При это даже если в литературе популярная точка зрения заключается в том, что получение сводится лишь к принятию предметов и документов от лиц, которые предоставляются при выражении собственной воли защитнику Кронов Е.В. Адвокатский запрос в уголовном процессе // Российская юстиция. 2008, № 2. С.43..
На наш взгляд только эти способом получение предметов ограничиваться не должно. Так, защитник может самостоятельно обнаружить информацию, которая будет иметь доказательственное значение с помощью СМИ или сети Интернет, а также в других источниках, либо активно обращаясь за предоставлением ему таких предметов и прибегать к услугам частных детективных агентств.
Скорее всего принятие документов и предметов нужно рассматривать как комплекс форм по собиранию доказательственной базы, которая включает в себя как принятия таковых от любых лиц - т.е. в пассивной форме, так и в ходе самостоятельного поиска или при проведении поиска с помощью третьих лиц - в активной форме.
Следует отметить что процедура по принятии документов и предметов в законе отсутствует что приводит к проблеме реализации такого способа собирания доказательств на практике.
Чтобы такие документы попадали под критерий допустимости скорее всего получение от лиц должно быть зафиксировано в письменной форме, например, в виде заявление, с обязательным подтверждением о выражении воли на передачу предметов или документов.
Также следует отметить что при обращении защитника к лицу за предоставлением документов или доказательств лицо имеет право добровольно отказаться от их предоставления и не несет в дальнейшем какой-либо ответственности за такой отказ.
Таким образом в связи с тем, что защитник не имеет возможности использования каких-либо принудительных мер по получению сведений то получить самостоятельно он не может. Единственный способ -- это либо поиск других доказательств, либо подачей ходатайства следователю о получении таких предметов с мотивированным обоснованием.
Что касается вопроса о фиксации принятия документов или предметов то до сих пор не существует единого процессуального документа как на в практике, так и на законодательном уровне. Так, есть мнение о том что должно составляется протокол о принятии предмета Рыжаков А.П. Собирание доказательств // СПС КонсультантПлюс. либо акт о получении предмета или документа Сиразутдинова А.А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты участия защитника в предварительном расследовании. Автореф. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 15..
По аналогии с проведением опроса лиц с их согласия, а также с тем что данный способ продолжают использовать в уголовном производстве скорее всего правильной формой будет протокол, в целях единства процессуального документа.
Действия в протоколе должны записывать в том порядке как они проводились, т.е. возможно применение тех норм, которые регулируют механизм составления протокола при производстве следственных действий.
Теперь следует обратить внимание что в законодатель установил возможность получения объектов не только документов и иных сведений, но и предметов.
Встает вопрос о том каким же признаками уже обозначенных видов доказательств обладают эти предметы. Так, защитник может получить предметы как «иные доказательства» в соответствии с ч.2 ст.84 УПК РФ, например, фотографии, аудио или видео записи и в иной форме.
При этом возможна ситуация получения защитником предметов, которые будут подходить по признакам ст. 81 УПК РФ как вещественные доказательства. Таким образом будет вставать вопрос о признании таких предметов как вещественные доказательства, что является довольно сложным.
Именно вещественным доказательством будет является не любой предмет, а только тот который напрямую связан с прошедшим событием преступления, и может поспособствовать установлению фактических обстоятельств дела.
Если проанализировать те предметы, которые перечислены в ст.81 УПК РФ, например, орудия преступления или сохранившие на себе следы преступления обычно изымаются органом предварительного расследования еще во время первых следственных действия (осмотр места преступления). При этом разумеется нельзя исключать возможности что такие предметы могут найтись и позже или у людей, которые не связаны с совершенным преступлением и следователь или дознаватель не имеет информации об их существовании.
В ситуации, когда защитнику становится известно о таком факте и получение такого предмета может помочь в построении защиты возможно обратится за просьбой о передаче такого предмета.
При этом лишь нахождения признака, по котором предмет можно признать вещественным доказательством является недостаточным.
Приобщить предмет в качестве вещественного доказательство можно лишь только с согласием на это следователя или дознавателя и вынесением постановления о таком процессуальном решении. В результате чего даже при получении предмета защитника, содержащего признаки вещественного доказательства оно таким, не является. В таком случае предоставленный предмет все равно будет иметь форму доказательства, как «иного документа», даже если не будет приобщен как вещественное доказательство.
Если рассматривать вопрос о получении иных сведений которые указаны в п.1 ч.3 ст.86 УПК РФ то следует сказать что законодатель также не дал дефиниции для этого.
А.П. Рыжаков предполагает что под иными сведениями следует понимать информацию о расследуемом уголовном преступлении, но полученной лишь в рамках устной речи опрошенного лица Рыжаков А.П. Собирание доказательств // СПС КонсультантПлюс.. При это такое суждение довольно спорно.
УПК РФ уже закреплен отдельный способ собирания доказательств как опрос лиц с их согласия. Результатом такого процессуального действия является получение доказательства в виде «иного документа». Как мы уже знаем любые сведения, которые собираются субъектами доказывания должны иметь определённую процессуальную форму, что касается и иных сведений.
Можно согласится с позицией С.А. Шейфера о том что при ведении таких рассуждений происходит необоснованное расширение объема доказательственных материалов Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1997. С. 47.. В итоге скорее всего введение получения иных сведений законодателем является излишним.
Отдельно стоит рассмотреть вопрос о собирании доказательств при помощи частных детективов.
Как указывает Л.В. Макаров, использование услуг в детективной деятельности должно играть большую роль при защите обвиняемого или подозреваемого в силу того что такие агентства обладают довольно передовой техникой для наблюдений и фиксации каких-либо фактов, а также определенным кругом лиц работающих в этой сфере, которые в прошлом имели опыт работы в правоохранительных или следственных органах Макаров Л.В. Указ.раб. С. 130-131..
Представляется что использование услуг частных детективов будет эффективным способом собирания доказательств, но для этого нужна более продуманный механизм использования.
При анализе опыта зарубежных стран стоит отметить что детективы оказывают довольно большую помощь в процессе. Так, детективная деятельность распространена в США, Германии, Великобритании и других странах. Так существует такая форма где детективы и адвокаты - солиситоры проводят совместную деятельность, и такая деятельность является выгодной для обоих ли, а также для клиента для его защиты. Хотя и прямого полномочия на собирание доказательств частными детективами УПК РФ не установлено, все же отрицать возможность введения такого способа нельзя.
Статус и полномочия детектива определены Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 03.07.2016) «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации // «Ведомости ОНД РФ' и ВС РФ», 23.04.1992, N 17, ст. 888.. Так п.7 ст.3 этого закона предусматриваются полномочия по сбору сведений для уголовного дела, но лишь на договорной основе с самими участниками уголовного процесса. Следует предположить, что такой договор можно заключить с любым участником, так как норма не конкретизирует субъектов уголовного производства.
В результате чего можно сказать о том, что закон разрешает частному детективу производить деятельность в рамках уголовного судопроизводства.
Так, частный детектив при работе со стороной защиты может определить при помощи своих специальных знаний и опыта какие сведения нужно получить и способы их получения.
Нужно обозначить некоторые положения, которые должны быть закреплены при сотрудничестве защитника и частного детектива по сбору доказательства.
Во-первых, имеет смысл на получение согласия подозреваемого или обвиняемого, если же соглашение на оказание помощи подзащитному было дано другим лицом, например, близким родственником то нужно получать согласие на привлечение частного детектива у этого лица тоже.
Во-вторых, лицо, которое будет выполнять полномочия на сбор сведений, имеющих доказательственное значение должны быть по статусу частным детективом, а значит иметь лицензию, на осуществление данной деятельности.
Скорее всего заключение соглашения нужно оформлять в письменной форме между защитником и частным детективом, предметом которого будет является услуга по собиранию сведений, также имеет смысл указать какие именно сведения должны быть собраны частным детективом.
По окончанию своей деятельности детектив составит отчет о итогах своей работы, а также найденных сведениях. Такой отчет возможно, можно приобщать к материалам к делу в виде «иного документа», так как содержит обстоятельства, имеющие значения для дела.
В виду того что при собирании доказательств детектив анализировал обстоятельства, которые касаются уголовного дела и субъективно их воспринимал защитник может провести опрос с согласия детектива. Так, например, в ходе опроса защитник может узнать о способах получения сведений, которые предоставил частный детектив.
Собранные доказательства обязательно должны быть переданы следователю или дознавателю. При проверки достоверности предоставленных доказательств лицо, производящее предварительное расследование может произвести допрос детектива, также об обстоятельствах при которых сведения были получены, а также информацию о лицах с которыми работал или контактировал частный детектив при выполнение поисковой деятельности для установления оценки достоверности предоставленных сведений.
Также если отойти от детективной деятельности, то способы получения документов или предметов могут быть очень разнообразны.
Так, возможна ситуация, когда защитник находит информацию с помощью СМИ или в сети Интернет, которая может относится к уголовному делу.
Такие доказательства должны попадать под критерий допустимости, а значит зафиксированы в предусмотренной форме и иметь надлежащий способ сбора. Поэтому стоит вопрос об определении критериев допустимости такой информации.
Так, при обнаружении сведений в средствах массовой информации, возможна передача данной публикации в органы предварительного расследования, такая публика будет иметь вид «иного документа».
При это более интересную ситуацию предоставляет получение сведений через сеть Интернет, так как она получает более широкое распространение и не является средством массовой информации. При это сведения, которые могут содержать информацию по уголовному делу защитник имеет возможности найти самостоятельно.
Сведение полученные через интернет возможно фиксировать с помощью составления протокола о таком обнаружении. Однако учитывая то что сведения, находящиеся в сети Интернет, могут быть довольно легко удалены или перемещены на другой адрес, то такая фиксация должна быть удостоверена. Сторона защиты не имеет полномочий по удостоверению тех сведений, которые были ими же и зафиксированы.
При рассмотрении практики арбитражных судов можно сказать что в большинстве случаев стороны при рассмотрении дела обращаются к нотариусу в целях засвидетельствования факта размещения сведений на данном ресурсе, в определенный момент времени.
Таким образом при нахождении информации защитником в сети Интернет представляется возможным по аналогии засвидетельствования такой факта на копии предъявленной публикации.
В результате при составлении протокола об обнаружении, а также заверенной нотариусом копии можно говорить о том, что сведения будут иметь оконченную процессуальную форму документа, и могу передаваться для приобщения к уголовному делу.
Существует возможность нахождения защитником предметов, которые имеют доказательственное значение.
Например, при посещении места преступления, если такое посещение не нарушает закон, а также не мешает проведению следственных действий, например, осмотра места преступления. Так, возможны ситуации нахождения предметов, которые не были обнаружены органами предварительного расследования. При нахождении такого предмета стоит зафиксировать факт обнаружения и провести изъятия, в целях недопущения утраты предмета.
По аналогии такая фиксация возможно с помощью составления протокола обнаружения предмета и его изъятия. При некоторых случаях имеет смысл использования специалиста и знаний для изъятия таких предметов. В данных ситуациях возможна аудио или видео запись такой процедуры.
В ситуации с определением относимости сведений, содержащиеся в предмете могут возникнуть некоторые проблемы, так как в подавляющем большинстве сведения из предметов добываются через производство следственных действий, а полномочий защитника на проведение таких действий нет. Логичным решением проблемы будет направление полученного предмета в следственные органы, в производстве которого находится уголовное дело, а также с ходатайством об оценке и проверки предмета с последующим решением вопроса о его приобщении как вещественного доказательства.
Так, к ходатайству будут приложен протокол обнаружения и изъятия предмета и просьба о проверке и оценке предмета. На наш взгляд, оснований для отклонения такого ходатайства не существует. В последующем следователь или дознаватель по результату проверке сможет вынести процессуальное решение о приобщении такого предмета как вещественное доказательство.
В итоге, стоит отметить что подобная регламентация должна быть четко описана в уголовно-процессуальном законе и созданы новые нормы по закреплению механизма получения защитником предметов и документов.
Заключение
В ходе проведенной работы следует сформулировать выводы и некоторые предложения.
Как мы уже знаем уголовно-процессуальное доказывание -- это деятельность которая включает в себя собирание, проверку и оценку доказательств, в целях установления истины в уголовном деле, по установленному законом порядку и определёнными субъектами уголовного производства.
В первую очередь мы должны рассматривать равенство прав и стороны в доказывании не как идентичность прав стороны защиты и обвинения, а в первую очередь как равенство в возможности использования и реализации процессуальных функций, которыми стороны наделены.
В процессе доказывания участие защитника нельзя считать, как производство параллельного расследования, в том смысле что он проводит его наравне со следователем и дознавателем. В первую очередь целью защитника при доказательственном процессе является выполнении функции защиты, но не расследование самого преступления.
Также следует сказать, что защитник является специальным субъектом при доказывании, что подтверждается особенными целями и задачами стоящим перед ним в уголовном производстве, а также учитывая обстоятельства, подлежащие доказыванию.
Ч.1 ст.86 УПК РФ называет одним из способов собирания доказательств иные процессуальные действия. Ч.3 ст.86 УПК РФ регламентирует способы собирания доказательств защитником, именно они и является процессуальными действиями.
Также следует обратить внимание на то что, для получения оправдательных доказательств, которые могут свидетельствовать о непричастности подзащитного, либо указывать на отсутствие события или состава преступления, защитник так или иначе проверяет и оценивает такие доказательства.
Также в течение всего предварительного расследования защитник также оценивает и проверяет доказательства, собранные стороной обвинения в целях построения своей защиты. При выполнении следственных действий защитник может составлять замечания в письменной форме либо задавать вопросы, что тоже говорит о процессе проверки и оценки доказательств. Также по окончанию расследования защитник имеет право ходатайствовать об исключении доказательств или получении иных что тоже говорит о том, что защитник проводить деятельность по проверке и оценке.
Однако, ст. 17, ст. 87 и ч.3 ст.88 УПК РФ не включают защитника как субъект, который может проверять и оценивать доказательства, таким образом эти положения тоже нуждаются в изменениях.
Как нами было сказано в работе, учитывая принцип состязательности защитник не должен просить сторону обвинения приобщать те материалы, которые он собрал и которые, по его мнению, могут являться доказательствами.
Рассматривая же вопрос о таком способе собирания доказательств как опрос лица с его согласия, мы установили, что это является процессуальным действием который проводит защитник по получению сведений, которые имеют значения для уголовного дела и выполнения функции защиты. Учитывая, что такой способ собирания доказательств имеет некоторые особенности, которые нужно учитывать при проведении опроса, а также фиксации проведения такого действия, представляется важным закрепления отдельной нормы, в УПК РФ которая будет регламентировать проведения такого опроса.
Касаемо такого способа как истребование документов, то одной из важных проблем является получение информации, которая составляет охраняемую законом тайну. На наш взгляд защитник должен иметь право на получение таких сведений, за исключением государственной тайны, а получать такое право он может в судебном порядке.
Также стоит проблема, которая касается приобщения и признания предметов, обнаруженных защитником в качестве вещественных доказательств в рамках ст.81 УПК РФ. До оценки и проверки такого предмета, а также вынесения процессуального решения, оно не наделяется формой вещественного доказательства. Но при этом такой предмет даже все равно можно считать доказательством в виде «иного документа».
Так как в данный момент УПК РФ никак не регламентирует механизм по принятию защитником документов или предметов то это ведет к затруднению реализации такого способа.
Что же касается сотрудничества стороны защиты и частных детективных агентств то на наш взгляд законом должен быть установлен более четкий механизм сотрудничества, нежели лишь указание на согласия одной из сторон, который регламентирован Законом РФ.
Список литературы
Нормативные правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1193, 25 декабря. №237
2. Международный пакт о гражданских и политических правах (Принят резолюцией 2200А(ХХ1) Генеральной Ассамблеи; от 16.12.1966 г., вступил в силу 23.03.1976 г.).
3. Основные принципы, касающиеся роли юристов (Приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями Гавана, Куба, 27 августа -- 7 сентября 1990 года) // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/role_lawyers.shtml
4. Уголовно-процессуальная кодек Российской Федерации от 18.12.2011 №174-ФЗ (ред. от 17.04.2017) // СПС КонсультантПлюс
5. Федеральный Закон от 31.05.2002 № 63-Ф3 (ред. от 02.06.2016) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 10.06.2002, N 23, ст. 2102
6. Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.03.2015) «О государственной тайне» // «Собрание законодательства РФ», 13.10.1997, N41, стр. 8220-8235.
7. Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 03.07.2016) «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации // «Ведомости ОНД РФ' и ВС РФ», 23.04.1992, N 17, ст. 888
8. «Основы законодательства Российской: Федерации; о нотариате» (утв. ВС РФ'' 11.02.1993 № 4462-1 (в ред. от 18:10.2007) // «Ведомости СНД и ВС РФ», 11.03.1993, N 10, ст. 357.
9. Указ Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 (в ред. от 13.07.2015) «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» // «Собрание законодательства РФ», 10.03.1997, N 10, ст. 1127.
10. Приказ Минюста России от 14.12.2016 N 288 "Об утверждении требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса" (Зарегистрировано в Минюсте России 22.12.2016 N 44887)
11. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР // Ведомости ВС РСФСР: 1960: № 40. Ст. 592.
Судебная практика:
12. Определение КС РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова A.A. на нарушение его конституционных прав п.2 ч.З ст.86 УПК РФ от 4.04.2006 г. № ЮО-О.
13. Определение КС РФ по жалобе гражданина Пятничука П.Е. на нарушение его конституционных прав положениями ст.4б, 86 и 161 УПК РФ от 21.12.2004. № 467-0.
Монографии и научно-практические издания:
14. Арабули Д.Т. Процессуальное положение и деятельность адвоката- защитника в судебном разбирательстве по УПК РФ: Учебное пособие / Под ред. проф. А.П. Гуськовой. Оренбург, 2011. - 149 с.
15. БезлепкинБ. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М.: ТК Велби «Проспект». 2008. - 688 с.
16. Бойков А. Д. О повышении роли адвоката-защитника в уголовном- судопроизводстве //Проблемы искоренения правонарушений в СССР. М., 1971. - 43с.
17. ГромовH.A., Зайцева G.A., Гущин А.Н!. Доказательства, их виды и доказывание в уголовном процессе. Учебно-практическое пособие. М.: ИД «Приор». 2005. - 80 с.
18. ДавыдовП.М., Сидоров Д.В., Якимов H.H. Судопроизводство по. новому УПК РСФСР. Свердловск, 1962. - 450 с.
19. КореневскийЮ.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практ.пособие. М.: «Юрист». 2004. - 159 с.
20. ЛаринA.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России: Лекции-очерки / Под ред. В. М. Савицкого. М.: «БЕК». 1997. - 324 с.
21. Орлов Ю.К.. Основы; теории доказательств в уголовном процессе: Научно- практическое пособие: М:: «Проспект». 2000;-М - 50с.
22. СоловьевА.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. М.: «Юрлитинформ». 2002. - 160 с.
23. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М.: Изд-во «Юридическая литература». 1972. - 157 с.
Научные статьи в журналах и периодических изданиях:
24. Бардин Л.Н. Закон поправили, но, недостаточно // Адвокатские вести. 2005, №2(52).
25. Башкатов JI. Доказательства представляет адвокат // Домашний адвокат. 2007, № 18.
26. Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2009, № 7;
27. Быков В., Громов Н. Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства // СПС КонсультантПлюс.
28. Ганночка Ю.В. Собирание доказательств защитником путём опроса лиц с их согласия // Закон и право. 2007, №11.
29. Жеребцова Т.И. Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования: теоретический аспект // Школы и направления уголовно-процессуальной науки / Под ред. A.B. Смирнова. СПб., 2012
30. Камышин В.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное // Вестник Оренбургского государственного университета. Оренбург: Оренбургский государственный университет. 2005, №3.
31. Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // СПС КонсультантПлюс.
32. Колоколов Н. Параллельное адвокатское расследование // СПС КонсультантПлюс.
33. Коробицын М.Г. Неисполнение адвокатского запроса //Адвокат. 2006, № 3. С. 112 -- 115;
34. Кронов Е.В. Адвокатский запрос в уголовном процессе // Российская юстиция. 2008, № 2. .
35. Лазарева В.А. Адвокат - полноправный субъект доказывания (по поводу одной публикации) // Вестник палаты адвокатов Самарской области; Бюллетень. 2010, № 4.
36. Мартынчик- Е.Г. Адвокатское расследование: понятие: природа, особенности и сущность (к разработке модели) // СПС КонсультантПлюс
37. Мартынчик Е.Г. Эффективность-деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве//Правоведение. 1979, №5.
38. Осьмаков. М.А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // СПС КонсультантПлюс.
39. Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и право.2011, №' 11.
40. Резник Г.М. Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл // Адвокат. 2004, № 11
41. Романовский М.Э. Равенство прав сторон в досудебном производстве по уголовным делам// СПС Консультант Плюс
42. Руднев В, Беньягуев Е. Возможно, ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская; юстиция. 2002: № 8. С.28-29;
43. Рыжаков А.П. Собирание доказательств // СПС КонсультантПлюс.
44. Фалилеев Ф., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2007, № 1. С.91.
45. Хатуаева В.В Пределы реализации частного (диспозитивного) начала в досудебном производстве по уголовным делам публичного и частно- публичного обвинения //СПС КонсультантПлюс.
Подобные документы
Изучение уголовно-процессуального доказывания и роли защитника в нем. Описание полномочий защитника и механизмов собирания им доказательств. Особенности опроса лиц защитником с их согласия, истребования документов, получения предметов и документов.
дипломная работа [60,7 K], добавлен 01.10.2017Адвокат-защитник как субъект уголовно–процессуального доказывания. Теоретические аспекты процесса доказывания: понятие, структура, содержание. Тактика доказательственной деятельности защитника на предварительном расследовании и в досудебном производстве.
дипломная работа [135,4 K], добавлен 13.06.2015Понятие и цели деятельности защитника в уголовном процессе, его права и обязанности. Особенности участия защитника на стадии предварительного следствия и в суде. Проблемы повышения роли и статуса защитника в уголовно-процессуальном доказывании.
контрольная работа [65,4 K], добавлен 06.12.2010Уголовно-процессуальная функция защиты и роль доказывания в её осуществлении. Формы участия адвоката—защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Собирание и представление документов. Участие адвоката-защитника в производстве следственных действий.
дипломная работа [133,4 K], добавлен 19.04.2007Понятие защитника в уголовном процессе. Полномочия защитника в уголовном процессе. Адвокат в качестве представителя в уголовном процессе, его допуск к участию в уголовном деле и отказ от принятой на себя защиты. Адвокат у свидетеля в уголовном процессе.
курсовая работа [28,2 K], добавлен 21.11.2008Общие вопросы защиты обвиняемого в уголовном процессе и формы участия адвоката – защитника в уголовно – процессуальном доказывании. Проблемы, современное состояние и перспективы развития собирания, оценки и проверки доказательств стороной защиты.
дипломная работа [136,8 K], добавлен 08.02.2010Ознакомление с понятиями доказательств и полномочий защитника по собиранию доказательств. Характеристика способов и проблем участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании. Рассмотрение зарубежного опыта получения доказательств защитником.
курсовая работа [43,5 K], добавлен 29.04.2019Понятие защитника и его основные задачи в уголовном процессе. Вступление защитника в производство по уголовному делу. Соглашение об оказании юридической помощи. Участие защитника в досудебном и судебном производстве, в собирании доказательств по делу.
дипломная работа [178,1 K], добавлен 07.12.2016Характеристика статуса защитника в уголовном процессе. Процессуальные гарантии независимости адвоката в Российской Федерации. Основания участия защитника в уголовном процессе. Процессуальный порядок привлечения адвоката к юридической ответственности.
реферат [22,8 K], добавлен 04.03.2014Судебное доказывание как деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве. Доказательства в уголовном процессе. Судебное следствие и деятельность защитника по доказыванию. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса.
курсовая работа [34,1 K], добавлен 18.08.2009
