Однако, помимо указанных приоритетных нормативных актов, на которые опираются в своей профессиональной деятельности должностные лица, существует еще масса подзаконных актов, в которых, зачастую, описаны правила исполнения или отправления прав и обязанностей представителей власти. Другими словами, служащему закон дает право принимать решение и предусматривает обязанность не допустить нарушения охраняемых интересов гражданина, общества, государства.

Ведомственные акты (нормативные и индивидуальные) содержат нормы, регулирующие однотипные отношения путем установления определенных правил должного поведения в профессиональной сфере и управления ей. Это свидетельствует о вторичности такого рода нормотворчества, но отнюдь не умаляет авторитета и практического значения указанных актов, создающих условия для правильного исполнения требований закона в конкретной области правоприменения.

Очевидно, что нормативные акты, носящие вторичный характер, не могут рассматриваться в качестве источника должностных полномочий лица, выступающего в официальном качестве от имени органов государства, и, следовательно, утверждение о том, что "полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих законах, положениях, уставах и других нормативных актах, в которых регламентируются права и обязанности лица, занимающего ту или иную должность", по нашему мнению, не совсем точно.

Так, Кировским районным судомг.Самара 2008г.Коробцов осужден по ч.1 ст.285 УК РФ к лишению права занимать должности с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.

Он признан виновным в том, что, работая заместителем директора по учебной части государственного унитарного предприятия "Моторостроитель" и, являясь должностным лицом, злоупотребил своими должностными полномочиями из корыстной заинтересованности. В феврале 2008г.в здании ООО "Моторостроитель" Коробцов при наборе учебной группы по подготовке водителей, пользуясь тем, что в его обязанности входило комплектование учебных групп, получил от Голубевой и Лукьянова по 1200 руб. за обучение и по 800 руб. за использование бензина. Зная, что Голубева и Лукьянов заниматься практической ездой не будут, полученные деньги за бензин в кассу не сдал и оставил себе, чем существенно нарушил права и законные интересы граждан.

Признавая Коробцова виновным в злоупотреблении должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, суд первой инстанции пришел к выводу, что Коробцов, как заместитель директора по учебной части государственного унитарного предприятия, осуществлял административно-хозяйственные функции и являлся должностным лицом.

Определенную путаницу в данный вопрос внес и сам законодатель, указав в наименовании статьи на "должностные полномочия", а непосредственно в диспозиции ст. 285 УК РФ - на "служебные полномочия". Это и привело к расширительному толкованию должностных полномочий, которые превращаются в служебные, и, как следствие, приказы, инструкции признаются источниками формирования должностных полномочий. Данное несоответствие должно быть исключено из рассматриваемой нормы.

Действующий Уголовный кодекс положил конец дискуссии по этому вопросу использование должностным лицом своего авторитета есть деяние аморальное, порицаемое, могущее повлечь меры дисциплинарного воздействия, но уголовную ответственность оно не влечет, поскольку в этом случае должностное лицо своими правами и обязанностями не злоупотребляет. При наступлении общественно опасных последствий такого поведения можно говорить не о служебном, а об обычном общеуголовном преступлении.

Использованием служебных полномочий будут только такое действие лица, которое прямо вытекало из его служебных полномочий, Злоупотребление полномочиями будет иметь место там, где происходит их исполнение.

Так, по ст. 285 УК РФ был оправдан сотрудник региональной службы налоговой полиции по Самарской области О., который обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом, из корыстных побуждений, действуя вопреки интересам службы и используя свое служебное положение, добился производства бесплатного ремонта своего поврежденного автомобиля. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, отказавшей в удовлетворении протеста заместителя Генерального прокурора РФ, указано, что ст. 285 УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующем государственном органе, органе местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях. Поэтому при решении вопроса о наличии или отсутствии в действиях должностного лица состава данного преступления необходимо устанавливать круг и характер его служебных прав и обязанностей, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т.д. Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны содержаться ссылки на эти правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные права и обязанности, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину. Это требование закона по данному делу не выполнено. Ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении органы следствия не указали, злоупотребление какими правами и обязанностями допустил, кроме того, что необходимо устанавливать круг основанных на законе прав и обязанностей должностного лица, следует также выяснять, в какое период времени лицо злоупотребляло полномочиями, и имело ли оно возможность к совершению подобных действий. Это зависит от той конкретной стадии, на которой должностные полномочия реально используются. Очевидно, что злоупотребление полномочиями невозможно на стадии их приобретения, поскольку лицо еще не наделено ими, не является их носителем, потому и злоупотребить ими не может. Аналогичная ситуация наблюдается и на стадии приостановления либо прекращения должностных полномочий. На стадии приостановления должностных полномочий лицо реально не может их использовать, так как находится вне рамок должностной и служебной деятельности, не является участником тех правоотношений, которые составляют объект уголовно-правовой охраны. Поэтому неверной будет постановка вопроса об уголовной ответственности должностного лица в той стадии должностных полномочий, где они еще не приобретены, приостановлены или прекращены. Таким образом, только на стадии реализации должностных полномочий можно говорить об их злоупотреблении.

Содержание термина "вопреки интересам службы" в правовой литературе трактуется едино, за исключением отдельных случаев.

A.M. Яковлев указывал, что "деяние совершается вопреки интересам службы, когда оно нарушает правильную деятельность того звена государственного аппарата, в котором работает должностное лицо, препятствует осуществлению стоящих перед ним и аппаратом в целом задач, выполняется не на основе и не во исполнение законов и других нормативных актов, а в противоречие с ними".

О.И. Цоколова считает, что "интересы службы, вопреки которым должностное лицо использует в данном случае свои служебные полномочия, определяются не только потребностями функционирования конкретного государственного органа или органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, воинского формирования, но и интересами деятельности публичного аппарата управления в целом".

А.И. Рарог и А.С. Самойлов подчеркивают, что "действие, совершенное вопреки интересам службы, это такое общественно опасное поведение должностного лица, которое не только не согласуется со служебной необходимостью, идет ей во вред, но и грубо противоречит ... основным принципам государственной службы, а иногда и попирает их, нарушая при этом установленные Федеральным законом общие, а иными нормативными актами -- специальные обязанности должностных лиц".

В.В. Прудников подразделяет все случаи совершения действий "вопреки интересам службы" на группы: а) вопреки требованиям законов и иных законодательных актов; б) с противоправным использованием должностных полномочий в нарушение принципов государственной службы; в) с неверным использованием лицом предоставленных ему прав и не выполнением обязанностей служебного характера.

Не могут быть признаны преступными в соответствии с положениями закона о крайней необходимости действия должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, если они были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значительных, чем фактически причиненный вред, когда это нельзя было сделать другими средствами (ст. 41 УК РФ) либо при исполнении обязательного для него приказа или распоряжения (ст. 42 УК).

Во всех случаях исполнение обязанностей должностного лица "вопреки интересам службы" есть действие, направленное на причинение вреда тем интересам, которым он призван служить и которые в силу своих полномочий может и должен охранять, защищать и поддерживать.

Обязательным элементом объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ является причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций, а также охраняемых законом интересам общества и государства.

В статьях УК не предлагается никаких критериев для определения существенности нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, общества и государства, а также критериев отграничения существенного вреда от тяжких последствий.

Единого подхода к определению размера и порядка компенсации данного вида вреда ни в науке, ни на практике, не определено. Действующий на сегодняшний день Гражданский кодекс РФ содержит определенный порядок, предусматривающий порядок восстановления морального вреда как последствия должностного злоупотребления властью. В этой связи П.Г. Пономарев находит, что "было бы целесообразным ввести в качестве обязательной практику установления размера и характера как имущественного, так и неимущественного вреда не столько для формулирования признаков объективной стороны должностного злоупотребления, сколько для обеспечения потерпевшему от должностного насилия возможности последующей компенсации имущественных и моральных потерь". Если причиненный вред не является существенным, то налицо злоупотребление должностными полномочиями, являющееся дисциплинарным проступком. К сожалению, по причине отсутствия четкого законодательного определения существенности вреда, трудно определить ту грань, за которой дисциплинарный проступок перерастает в преступление. Не спасает положения и вновь принятый Кодекс об Административных правонарушениях РФ, в котором определение административного правонарушения стало еще более формальным.

В качестве ориентира для оценки существенности нарушения прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства можно воспользоваться толкованием понятия, данного в постановлении Пленума Верховного Суда от 30 марта 1990 года №4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге". Пленум подчеркивал, что существенный вред охраняемым законом правам и интересам может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, тяжких преступлений и т.д.

Глава ведомственной ревизионной группы Ю. выявив в ряде учебных заведений этого ведомства серьезные нарушения финансовой дисциплины, безусловно позволяющие утверждать, что имело место хищение, за взятку согласился не упоминать этих нарушений в акте. Защитник настаивал на прекращение в отношении Ю. Дела по ст. 285 УК РФ, указания, что материальный вред причинен не самим Ю., а руководителями учебного заведения, вред этот не находится в причинной связи с содеянным его подзащитным. Однако ревизор все-таки был привлечен к уголовной ответственности за злоупотребление полномочиями, при этом суд назвал преступным результатом его действий сам факт сокрытия преступления.

Существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства имеет место и в случаях, когда должностное лицо, используя свои полномочия, содействует совершению преступления или само совершает другое преступление.

В большинстве источников злоупотребление должностными полномочиями характеризуется как преступление, совершаемое с прямым и косвенным умыслом. Полагают, что виновное лицо сознает общественную опасность деяния, сознает, что совершает его благодаря использованию своего служебного положения и вопреки интересам службы, предвидит, что в результате этого могут наступить указанные вредные последствия, и желает их наступления либо относится к ним безразлично или сознательно их допускает. Иначе говоря, должностное лицо привлекается за содеянное к ответственности по ст. 285 УК РФ не только в случаях, когда оно предвидело неизбежным результатом своих действий тот или иной вред, но и когда полагало такой вред лишь возможным следствием содеянного, допуская, таким образом, известную вероятность его не наступления.

Из содержания ст. 285 УК РФ, которая установила для состава данного преступления наличие корыстной или иной заинтересованности в качестве обязательного условия для привлечения к уголовной ответственности следует, что виновное должностное лицо сознает, что совершает (или не совершает) действие вопреки интересам службы, предвидит наступление общественно опасных последствий и желает наступления одного или нескольких из указанных последствий как непосредственной цели своей деятельности. Другими словами, служащий всегда злоупотребляет предоставленными ему по должности полномочиями, нарушая при этом установленные законом предписания, пытаясь извлечь из совершенного какую-либо выгоду для себя или других лиц, то есть совершает преступление исключительно с прямым умыслом.

В отношении последствий прямой умысел виновного часто бывает не конкретизированным, когда лицо предвидит вредные последствия, их размер лишь в общих чертах, но желает наступления любых из возможных последствий.

Мотив злоупотребления полномочиями - "корыстная и иная личная заинтересованность" является неотъемлемой частью состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ.

"Корысть" в русском языке определяется как "страсть к приобретению, наживе, жадность к деньгам, к богатству, любостяжание, падкость на барыш". Таким образом, корыстные побуждения - это побуждения, связанные со стремлением получить материальную выгоду от содеянного в результате либо обогащения, либо избавления от материальных затрат.

Понятие корыстной и или иной личной заинтересованности как мотив данного преступления были разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года №4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге". "Злоупотреблением служебными полномочиями из корыстной заинтересованности, - согласно этому Постановлению, - следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц" (п. 15). Другими словами, мотив корыстной заинтересованности предполагает желание незаконно получить деньги, имущество, материальные блага или иную имущественную выгоду либо желание путем злоупотребления своим должностным положением освободиться от выплат материальных обязательств - возмещения ущерба, уплаты долга за счет организации, в которой лицо занимает должность, либо за счет обслуживаемых этой организацией граждан.

Весьма распространенная в свое время ссылка на узковедомственные или ложно понимаемые государственные или общественные интересы как на достаточный мотив для обвинения в должностном злоупотреблении -- противоречит закону.

Давая анализ субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, следует особо остановиться на проблеме двойной или смешанной вины, возможность которой допускалась рядом известных ученых криминалистов при совершении должностных злоупотреблений.

Теоретически и практически, писал М.Д. Лысов, сложная (смешанная) форма вины возможна лишь при совершении умышленных материальных преступлений, где кроме основного ближайшего преступного результата предусмотрен и другой, отдаленный результат в качестве квалифицирующего преступление обстоятельства.

Эта точка зрения представляется правильной, соответствующей современному пониманию преступлений, совершаемых с двумя формами вины, которое закреплено в ст. 27 УК РФ, в которой сказано: "Если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие действия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий. В целом преступление признается совершенным умышленно".

Резко критикует концепцию "двойной" вины применительно к злоупотреблению должностными полномочиями Ю.И. Ляпунов, считая ее теоретически несостоятельной, надуманно искусственной конструкцией. Он отмечает, что конструкция двойной вины теоретически обоснована и практически необходима при установлении субъективной стороны так называемых составных преступлений, которые по существу складываются из двух самостоятельных уголовно наказуемых деяний, специально объединенных законодателем в одно преступление. Злоупотребление полномочиями таким преступлением не является. Как только отпадут общественно опасные последствия этих посягательств в виде существенного нарушения указанных в законе прав и интересов, умышленное использование должностным лицом своих полномочий сразу же потеряет характер преступного поведения и автоматически превращается в обычный дисциплинарный проступок. Вина должна устанавливаться по отношению к преступлению в целом.

Ряд криминалистов, выступая за существование двойной формы вины, усматривают таковую не в основном, а в особо квалифицированном составе злоупотребления должностными полномочиями (ч. 3 ст. 285 УК), где вина субъекта по отношению к наступившим тяжким последствиям выражается в форме неосторожности.

Это мнение может быть оспорено по следующим причинам. В литературе уже давно отмечалось, что допущение неосторожной вины в составе злоупотребления должностными полномочиями практически полностью стирает грань между этим преступлением и халатностью как неосторожным преступлением.

Дело в том, что любое злоупотребление должностными полномочиями можно с объективной стороны характеризовать как ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей, что в то же время является характерным признаком халатности. Причем это ненадлежащее выполнение должностным лицом своих обязанностей в том и другом случаях может быть, вполне осознанным. Поэтому разграничение в подобных ситуациях злоупотребления должностными полномочиями и халатности производится по субъективной стороне: первое преступление совершается с умыслом, в том числе по отношению к тяжким последствиям преступления, второе - неосторожное преступление. Можно лишь посетовать на то, что законодатель в ч. 3 ст. 285 УК РФ для характеристики вязи тяжких последствий с деянием, указанным в ч. ч. 1 и 2 данной статьи использует термин "деяния, повлекшие тяжкие последствия". В примечании к ст. 285 УК РФ содержится указание лиц, которые несут уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями, а также за другие преступления, включенные в главу 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления".

Таким образом, закон четко выделяет две группы субъектов, подпадающих под понятие должностного лица. Первую из них составляют лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти. Всякий представитель власти - должностное лицо, но отнюдь не любое должностное лицо является представителем власти.

Как видно из приведенного определения, термин "должностное лицо" в науке уголовного права трактуется иначе, чем в административном праве, которое мы рассмотрели ранее.

Содержание понятия представитель власти раскрывается в примечании к ст. 318 УК РФ представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Это определение, по мнению некоторых авторов, нельзя признать удачным. В качестве причин называются следующие. При сопоставлении понятия представитель власти с определением должностного лица обнаруживается явная тавтологичность представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти, то есть, иначе говоря, функции должностного лица. К тому же не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа может считаться представителем власти. Например, главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры - безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти.

На наш взгляд, гораздо более удачным является определение понятия должностного лица, которое нашло отражение в Кодексе об административных правонарушениях.

Данная законодательная формулировка уже сразу содержит в себе характеристику функций представителя власти: "под должностным лицом ... следует понимать лицо, постоянно, временно или со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации". Понимание представителя власти в КоАП более четкое, лишено перечисления органов, служащими которых являются представители власти.

В связи с этим важным является разъяснение понятия "представитель власти", содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года №6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", согласно которому к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями, независимо от их ведомственной подчиненности.

Представители власти выполняют функции федеральной государственной власти и государственной власти субъектов Российской Федерации, а также властные полномочия органов местного самоуправления.

В отдельных случаях подобные работники называются представителями власти в тексте соответствующих законов. Так, в ст. 19 Федерального закона "О государственной охране" в отношении сотрудников федеральных органов государственной охраны, законные требования которых обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами.

В других случаях законы и иные нормативные акты не конкретизируют обязанности служащих тех или иных государственных органов, определяя наличие властных полномочий применительно лишь к самому этому органу и к его должностным лицам. Например, государственная противопожарная служба имеет право давать руководителям предприятий, должностным лицам и гражданам обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений требований пожарной безопасности, стандартов, норм и правил, а в случае уклонения или несвоевременного исполнения этих предписаний применять административные взыскания; приостанавливать полностью или частично на основании вынесенных постановлений работу предприятий, отдельных производств, производственных участков, эксплуатацию зданий, сооружений, участков и т.п. Осуществляют эти полномочия характерные для представителей власти должностные лица Государственной противопожарной службы.

Судебная практика испытывает трудности при решении вопроса об отнесении к числу представителей власти некоторых категорий работников.

Так, в свое время, военная коллегия Верховного Суда СССР в определении по делу В. указала, что дежурный-контролер исправительно-трудовой колонии не является должностным лицом. Однако позднее, в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 16 января 1986 г. "О квалификации преступлений по службе, совершенных контролерами исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов" было разъяснено, что "поскольку контролеры исправительно-трудовых учреждений и следственных изоляторов при выполнении своих служебных обязанностей являются представителями администрации, то следует относить их к числу должностных лиц, а совершенные ими преступления против установленного порядка несения службы квалифицировать по статьям УК союзных республик, предусматривающих ответственность за должностные преступления". Этот вывод находит подтверждение в Законе РФ от 21 июля 1993 года "Об учреждениях и органах, исполняющих наказание в виде лишения свободы".

Заслуживает внимания вопрос о возможности признания должностными лицами -- представителями власти - работников вневедомственной и ведомственной охраны, а также военнослужащих внутренних войск. В период действия УК 1960 года было опубликовано два судебных решения высших судебных органов СССР и РСФСР, по которым стрелки охраны, без достаточных оснований применившие во время несения службы огнестрельное оружие, не были признаны субъектами ответственности за должностные преступления - превышение власти или служебных полномочий. Эта позиция вызывает серьезные сомнения. Согласно Федеральному закону от 14 апреля 1999 года "О ведомственной охране", работнику охраны для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляются права: требовать от работников, должностных лиц охраняемых объектов и других граждан соблюдения пропускного и внутри объектового режимов; производить административное задержание лиц, совершивших преступление или административное правонарушение, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения; производить досмотр транспортных средств при въезде на охраняемые объекты и с охраняемых объектов и т.д. Стало быть, указанные лица обладают правами представителя власти. Такие же полномочия предоставлены работникам военизированных и сторожевых подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел.

Аналогично должен решаться вопрос о военнослужащих внутренних войск. Кроме того, этот вывод содержится в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года №6, согласно которому представителями власти являются также "военнослужащие при выполнении возложенных обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями".

В практике встречались случаи совершения различных незаконных действий стажерами органов внутренних дел. Стажерами по соответствующей должности являются лица, впервые поступившие на службу в органы внутренних дел, для которых установлен испытательный срок. Согласно ст. 12 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации от 23 декабря 1992 года, во время испытательного срока стажер выполняет обязанности и пользуется правами сотрудника органов внутренних дел в соответствии с занимаемой должностью и условиями контракта. По этой причине Пленум Верховного Суда от 10 февраля 2000 года №6 обоснованно отнес указанных лиц к числу должностных, выполняющих свои обязанности по специальному полномочию.

Важно также подчеркнуть, что полномочия представителя власти имеют значение и силу лишь в определенных пределах, в связи с выполнением соответствующих задач, стоящих перед государственным или муниципальным органом власти.

Вторая группа лиц, признаваемых должностными лицами - субъектами преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, характеризуется тем, что они выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции непосредственно в самих государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, Вооруженных силах, других войсках и воинских формированиях РФ.

Суть организационно-распорядительных функций заключается в руководстве деятельностью других людей, управлении людьми, участком работы. К организационно-распорядительным функциям, в частности, относятся организация работы государственного или муниципального органа или учреждения в целом или на отдельных участках, подбор и расстановка кадров, прием на работу и увольнение, организация и планирование работы, контроль и проверка исполнения, осуществление дисциплинарных прав и т. д. Именно так разъясняет понятие организационно-распорядительных функций постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (п. 3). Всякий служащий государственного органа или органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, а также служащий Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований РФ, имеющий в своем подчинении других людей, руководящий их деятельностью, направляющий и организующий их работу, является должностным лицом в связи с наличием у него организационно-распорядительных функций. Суть административно-хозяйственных функций должностных лиц заключается в распоряжении и управлении имуществом государственных органов или органов местного самоуправления, имуществом государственных или муниципальных учреждений, Вооруженных Сил РФ, других воинских формирований. Все работники названных структур, независимо от занимаемого ими положения в служебной иерархии, в функции которых входит распоряжение материальными ценностями, учет и контроль над их расходованием, организация отгрузки, получения и отпуска материальных ценностей и т. д. являются должностными лицами по признаку наличия у них административно-хозяйственных функций. Такое разъяснение содержится в указанном выше постановлении Пленума Верховного Суда РФ №6. Такими полномочиями в том или ином объеме обладают начальники планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб и их заместители, заведующие хранилищами материальных ценностей, бухгалтеры, кассиры и т. д., исполняющие их в государственных и муниципальных учреждениях, государственных и муниципальных органах, Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Заключение договора между работником и администрацией о полной материальной ответственности за сохранность вверенных ценностей, подчеркивалось в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года №4, - само по себе не может служить основанием для признания этого работника субъектом должностного преступления. Для этого необходимо также, чтобы наряду с обязанностями по непосредственному хранению имущества материально ответственное лицо выполняло также функции по управлению или распоряжению им. В настоящее время специалисты достаточно единодушны в том, что специальные полномочия, на основании которых лицо выполняет функциональные обязанности представителя власти, организационно-распорядительные, административно-хозяйственные обязанности, должны быть надлежащим образом и с соблюдением установленного порядка юридически оформлены (постановлением, приказом, письменным распоряжением управомоченного должностного лица, иным официально выданным документом, например, генеральной доверенностью и т.п.). Как подчеркивал А.Э. Жалинский, должностным лицом следует признавать только лицо, в соответствующей правовой форме давшее согласие исполнять должностные обязанности. Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 года №6 подчеркнул, что выполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что эти функции возложены на данное лицо законом, нормативным актом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Должностными лицами, выполняющими функции представителя власти по специальному полномочию, являются народные и присяжные заседатели в судах, представители общественности, официально привлеченные к исполнению некоторых функций государственной или муниципальной власти, например, в области охраны общественного порядка или борьбы с преступностью. Некоторые ученые считают нецелесообразным включение учреждений в поле правовой защиты главы 30 УК, поскольку деятельность их должностных лиц лишена властно-распорядительного и публично-правового характера. На наш взгляд такой вывод оправдан далеко не для всех учреждений. Таким образом, служебная деятельность, не связанная с осуществлением управленческих функций, тоже есть юридически значимое социальное воздействие (но без юридической власти). Лица, занимающиеся такой деятельностью, при определенных условиях признаются должностными как в теории, так и на практике. Непростым является вопрос о возможности привлечения к ответственности за злоупотребления по службе экспертов. С одной стороны, эксперт - это специалист в соответствующей области знаний, производящий экспертное научное исследование, не обладающий и не осуществляющий при этом организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Однако возможны ситуации, в которых эксперт наделяется правом действовать от имени государственного или муниципального органа, выдавать официальный документ, предоставляющий права или освобождающий от обязанностей, подтверждающий определенный юридический факт и т.д. Например, для проведения военно-врачебной экспертизы в Вооруженных Силах, других войсках, в органах внутренних дел, создаются военно-врачебные и военно-летные комиссии. Врачи-специалисты по результатам освидетельствования граждан при первоначальной постановке на воинский учет, а при призыве на военную службу - врачи, руководящие работой по медицинскому освидетельствованию граждан, подлежащих призыву, дают заключение о годности к военной службе. Подобная деятельность должна рассматриваться как деятельность должностного лица, так как она непосредственно за собой влечет правовые последствия для неопределенного круга лиц.

Квалифицированный состав злоупотребления должностными полномочиями отличается от основного состава преступления особыми характеристиками субъекта преступления. Таковым может быть только должностное лицо, занимающее государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, либо глава органа местного самоуправления. Разъяснение данных понятий дано непосредственно в уголовном законе (примечание 2 и 3 к ст. 285 УК РФ). Под лицами, занимающими государственные должности РФ, понимаются лица, занимающие должности, установленные Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. К числу же лиц, занимающих государственные должности субъектов РФ, относятся те, кто занимает должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. К сожалению, нельзя сказать, что эти законодательные формулировки вносят достаточную ясность в ответ на вопрос, кого же конкретно следует считать лицом, занимающим государственную должность РФ или субъекта РФ. Свидетельством этому являются различные точки зрения, высказанные в последнее время в юридической литературе по этому вопросу. Так, некоторые утверждают, что лица, занимающие государственные должности России и субъектов Федерации, перечислены в категории "А" Реестра государственных должностей в Российской Федерации. Напротив, другие авторы считают, что субъектами квалифицированного состава злоупотребления служебными полномочиями может быть и государственный служащий, замещающий государственные должности категории "Б".

По мнению И. Клепицкого, "должности как прокуроров, так и следователей прокуратуры установлены для непосредственного исполнения полномочий государственных органов и должны рассматриваться в качестве "государственных должностей Российской Федерации". На первый взгляд, этот вывод соответствует примеч. 2 к ст. 285 УК. Однако рассуждая подобным образом, не придется ли признать лицами, занимающими государственные должности, большинство представителей власти, непосредственно исполняющих полномочия государственных органов, о которых говориться в федеральных законах (государственный нотариус, судебный пристав и др.). Такова и судебная практика: в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Г-вой и Г. указывалось, что получение взяток старшим следователем прокуратуры района было необоснованно квалифицированно судом первой инстанции как совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ.

Глава органа местного самоуправления - должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования. В различных муниципальных образованиях эта должность может именоваться по-разному (глава администрации, мэр, председатель, староста и др.), что определяется уставом муниципального образования в соответствии с законодательством субъектов РФ. Под муниципальным образованием понимается городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей территорией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которой осуществляется местное самоуправление, имеется муниципальная собственность, местный бюджет и выборные органы местного самоуправления. В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 28 августа 1995 года "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" главы муниципальных образований должны избираться населением, хотя в настоящее время многие из них продолжают работать по назначению.

Все рассмотренные категории должностных лиц, кроме специальных признаков, безусловно, должны обладать и общими признаками субъекта преступления: быть вменяемыми и достичь возраста уголовной ответственности для этих преступлений - 16 лет. В отношении ряда должностей, согласно законодательству, установлен возрастной ценз. Например, на государственную должность назначаются лица не моложе 18 лет; судьей прокурором, судебным приставом могут стать лица, не моложе 25 лет и др. Таких возрастных ограничений достаточно много, поэтому трудно себе представить совершение злоупотребления полномочиями лицами, не достигшими 18 лет. Признаком особо квалифицированного состава злоупотребления должностными полномочиями является причинение тяжких последствий (ч. 3 ст. 285 УК РФ). К ним относятся: крупная авария, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, дезорганизация работы государственного или муниципального органа, нанесение материального ущерба в особо крупном размере и т. п. Следственно-судебная практика, напротив, в наименьшей степени отражает влияние должностных злоупотреблений на совершение тяжких преступлений. Поэтому, на наш взгляд, в качестве особо отягчающих обстоятельств, законодателю целесообразно предусмотреть и те случаи, когда служебное злоупотребление способствовало совершению преступлений, предусмотренных статьями 105, 111, 126, 127¹, 127², 205, 208, 211, 220, 221, 228, 229, 281 УК РФ. Преступное злоупотребление, предусмотренное ч. 1 относится к преступлениям средней тяжести, предусмотренное ч. ч. 2 и 3 - к тяжким преступлениям. На наш взгляд, в современных условиях, когда политическая система Российской Федерации доказала свою неэффективность в решении наиболее важных вопросов социально-экономического развития страны, войне с терроризмом, организованной преступностью, коррупцией и другими наиболее опасными видами преступности, резко возрастает актуальность и практическая значимость проводимой в государстве административной реформы. Проводимая административная реформа сопровождается повышением ответственности тех, кто не выполняет или недобросовестно выполняет свои обязанности по службе, злоупотребляет ими. Принимая во внимание, что "слуги государства" обладают такими возможностями, недобросовестное использование которых причиняет огромный ущерб всем сферам общественной жизни, способно дискредитировать власть, мы полагаем, что установленная законодателем ответственность не соответствует характеру и степени общественной опасности указанного деяния и ведет к назначению несправедливого наказания. Мы полагаем, что применение конфискации имущества к лицам, совершившим служебные злоупотребления является, с одной стороны, весьма эффективным средством профилактики, подрывающим основу подобной преступности, с другой - позволяет хотя бы отчасти восполнить ущерб, нанесенный обществу совершенными преступлениями. Поэтому, как нам представляется, необходимо возродить не так давно упраздненный институт конфискации имущества путем внесения соответствующих изменений в ст. 52 УК РФ, и предусмотреть его в качестве дополнительного наказания в санкциях статей, составляющих основу коррупционной преступности: 201, ч. 4 ст. 204, 285, ч. 2 ст. 290 УК РФ.

В результате проведенного исследования данного противоправного деяния мы пришли к следующим выводам:

1. Деяние образует преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, если оно: 1) совершено должностным лицом; 2) вытекало из его служебных полномочий и было связано с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности; 3) противоречило интересам службы, на которой лицо находится; 4) повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; 5) нарушило нормативно установленные требования к служебной деятельности и вредный результат такого нарушения лицом осознавались, а результат как минимум допускался без самонадеянного расчета на его предотвращение; 6) поведением лица руководили корысть или иная личная заинтересованность.

2. Поскольку должностное лицо наделено властными полномочиями и действует от имени государства или органа местного самоуправления, социальная значимость его служебных полномочий, очевидно, выше полномочий служащего коммерческой или иной некоммерческой организации. Вследствие этого использование должностных полномочий вопреки интересам службы представляет значительно большую общественную опасность и, по общему правилу, способно причинить больший вред правоохранительным интересам, чем иное злоупотребление полномочиями. Ответственность и наказание за злоупотребление должностными полномочиями должна быть адекватной характеру и степени общественной опасности указанного деяния. Поэтому законодатель должен рассматривать его как тяжкое (ч. ч. 1 и 2) и особо тяжкое (ч. 3).

Полагаем, что упразднение конфискации имущества как санкции за совершенное преступление в современных условиях не оправдано. Данное противоречие должно быть ликвидировано путем внесения изменений как в систему наказаний по УК РФ, так и в санкции ряда составов, носящих корыстный характер и составляющих основу коррупционной преступности.

Наряду с увеличением санкций за данное преступление полагали бы целесообразным дополнительно предусмотреть в ч. 3 ст. 285 УК РФ в качестве особо отягчающих обстоятельств не только наступление тяжких последствий деяния, но и те случаи, когда оно содействовало совершению преступлений, предусмотренных ст. ст. 105, 111, 126, 127-1, 127-2, 205, 208, 211, 220, 221, 228, 229, 281 УК РФ.

2.2 Злоупотребление должностными полномочиями и другие смежные составы преступлений

Наиболее сложным для решения вопроса о привлечении должностных лиц к уголовной ответственности является проблема должностного злоупотребления, совершённого из корыстных мотивов, от других-преступлений, и, прежде всего, от различных форм хищения чужого имущества. Имеется в виду состав, указанный в п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ, предусматривающий уголовную ответственность за присвоение чужого имущества с использованием служебного положения, а также п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ, предусматривающий ответственность за хищение чужого, имущества, совершенное должностным лицом с использованием своего служебного положения путем мошенничества.

Взгляды ученых уголовного права разделились на две группы: одни авторы считают, что в подобных случаях имеет место совокупность преступлений, другие полагают, что здесь дополнительная квалификация по ст. 285 УК РФ не требуется.

По мнению Ю.И. Ляпунова, субъектом преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ и п. "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ может быть и должностное лицо, поскольку закон указывает на использование виновным должностного положения. Ссылка закона на использование служебного положения может быть понята как совершение такого деяния любым лицом, которому по занимаемой штатной должности вверено имущество (например, заведующий складом товарно-материальных ценностей принадлежащего их коммерческому предприятию). В этом случае термин "служебное положение" не свидетельствует о наличии у лица должностных полномочий. Они признаются должностными именно потому, что выполняют не служебные, а должностные функции, обладая должностными полномочиями. Если должностное лицо совершает фактическое присвоение государственного имущества путем использования полномочий в процессе выполнения должностных функций, то это следует рассматривать как соответствующее преступление, совершенное из корыстных побуждений. При этом злоупотребление должностными полномочиями должно рассматриваться в качестве способа совершения хищения и квалифицироваться по совокупности преступлений. В этой связи, наиболее часто должностное злоупотребление сопряжено с такими видами преступного поведения, как хищение государственного имущества, совершенное должностным лицом для собственного использования; хищение, совершенное в соучастии другими должностными лицами и лицами, не являющимися таковыми; сокрытие фактов противоправного завладения имуществом другими должностными лицами. Факт безвозмездного обращения должностным лицом в свою собственность имущества будет содержать признаки не только должностного злоупотребления, но и противоправного завладения государственным имуществом, квалифицируемых по совокупности совершенных преступлений. Зачастую корыстное злоупотребление является предварительной преступной подготовкой к совершению экономических преступлений.

Подвергая указанную позицию критике, надо обратиться, прежде всего, к материалам судебной практики. В частности, Пленум Верховного Суда СССР неоднократно давал разъяснения по данному вопросу, которые с известными поправками в связи с изменениями законодательства следует иметь в виду и сейчас, поскольку принципиальные подходы к решению названной проблемы остаются теми же.

Так, в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года №4 "О судебной практике по делам о хищении государственного или общественного имущества" говорилось: "Злоупотребление должностного лица служебным положением, заключающееся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью государственного или общественного имущества в свою собственность или собственность других лиц, должно рассматриваться как хищение.

От состава этого преступления суды должны отличать такое злоупотребление служебным положением, которое хотя было совершено по корыстным мотивам и причинило материальный ущерб государству или общественной организации, однако не связано с безвозмездным обращением чужого имущества в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности; временное пользование имуществом без намерения обратить его в личную собственность или в собственность других лиц)".

Та же идея проводится в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 года №4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге": в п. 15 Постановления говориться, что злоупотреблением служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета образовавшейся в результате халатности недостачи с целью избежать материальной ответственности)", если злоупотребление являлось способом хищения, содеянное должно, квалифицироваться по ст. 160 УК РФ как присвоение или растрата имущества, вверенного виновному".

По мнению Б.В. Волженкина, "противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, совершенное с корыстной целью должностным лицом с использованием служебных полномочий, полностью охватывается диспозициями п. "в" ч. 2 ст. 159 или п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ и дополнительной квалификации по ст.285.УК РФ не требуют.

Порой достаточно трудно разделить "не передачу" лицом, уполномоченным на получение имущества, данного имущества в "фонды организации" и незаконное обращение им в свою пользу или пользу других лиц имущества, находящего в этих фондах и вверенного этому лицу.

Следователь ОВД П. приняла от законного представителя обвиняемого К. в качестве залога деньги в сумме 2 миллиона рублей, однако, в нарушение закона полученную сумму не внесла в депозит суда, а, злоупотребляя своим служебным положением, распорядилась деньгами, как своими собственными. При этом с целью сокрытия факта использования залоговой суммы при направлении дела в отношении К. в суд она заполнила квитанцию к приходно-кассовому ордеру о внесении в кассу ОВД 2 миллионов рублей, поставила на квитанции гербовую печать и учинила поддельную подпись за главного бухгалтера, подложный документ приобщила к материалам дела. Действия следователя обоснованно, по мнению Верховного Суда РФ, расценены судом как злоупотребление служебным положением и должностной подлог.