Расследование злоупотребления должностными полномочиями

Толковый словарь определяет власть как право и возможность распоряжаться кем - чем-нибудь, подчинять своей воли; политическое господство, государственное управление и органы его Лопатин В.В. Малый толковый словарь русского языка. СПб., Питер. 2008. С. 54.. Согласно ст. 132 Конституции РФ государственная власть (законодательная, исполнительная, судебная) осуществляется посредством деятельности федеральных государственных органов и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Кроме того, закон может наделять отдельными государственными полномочиями и органы местного самоуправления. Нарушая нормальную деятельность органов государственной власти, виновное лицо тем самым совершает посягательство на саму государственную власть.

«Интересы государственной службы, - считают Н.И. Ветрова и Ю.И. Ляпунов, - состоят в безупречно точном исполнении должностными лицами положений Конституции РФ, конституции и уставов субъектов РФ, в надлежащей, соответствующей предписаниям и требованиям других российских законов, деятельности по обеспечению полномочий государственных органов. Аналогичны интересы службы в органах местного самоуправления. Нарушения должностными лицами этих интересов приводит к грубому ограничению или ущемлению конституционного правового статуса граждан, иным отрицательным последствиям» Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И. Уголовное право. Особенная часть. М., Юристъ. 2007. С. 586..

Сущность интересов муниципальной и государственной службы можно установить, обратившись к федеральным законам - «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» Федеральный закон «Об основах муниципальной службы» от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ (с изменениями на 25 декабря 2008 года) // Собрание законодательства РФ. 2004. №31. Ст. 224 и «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Федеральный закон РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» № 79-ФЗ от 27.07.2004 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215, где говорится о принципах, на которых основаны данные службы, и обязанностях государственных и муниципальных служащих.

В науке уголовного права неоднократно велись дискуссии об определении понятия объекта должностного преступления.

Так, Б.В. Здравомыслов объект должностных преступлений определял как «совокупность общественных отношений, обеспечивающих нормальную и законную деятельность органов власти и управления» Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 72.

С.Г. Келина под объектом должностных преступлений понимает «нормальную деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также нормальную деятельность соответствующих органов в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации» Келина С.Г. Уголовное право России: проблемы и перспективы. М., Институт гос-ва и права. 2004. С. 121.

П.Г. Пономарев родовым объектом должностных преступлений считает «общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность органов публичной власти» Пономарев П.Г. Уголовное право России. М., МГЮА. 2004. С. 89.

На наш взгляд, наиболее точное понятие родового объекта злоупотребления должностными полномочиями дал В.В. Прудников: «под родовым объектом преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления следует понимать совокупность общественных отношений, регулируемых действующим законодательством Российской Федерации в сфере функционирования государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации» Прудников В.В. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (уголовно-правовые аспекты). Краснодар, Кубанский государственный ун-т. 2003. С. 10..

Так, О.В.И. признан виновным и осужден за злоупотребление должностными полномочиями; за незаконное хранение золота; за превышение должностных полномочий: за незаконную продажу промышленного золота в крупных размерах. Показания Л. свидетельствуют о том, что со слов Д. он знал, что у того имеется промышленное золото. Он об этом рассказал О.В.И., так как последний просил сообщать о торговцах золотом, а О.В.И. как начальник валютного отделения имел право скупать золото в оперативных целях. Он забрал у Д. золото, среди которого был самородок с вкраплением кварца, отдал это золото О.В.И., а О.В.И. передал ему за золото 1200 долларов США, которые им были переданы Д. Выводы суда о наличии у О.В.И. прямого умысла на совершение указанных преступлений надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждается приведенными показаниями О.В.И. в ходе предварительного следствия, правильно признанными соответствующими действительности, так как соответствуют целенаправленным действиям О.В.И. при совершении преступлений Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 февраля 2008 г. № 74-О08-72 // Бюллетень Верховного суда. 2008. №2. С. 17.

Непосредственным объектом злоупотребления должностными полномочиями является нормальная деятельность соответствующего публичного аппарата управления в лице государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений или же аппарата управления в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Давая характеристику дополнительного объекта преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, необходимо отметить, что дополнительный объект при злоупотреблении должностными полномочиями является необходимым.

Так, А.В. Галахова считает, что: «В тех случаях, когда преступление нарушает и иные общественные отношения (например, при злоупотреблении должностными полномочиями, превышении должностных полномочий, халатности), посягательство осуществляется на два непосредственных объекта - основной и дополнительный. Дополнительным непосредственным объектом могут быть общественные отношения, содержанием которых является здоровье, честь, достоинство, личная свобода граждан, собственность» Галахова А.В. Должностные преступления. М., ВИНИТИ, 2006. С. 3.. Аналогичную точку зрения поддерживает В.В. Прудников: «Для ст. 285 УК РФ, так как материальный состав, присущ дополнительный объект - охраняемые законом права и интересы граждан» Прудников В.В. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (уголовно-правовые аспекты). Краснодар, Кубанский государственный ун-т, 2003. С.11..

На наш взгляд, действительно, указанные утверждения справедливы. В первую очередь, это связано с тем, что данный состав преступления является материальным и без наступления общественно опасных последствий, преступления не будет как такового. Использовав должностные полномочия вопреки интересам службы, должностное лицо совершит должностной проступок, а если данное деяние повлечет существенное нарушение прав и законных интересов граждан - преступление.

В ходе анализа уголовных дел по ст. 285 УК РФ установлено, что, как правило, необходимым дополнительным объектом данного преступления является собственность граждан, и лишь потом нарушения конституционных прав и свобод граждан; честь, здоровье и достоинство граждан, экономические и имущественные отношения организаций, общества и государства.

«Объективная сторона состава преступления - это совокупность предусмотренных законом признаков, отражающих внешнее проявление преступления, посягающего на охраняемые уголовным законом отношения» Рарог А.И., Самойлов А.С. Уголовное право. Общая часть. М., Высшее образование. 2005. С. 217.

Наряду с другими необходимыми элементами состава преступления объективная сторона занимает особое место, так как отражает внешнее проявление противоправного деяния.

Как уже указывалось, с объективной стороны злоупотребление должностными полномочиями характеризуется:

использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы;

наступлением общественно опасных последствий;

наличием причинной связи между указанными в законе общественно опасными последствиями и использованием должностным лицом своих служебных полномочий.

В уголовно-правовой терминологии «использование» означает как активные действия, так и пассивное поведение лица - бездействие. Некоторые ученые считают, что «при неисполнении должностным лицом обязанностей по службе трудно говорить об использовании полномочий, скорее это будет их неиспользование вопреки интересам службы» Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 74. С данной точкой зрения трудно согласиться, так как даже толковый словарь русского языка говорит, что глагол «использовать» означает «совершать и не совершать, кого - что» Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 2007. С. 211.

В большинстве случаев преступный характер поведения должностного лица при злоупотреблении должностными полномочиями выражается в совершении активных действий. Однако рассматриваемое преступление может быть выполнено и путем бездействия.

Уголовный кодекс Российской Федерации констатирует об использовании должностным лицом своих полномочий, а не служебного положения, как это ранее указывалось в ст. 170 УК РСФСР 1960 г. Полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих законах, уставах, положениях и нормативных актах, в которых регламентируются права и обязанности лица, занимающего ту или иную должность или временно либо по специальному полномочию исполняющего обязанности по этой должности. Поэтому, под использованием должностным лицом своих служебных полномочий следует понимать только такое деяние лица, которое вытекало из его полномочий и было связано с осуществлением вопреки интересам службы прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности. Следовательно, не будет состава данного преступления, когда должностное лицо, добиваясь нужного ему решения, использует не свои полномочия, а служебные либо личные связи, авторитет занимаемой должности.

Именно об этом, говорит действующий п. 10 постановления № 4 Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»: «Суды должны учитывать, что в соответствии с законом должностным злоупотреблением могут быть признаны такие действия должностного лица, которые вытекали из его служебных полномочий и были связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) // Бюллетень Верховного суда. 1991. №2. С. 14.

Под интересами службы следует понимать деятельность органа, учреждения или предприятия, определяемую только соответствующими нормативными актами, так как деятельность государственных и муниципальных предприятий основана на законе и преследует цель исполнять закон, а не сиюминутные требования руководителей.

В связи с этим мы категорически не согласны с точкой зрения А.Н. Игнатова о том, что под интересами службы органа, предприятия и учреждения следует понимать «фактически сложившуюся обстановку» Лебедев В.М. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., Норма. 2007. С. 727..

Совершение деяния «вопреки интересам службы» состоит в том, что должностное лицо совершает действия, которые противоречат как в целом интересам службы и нормальной деятельности органов власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления, так и нормальной деятельности отдельных структурных звеньев этих органов, поскольку нарушается их деятельность, причиняют им существенный вред, ущемляют законные права и интересы граждан.

По мнению П.С. Яни: «указание в законе на использование полномочий вопреки интересам службы означает, что деяние лица должно противоречить законным интересам службы; законность интересов государственной и муниципальной службы здесь презюмируется» Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление. М., ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез». 2002. С. 80..

Аналогичной точки зрения придерживается В.В. Прудников: «...эти действия, совершаемые должностным лицом, не только не вызываются служебной необходимостью, но и противоречат интересам государственной и муниципальной службы. Определения содержания этого признака в широком смысле слова должно пониматься как противоречащая основным принципам деятельности государственной и муниципальной службы. При этом в первую очередь нарушается принцип законности...» Прудников В.В. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (уголовно-правовые аспекты). Краснодар, Кубанский государственный ун-та, 2003. С. 14..

Конечно же, говоря о важном элементе объективной стороны злоупотребления - «вопреки интересам службы», нельзя не упомянуть точку зрения Б.В. Здравомыслова: «Деяние совершается вопреки интересам службы, когда оно нарушает правильную деятельность того звена государственного аппарата, в котором работает должностное лицо, препятствует осуществлению стоящих перед ним и аппаратом в целом задач, выполняется не на основе и не во исполнение законов и других нормативных актов, а в противоречии с ними» Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 75.

Нарушение субъектом должностных обязанностей по государственной или муниципальной службе, либо службе в государственных или муниципальных учреждениях следует считать деянием вопреки интересам службы. В то же время, не могут быть признаны преступными действия должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, если они были совершены для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости (п.1 ст. 39 УК РФ).

Данное обстоятельство очень важно, так как при чрезвычайных происшествиях для предотвращения последствий должностным лицам приходится совершать действия с нарушением правил и причинением вреда гражданам или организациям. Но, здесь должностным лицам необходимо учитывать, что превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожающей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный (п. 2 ст. 39 УК РФ).

Для конкретизации и обобщения положения крайней необходимости для должностных лиц совершивших злоупотребление должностными полномочиями в п. 6 постановления № 4 Пленума Верховного Суда СССР указано: «Судам следует иметь в виду, что в случаях, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значительных, чем фактически причиненный вред, когда иного нельзя было сделать другими средствами, такие действия в соответствии с законодательством о крайней необходимости не могут быть признаны преступными» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) // Бюллетень Верховного суда. 1991. №2. С. 15.

Помимо крайней необходимости, обстоятельством, исключающим преступность деяния для должностных лиц, совершивших злоупотребление должностными полномочиями, будут:

физическое или психическое принуждение,

обоснованный риск,

исполнение приказа или распоряжения.

Обязательным элементом объективной стороны злоупотребления должностными полномочиями является существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо государственных или общественных интересов, охраняемых законом.

На практике именно данный элемент объективной стороны преступления вызывает затруднение, так как является оценочным.

Как уже указывалось, в ходе интервьюирования один из респондентов ответил, что признак «существенности» нарушение прав и законных интересов вообще необходимо исключить из диспозиции указанной статьи.

С данной точкой зрения можно согласиться, так как должностное лицо в принципе не должно нарушать закон, а уж если нарушило, и это повлекло нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, то одно это условие можно считать существенным.

На данный момент действует п. 9 постановления № 4 Пленума Верховного Суда СССР, которое в определенной степени трактует признак «существенности»: «При решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального, физического или имущественного вреда и т.п.» Там же. С. 16.

В отличие от УК РСФСР 1960 г., где указывалось на причинения вреда правоохраняемым интересам, новый УК РФ 1996 г. применяет значительно менее конкретный термин «нарушение». Очевидно, что нарушение и вред - неоднозначные понятия. Формулировка ст. 285 УК РФ в этой части требует ответа на два наиболее значимых вопроса:

каково содержание названных в законе нарушений,

какие нарушения следует считать существенными.

Если исходить из судебной практики, то можно сделать вывод, что указанные нарушения могут выражаться не только в материальном ущербе, но и иным образом, как-то: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и муниципальных учреждений, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких последствиях. Если часть из этих нарушений носит материальных характер и их можно конкретно выявить, то другая часть носит оценочный характер, установить их практически невозможно, и принятие этих рекомендаций ведет лишь к субъективизму.

Наиболее часто нарушения при злоупотреблении служебными полномочиями имеют форму материального вреда. Проведенное Верховным Судом СССР обобщение судебной практики по делам этой категории в 1990 г. показало, что такой вред был установлен в 80% от общего числа изученных дел Там же. С. 19..

Действующее законодательство материальный вред разделяет на:

имущественный (в свою очередь, разделяемый на реальный ущерб и упущенную выгоду);

личностный (в виде физического вреда);

организационный (серьезные нарушения правильной работы организации).

Для злоупотребления должностными полномочиями типичен имущественный вред.

Как правило, в отношении частной собственности имущественный вред выражается в реальном ущербе, а в отношении государственной собственности - упущенной выгоде.

Причинение физического вреда личности для данного преступления нехарактерно. Последствие может выражаться и в серьезном нарушении работы определенной властной или управленческой структуры или учреждения, в нарушении важнейших прав граждан, как правило, предусмотренных Конституцией РФ.

Изменения Уголовного законодательства России, и в частности ст. 158 УК РФ, показало, что значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК РФ определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Вместе с тем, крупный размер в указанных статьях признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей. В связи с этим предлагается, с целью идентичной интерпретации УК РФ, имущественный вред в ст. 285 УК РФ признавать существенным, если он причинен на сумму от 2500 руб. до 250000 руб.

Физический вред будет существенным, если он заключается в причинении легкого, средней тяжести вреда здоровью потерпевшему. Нарушение работы организации признается существенным, если оно выражается в приостановке их работы хоты бы на одни сутки.

Преступлением, предусмотренным ст. 285 УК РФ, наряду с материальным вредом может причиняться и моральный вред. Определения данного вреда и порядок его компенсации предусмотрен гражданским законодательством ст. ст. 151,1099, 1100,1101 ГК РФ.

Предлагается права и свободы человека и гражданина оценивать критериями, заложенными в Конституции Российской Федерации. Данное обстоятельство связана с тем, что нарушение прав и свобод, предусмотренных именно Конституцией РФ можно считать существенными.

Преступление считается оконченным с момента наступления хотя бы одного из указанных в законе последствий.

Для квалификации должностного злоупотребления, имеющего материальный состав, особое значение имеет установление причинной связи между опасными последствиями и преступными действиями (бездействиями), которая выступает гарантом соблюдения законности.

Сложность установления наличия причинной связи состоит в том, что совершению злоупотребления должностными полномочиями сопутствует множество факторов, которые оказывают влияние на результат. Например, должностное лицо, используя служебный автотранспорт в личных целях, попадает в аварию, в результате чего автотранспорт не подлежит восстановлению. В данном случае, вроде бы, налицо объективная сторона злоупотребления, но правила дорожного движения нарушило не должностное лицо, а второй водитель. В данном случае последствия в виде искореженной автомашины не могут быть инкриминированы должностному лицу, поскольку авария была вызвана вторым водителем. Следовательно, не всякое условие, которое косвенно связано с наступлением преступного последствия, может являться его причиной.

Так, Самарским областным судом В. признан виновным в использовании своих должностных полномочий вопреки интересам службы из личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства.

Кроме того, установлено бесспорно и наличие причинной связи между действиями (бездействием) осужденного и наступлением конкретных последствий в виде причинения морального вреда и существенного нарушения законных прав гражданки Л. В частности, как справедливо обращается внимание в надзорном представлении, в должностные обязанности В. не входила регистрация заявления о преступлении, сама потерпевшая отрицала причинение ей осужденным морального вреда в какой-либо форме.

Вызывает сомнения в своей обоснованности содержащееся в приговоре утверждение, что В. ввел потерпевшую Л. в заблуждение относительно регистрации в установленном законом порядке ее заявления о совершении противоправных действий. Так, сама потерпевшая показывала, что осужденный помог ей составить заявление о происшествии. Однако по делу не установлено, что действия осужденного препятствовали потерпевшей подать заявление в установленном порядке, а именно - в дежурную часть ОВД, куда она и обратилась первоначально Постановление Самарского областного суда от 14 ноября 2008 г. по делу № 44у-564/08 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2008. №4. С. 21..

Как уже было сказано, деяние должностного лица может рассматриваться в качестве причины наступившего преступного результата в том случае, когда последствие является неизбежным.

§2. Субъективные элементы преступления

Субъектом злоупотребления должностными полномочиями является физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста и обладающее специальным признаком - должностным положением. Другими словами, как правильно указывает В.М. Лебедев: «Субъектом преступления является только должностное лицо, работающее в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, в Вооруженных Силах и других воинских формированиях РФ» Лебедева В.М. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., Норма, 2007. С. 729..

Согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ, должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Таким образом, общие признаки субъекта преступления не вызывают затруднения, а понятие должностного лица дано в примечании достаточно полно. Но, к сожалению, на практике и в теории, часто в должностных преступлениях именно определение субъекта преступления как должностного лица вызывает споры и дискуссии.

В теории определению понятия «должностное лицо» посвящено достаточно много как кандидатских, так и докторских диссертационных исследований Бугаевская Н.В. Должностное лицо как субъект преступления. Автореф. дис…канд. юрид. наук. Рязань, 2004. С.15. .

Определение понятия должностного лица данное в примечании к ст. 285 УК РФ позволяет выделить три блока признаков, которые лежат в основе признания лица должностным:

характер выполняемых лицом полномочий и обязанностей;

правовое основание наделения его этими функциями;

принадлежность тех органов, в которых трудится лицо. Определяющим признаком является характер выполняемых должностным лицом функций. Указание в законе на характер выполняемых функций позволяет четко очертить круг лиц, признаваемых должностными, и исключает возможность расширительного толкования субъекта этой группы преступлений. Этот признак позволяет отличить его от иных лиц, хотя и занятых на работе в государственных органах, государственных и муниципальных учреждениях, органах местного самоуправления и т.д., но выполняющих иные, технические функции.

Содержание функции власти, а, следовательно, и характер действий представителя власти, определяется задачами, стоящими перед органом, который он представляет.

Как указал О.П. Трибунов: «...не каждое должностное лицо является представителем власти и не всех представителей власти следует приравнивать к должностным лицам» Грибунов О.П. К вопросу о понятии представителя власти // Материал Всероссийской научно-практической конференции. Иркутск., Восточно-Сибирский Институт МВД России. 2005. С. 35..

Содержание понятия представителя власти, применительно ко всем случаям использования этого понятия в статьях Уголовного кодекса РФ раскрыто в примечании к ст. 318 УК РФ: представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законном порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Это определение нельзя признать удачным. При сопоставлении его с определением должностного лица обнаруживается идентичность: представитель власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющие функции представителя власти, т.е. функции должностного лица. К тому же не всякое должностное лицо правоохранительного органа может считаться представителем власти. Например, начальник службы связи органа внутренних дел - конечно же, должностное лицо, но не представитель власти. На этот момент обращает внимание Б.В. Волженкин: «при сопоставлении этих двух определений обнаруживается очевидная тавтологичночть: представитель власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющие функции представителя власти, то есть, иначе говоря, функции должностного лица» Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., Юристь, 2002. С. 100..

Вскоре, после принятия УК РФ 1996 г., к толкованию понятия представителя власти обратился и Пленум Верховного Суда РФ. Так, п. 2, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указано, что «к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся о них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности» Постановление Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» № 6 от 10 февраля 2000 года // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 5.

В данном случае емкое и всеохватывающее, основываясь на постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, дает определение представителя власти Н.В. Бугаевская: «Представитель власти - это лицо, наделенное в законодательной, судебной и исполнительной (в том числе правоохранительной, контролирующей, надзорной) сферах деятельности распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости» Бугаевская Н.В. Должностное лицо как субъект преступления: Автореф. дис...канд. юрид. наук. Рязань., 2003. С. 8..

Некоторые ученые, давая определения представителя власти, характеризуют его по признакам. Так, О.П. Трибунов указал: «это должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа государства; выступает от имени органа государственной власти; он осуществляет полномочия общего, публичного характера, то есть ко всем гражданам, организационно не подчиненным им по службе обладает полномочиями распорядительного характера; осуществляет служебные полномочия на профессиональной или выборной должности; могут не иметь подчиненных по службе лиц» Грибунов О.П. К вопросу о понятии представителя власти // Материал Всероссийской научно-практической конференции. Иркутск, Восточно-Сибирский Институт МВД России, 2005. С. 35..

Так, согласно Закону РСФСР «О милиции» представителями власти являются сотрудники криминальной милиции и милиции общественной безопасности Закон РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 года // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503..

Таким образом, представителям власти присуще:

обладание властными полномочиями;

не связанность их действий и решений ведомственными рамками;

право совершать действия и принимать решения, обязательные для граждан и организаций.

Вторая группа лиц, разделяемых по характеру выполняемых полномочий и обязанностей, и являющихся субъектом злоупотребления должностными полномочиями, выполняет организационно-распорядительные функции.

Согласно, п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 «организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий» Постановление Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» № 6 от 10 февраля 2000 года // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С.5..

Третья группа лиц, разделяемых по характеру выполняемых полномочий и обязанностей, и являющихся субъектом злоупотребления должностными полномочиями, выполняет административно-хозяйственные функции.

Согласно, п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 «к административно-хозяйственным функциям отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организациях и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.» Постановление Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» № 6 от 10 февраля 2000 года // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 6..

Суть административно-хозяйственных функций должностных лиц заключается в распоряжении и управлении имуществом государственных органов или органов местного самоуправления, имуществом государственных или муниципальных учреждений, Вооруженных Сил, других войск или воинских формирований РФ. Все работники названных структур, независимо от занимаемого ими положения в служебной иерархии, в функции которых входит распоряжение материальными ценностями, учет и контроль над их расходованием, организация отгрузки, получения и отпуска материальных ценностей, получение и выдача денежных средств с оформлением соответствующих документов, учет произведенной работы и начисления вознаграждения за труд и т.п., являются должностными лицами по признаку наличия у них административно-хозяйственных функций. Такими полномочиями, к примеру, обладает начальник финансово-экономического отдела.

Однако, для признания субъекта должностным лицом, ответственным за злоупотребление должностным положением, достаточно наличия у лица правомочий, относящихся хотя бы к одной из этих функций.

Другие признаки должностного лица, указанные в законе, не являются определяющими. Для признания лица «должностным» не имеет значения, постоянно, временно или по специальному полномочию оно выполняет возложенные на него обязанности, назначено на должность или избрано, работает за плату или бесплатно.

Как отметил в своей работе В.И. Динека: «Субъектом должностного преступления может быть лишь тот, кто обладает правосубъектностью (конкретные права, обязанности, полномочия, статус), означающей способность лица быть участником определенного круга правоотношений, иметь возможность выполнять конкретные функции, причиняя вред противоправным деяниям данным правоотношениям» Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уголовному праву России (уголовно-правовые и криминологические аспекты). Автореф. дис...докт. юрид. наук. М., 2002. С. 16..

По мнению А.В. Галаховой, правовым основанием наделения лица соответствующими функциями является закон, устав, инструкция или иные нормативные правовые акты, приказ о назначении на должность, в которых сформулированы права и обязанности лица, занимающего конкретную должность Галахова А.В. Должностные преступления. М., ВИНИТИ, 2006. С. 9..

Диаметрально противоположенную точку зрения высказывает В.И. Динека: «Правовое положение должностного лица определяется законами, принятыми органами представительной власти федерального уровня, субъектами федерации. Нормативные акты, носящие подзаконный характер не могут быть источником формирования полномочий лица по должности, они определяют лишь содержание направлений конкретных действий лица по службе, отступление от требований которых влечет дисциплинарную, а не уголовную ответственность» Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уголовному праву России (уголовно-правовые и криминологические аспекты). Автореф. дис...докт. юрид. наук. М., 2000. С. 14..

По мнению В.В. Прудникова, лицо становиться должностным со времени, когда оно приобретает комплекс должностных прав и обязанностей Прудников В.В. Расследование злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий. Краснодар, Кубанский государственный ун-т. 2003. С. 16.. С данной точкой зрения трудно не согласиться, ведь если должностное лицо не наделено полномочиями, то оно не является таковым.

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «Выполнение функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой» Постановление Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» № 6 от 10 февраля 2000 года // Бюллетень Верховного суда РФ. 2000. №4. С. 10.

Данное положение Пленума достаточно ясно дает определения специальных полномочий и, думается, впредь не будет двоякого толкования указанной нормы.

Самостоятельным признаком должностного лица является принадлежность тех органов и учреждений, в которых трудится лицо. По законоположению это могут быть:

государственные органы (например, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации);

органы местного самоуправления (например, мэрия г. Самара);

государственные учреждения (например, Главное управление МВД России по Приволжскому федеральному округу);

муниципальные учреждения (например, Комитет жилищно-коммунального хозяйства мэрии г. Самара);

Вооруженные Силы РФ (например, Воздушно-десантные войска);

другие войска Российской Федерации (например, пограничные войска Федеральной службы безопасности Российской Федерации);

воинские формирования Российской Федерации.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ не могут быть отнесены к должностным лицам, занимающие должности в общественных объединениях различной ориентации, коммерческих организациях. Их ответственность наступает по ст. ст. 201 - 204 УК РФ.

Уголовный кодекс Российской Федерации также не оговаривает случаи совершения злоупотребления должностными полномочиями организованной группой, хотя теоретически это вполне возможно. В данном случае участники организованной группы несут ответственность по ст. 285 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

И.Л. Козаченко и З.А. Незнамова дают следующее определение субъективной стороны преступления: «субъективная сторона - это элемент состава преступления, дающий представление о внутренних психических процессах, происходящих в сознании и воле лица, совершившего преступление, характеризующийся конкретной формой вины, мотивом, целью и эмоциями» Козаченко И.Л., Незнамова З.А. Уголовное право. Общая часть. М., НОРМА-ИНФРА-М. 2007. С. 181..

Злоупотребление должностными полномочиями - преступление, совершаемое с прямым или косвенным умыслом. Виновное должностное лицо сознает общественную опасность деяния, что оно действует (бездействует) вопреки интересам службы с использованием служебных полномочий, результатом чего может быть наступление последствий, существенно нарушающих охраняемые законом права и интересы граждан, организаций, государственные либо общественные интересы, желает или сознательно допускает последствия либо относится к их наступлению безразлично. В отношении последствий прямой или косвенный умысел виновного часто бывает не конкретизированным, когда лицо предвидит вредные последствия, их размер лишь в общих чертах, но желает, сознательно допускает либо относится безразлично к любым из возможных последствий.

Многие ученые придерживаются данной точки зрения, в том числе Б.В. Волженкин, П.С. Яни, В.В. Прудников и др. Но, не все. Так, Г.Н. Борзенков и В.С. Комиссаров считают, что «субъективная сторона злоупотребления должностными полномочиями совершается только с прямым умыслом. При этом должностное лицо... желает наступление одного или нескольких из указанных последствий как непосредственной цели своей деятельности» Борзенков Г.И., Комиссаров В.С. Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. М., Зеркало. 2002. С. 92-93.. В обоснование своих доводов Г.Н. Борзенков и В.С. Комиссаров указывают, что «именно такой вывод следует из содержания ст. 285 УК РФ, которая установила для состава данного преступления наличие корыстной или иной личной заинтересованности» Там же. С. 94.

Кроме того, как отметил П.С. Яни: «при легкомысленном, без достаточных к тому оснований, расчете должностного лица на предотвращение возможного вреда, деяние в силу ст. 24 и 26 УК РФ состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, не образует. Такое деяние при определенных обстоятельствах может быть квалифицировано по ст. 293 УК РФ как преступная халатность» Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление. М., ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 2002. С. 83..

Указанное обстоятельство важно, особенно практическим работникам, при разграничение преступлений, предусмотренных ст. 293 и ст. 285 УК РФ.

Так, довольно распространенной в период действия УК РСФСР 1960 г. была точка зрения, согласно которой в составах злоупотребления властью или служебным положением необходимо различать вину по отношению к действию (бездействию) и в отношении последствий. При должностном злоупотреблении, как считали сторонники такого решения, деяние совершается умышленно, к последствиям же такого деяния вина может быть как умышленной, так и неосторожной Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 78-79.

Данное решение вызывало возражения со стороны других криминалистов, утверждавших, что дробление единого понятия вины в составе одного и того же преступления теоретически несостоятельно. Понятие вины не может определяться раздельно в отношении действия (бездействия) и последствия, поскольку в составе злоупотребления властью и служебным положением само по себе действие (бездействие) вне причиняемых им последствий не является преступлением Беляев Н.А., Водянников Д.П., Орехов В.В Уголовное право. Особенная часть. СПб., Санкт-Петербургский университет, 2005. С. 19-20.. М.Д. Лысов указывает: «Теоретически и практически, сложная (смешанная) форма вины возможна лишь при совершении тех умышленных материальных преступлений, где кроме основного ближайшего преступного результата предусмотрен и другой, отдаленный результат в качестве квалифицирующего преступление обстоятельства» Лысов М.Д. Частнопредпринимательская деятельность и ее формы по советскому уголовному праву. Казань, Изд-во Казан. ун-та. 2008. С. 45.

На наш взгляд, эта точка зрения представляется не совсем правильной, не соответствующей сегодняшнему пониманию преступления, совершаемых с двумя формами вины, которое закреплено в ст. 27 УК РФ.

Здесь стоит согласиться с точкой зрения Ю.И. Ляпунова, который критикует концепцию «двойной» вины применительно к должностным преступлениям, считая ее надуманной искусственной конструкцией. Он констатирует, что «конструкция «двойной» вины теоретически обоснована и практически необходима при установлении субъективной стороны, так называемых составных преступлений, которые по существу складываются из двух самостоятельных уголовно наказуемых деяний, специально объединенных законодателем в одно преступление злоупотребление должностными полномочиями - не является составным преступлением. Как только отпадет общественно опасное последствие этого посягательства в виде существенного нарушения указанных в законе прав и интересов, умышленное использование должностным лицом своих служебных полномочий...сразу же потеряет характер преступного поведения и автоматически превращается в обычный дисциплинарный проступок. Вина должна устанавливаться по отношению к преступлению в целом» Ляпунов Ю.И. Уголовное право России. М., Новый юрист. 2007. С. 89.

В качестве обязательных субъективных признаков рассматриваемого преступления закон указывает корыстную или иную личную заинтересованность. Отсутствие необходимого для данного состава преступления мотива не позволяет считать деяние преступлением и применять к виновному лицу меры уголовной ответственности. Как указал В.В. Прудников «значение установления мотива должностного преступления обусловлено тем, что мотив может по-разному характеризовать общественную опасность содеянного и лица, виновного в нем. Он учитывается судом при определении меры наказания виновному» Прудников В.В. Расследование злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий. Краснодар., 2000. С. 27..

Согласно п. 15 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» злоупотреблением должностными полномочиями совершенном из корыстной заинтересованности следует считать: «неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета образовавшейся в результате недостачи с целью избежать материальной ответственности)» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) // Бюллетень Верховного суда. 1991. №2. С. 16.

Корысть в русском языке определяется как «выгода, материальная польза» Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 78. Таким образом, корыстные побуждения - это побуждения, связанные со стремлением получить материальную выгоду от содеянного в результате либо обогащения, либо избавления от материальных затрат.

Как правильно указывал Б.В. Здравомыслов: «корыстная заинтересованность может проявляться также в действиях должностного лица, направленных на освобождение от платежей либо иного расходования личных средств, на незаконное получения выгод за счет личного имущества граждан (например, под видом штрафов)» Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 85.

Указанные способы извлечения виновным имущественной выгоды предметно отграничивают данные преступления от хищения чужого имущества: здесь нет незаконного безвозмездного изъятия в корыстных целях чужого имущества и обращения его в свою собственность.

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 года «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» злоупотребление должностными полномочиями совершенное из иной личной заинтересованности может выражаться: «в стремлении извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) // Бюллетень Верховного суда. 1991. №2. С. 16. Сюда можно добавить такие мотивы, как месть, зависть, тщеславие, недостатки в работе и др.

Как отмечал Б.В. Здравомыслов, общим для всех проявлений личной заинтересованности является их антисоциальный, антиобщественный характер Здравомыслов Б.В. Уголовное право (Общая и Особенная части). М., Юристъ. 2007. С. 84.

При вынесении приговора должен быть конкретно указан соответствующий мотив личного характера, которым руководствуется должностное лицо, совершая злоупотребление должностными полномочиями. В свое время была распространена ссылка на узковедомственные или общественные интересы как на мотив для вынесения приговора о должностном злоупотреблении, что противоречит закону.

§3. Квалифицирующие и особо квалифицирующий признаки состава преступления

Квалифицированные виды преступления предусмотрены частью 2, а особо квалифицированный - частью 3 статьи 285 УК РФ.

По ч. 2 ст. 285 УК РФ квалифицируется злоупотребление должностными полномочиями, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. В данном случае ответственность повышается по признаку субъекта преступления.

Определение понятий лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации и государственной должности субъекта Российской Федерации, дано в примечаниях 2 и 3 ст. 285 УК РФ. Так, под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъекта Российской Федерации, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями и уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Кроме того, в ст. 1 федерального закона «О государственной гражданской службе» Федеральный закон РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» № 79-ФЗ от 27 июля 2004 года // Российская газета. 2004. № 162. С. 173 также дается определение государственной должности РФ и государственной должности субъекта РФ - это должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральным законом для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ.

Казалось бы, имеются понятия и дефиниции данных понятий, и не должно быть никаких разнотолков и недопонимания. Но, к сожалению, в определении должностных лиц указанной категории ученые разделились на два лагеря. Одни, такие, как Кудрявцев В.Н., Наумов А.В., считают, что «лицами, занимающие государственные должности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации являются - Президент РФ, Председатель Правительства РФ, председатели палат Федерального Собрания РФ, министры, руководители законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации и другие лица...» Кудрявцев В.Н., Наумов А.В. Уголовное право России. Особенная часть. Учебник. М., Юристь, 2000. С. 377..