Меры оперативного воздействия на неисправного должника

Если место исполнения обязательства не будет определено указанными выше способами, применяется ст. 316 ГК. Согласно названной статье местом передачи недвижимого имущества является место его нахождения. Обязательство передать товар или иное имущество, предусматривающее его перевозку, исполняется в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору. Другие обязательства предпринимателя передать товар или иное имущество подлежат исполнению в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства. Денежные обязательства исполняются в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства. Место исполнения денежного обязательства может быть изменено в связи с изменением места жительства или места нахождения кредитора, о чем должник должен быть извещен. Расходы, связанные с переменой места исполнения обязательства, относятся на счет кредитора. Все другие обязательства исполняются в месте жительства или месте нахождения должника.

5. Способ исполнения. Обязательство может быть исполнено совершением одного или ряда действий. Необходимость совершения нескольких действий может объясняться существом обязательства. Таковыми являются длящиеся обязательства, заключенные на определенный срок или без определения срока (договоры аренды, подряда, поставки и т.д.). Совершение в установленный срок отдельных действий во исполнение таких обязательств (внесение очередного платежа в счет арендной платы, выполнение части подрядных работ, поставка отдельной партии продукции) является надлежащим исполнением обязательства на данный период времени. Совершение отдельных действий с нарушением условий обязательства влечет наступление гражданско-правовой ответственности. Для прекращения длящегося обязательства, заключенного на определенный срок, требуются его надлежащее исполнение и истечение срока. Если обязательство заключено на неопределенный срок, для его прекращения нужны надлежащее исполнение обязательства и требование одной из сторон о прекращении обязательства.

Обязательство, которое по существу может быть исполнено одноразовым актом (возврат долга по договору займа, уплата покупной цены), нередко исполняется совершением нескольких действий (возврат долга по частям, рассрочка платежа по договору купли-продажи). Исполнение обязательства по частям регулируется ст. 311 ГК: «Кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства». Таким образом, по общему правилу, обязательство, которое может быть исполнено одним действием, должно исполняться одним действием. Иное должно быть специально установлено.

Исполнение обязательства по частям постепенно погашает обязанность должника перед кредитором соразмерно исполненной части. Так, своевременный возврат половины долга погашает в этой части обязанность заемщика. Если вторая половина долга будет возвращена с просрочкой, то только на сумму, равную половине долга, будут начисляться проценты в виде санкции.

Рассмотренные выше многократные действия должника являются однородными. Во многих обязательствах на должника возлагаются разнородные обязанности. Так, у покупателя в договоре купли-продажи две обязанности: уплатить покупную цену и принять товар. В перечень обязанностей должника может входить воздержание от определенных действий. Например, среди обязанностей хранителя по договору хранения, кроме обязанностей обеспечить сохранность вещи, возвратить вещь по требованию поклажедателя, есть еще обязанность хранителя воздерживаться от пользования вещью без согласия поклажедателя и не передавать ее в пользование третьим лицам.

Во взаимных договорных обязательствах каждая сторона имеет как права, так и обязанности, а значит, является как кредитором, так и должником. Чтобы такое обязательство было надлежаще исполнено, условиям обязательства должно соответствовать поведение каждого должника. Есть обязательства, в которых взаимные обязанности исполняются одновременно (покупка продуктов в магазине). В других обязательствах исполнение взаимных обязанностей не совпадает во времени.

Если исполнение обязательства одной из сторон обусловлено исполнением обязательств другой стороной, говорят о встречном исполнении обязательств. Соглашением сторон устанавливается то, какая из сторон первой исполняет свои обязанности. Так, в договоре поставки может быть установлено, что покупатель осуществляет предварительную оплату, тогда обязанность поставщика отгрузить товар будет встречной. Может быть установлен иной порядок. Сначала поставщик отгружает партию товара, затем покупатель ее оплачивает, в таком случае обязанность покупателя будет встречной. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Обязательство может быть исполнено путем непосредственного вручения (передачи) предмета лично кредитору или управомоченному им лицу. Однако в отношениях, связанных с отчуждением имущества без обязательства его доставки кредитору, вручением также считается передача (сдача) вещи перевозчику для отправки приобретателю и сдача вещи в организацию связи для пересылки приобретателю (ст. 224 ГК).

Если кредитор отсутствует, недееспособен, уклоняется от принятия исполнения или существует неопределенность по поводу того, кто на самом деле является кредитором, должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, - в депозит суда (ст. 327 ГК). При соблюдении условий обязательства его исполнение таким способом будет надлежащим. Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора.

Выводы:

Возникновение обязательства подразумевает наличие двух его сторон: должник - лицо, которое обязано совершить в пользу другого лица или лиц (кредитор) определённое действие или воздержаться от его выполнения; и кредитор -- лицо, в пользу которого исполняется обязательство. В качестве одной из сторон обязательства может выступать одно или несколько лиц. Обязательство не создаёт обязанностей для лиц, не участвующих в нём в качестве сторон, то есть для третьих лиц, однако в случаях, предусмотренных законом, соглашением сторон или какими-либо иными правовыми актами, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.

Обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с достигнутыми условиями обязательства и в соответствии с требованиями закона. Если же такие требования и условия отсутствуют, то обязательство должно быть исполнено в соответствии с обычаями делового оборота или иными требованиями, которые обычно предъявляются при исполнении такого обязательства.

Выводы по главе 1

Сторонами любого обязательства являются: должник - лицо, которое обязано совершить в пользу другого лица или лиц (кредитор) определённое действие или воздержаться от его выполнения; и кредитор -- лицо, в пользу которого исполняется обязательство.

Обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с достигнутыми условиями обязательства и в соответствии с требованиями закона, а при отсутствии такого требования - в соответствии с обычаями делового оборота или иными требованиями.

Гражданское законодательство должно обеспечивать утверждение и всемерную реализацию принципа добросовестности при исполнении обязательства. По примеру некоторых иностранных законодательств он может быть закреплен в нормах об исполнении обязательств; наконец, он может быть поглощен более общим принципом добросовестности в гражданских отношениях и, соответственно, системно принадлежать к основным положениям гражданского законодательства.

Глава II. Теоретические подходы к анализу мер оперативного воздействия на неисправного должника

2.1 Формирование представлений о мерах оперативного воздействия в отечественной цивилистической доктрине

Формирование полноценной концепции способов обеспечения исполнения обязательств в отечественной цивилистике отсутствует.

Так, Т.Е. Каудыров утверждает, что меры оперативного воздействия вполне относятся к способам обеспечения обязательств, обосновывая свое утверждение тем, что при ограничении содержания понятия «способы обеспечения исполнения обязательств» лишь мерами акцессорного характера «вне поля зрения исследователей способов обеспечения обязательств остаются многочисленные специальные меры, применяемые в хозяйственных обязательствах, например в договоре поставки. Между тем перечисленные меры несут в себе и выполняют большие обеспечительные функции»Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств: совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. - Алма-Ата, 1984. С.55.. Аналогичную позицию занимает Е.А. Суханов, по мнению которого, исходя из опыта развития специального торгового законодательства отсутствуют препятствия для признания ряда таких мер, как перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товаров до его полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное) списание штрафов и убытков с неисправного должника, в качестве самостоятельных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, особенно в коммерческом (торговом) обороте Гражданское право. В 2-х томах / Под ред. Суханова Е.А. - М.: БЕК, 1993. - Т.2. - С.28..

Совершенно иначе смотрит на проблему соотношения оперативных мер и способов обеспечения обязательств В.В. Витрянский, отрицающий возможность отнесения всех без исключения мер оперативного воздействия к способам обеспечения исполнения обязательств. Проблематичность изучения данного вопроса определяется не только тем, что в большинстве научных работ, посвященных изучению способов обеспечения обязательств, рассматриваются, как правило, конкретные, поименованные в законе способы, а не институт в целом, но и отсутствием в Гражданском кодексе определения данного института. Последний ограничивается лишь прямым указанием на некоторые разновидности подобных способов, тогда как, по замечанию М.И. Брагинского, принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательства, содержащихся в Кодексе, от ранее действовавшего законодательства состоит в том, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п.1 ст.329) способы обеспечения исполнения обязательстваБрагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998. - С.385..

Вместе с тем в современной юридической литературе присутствует в той или иной степени общепринятый подход к определению значимых свойств способов обеспечения исполнения обязательства как самостоятельного гражданско-правового института.

В отечественной правовой доктрине при характеристике данного института традиционно указывается на два неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения исполнения обязательства. Во-первых, это направленность на побуждение должника к точному и неуклонному исполнению обязательства Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств - М.: Спарк, 1999. - С.59; Мейер Д.И. Русское гражданское право - М.: Статут, 2000. С.523-526, а также ранее указанные работы. Однако в теории гражданского права существуют и иные подходы к пониманию основной функциональной особенности способов обеспечения обязательств; см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.- СПб.: Издание бр.Башмаковых, 1910. С.438; Победоносцев К. Курс гражданского права: Ч.3. Договоры и обязательства. - СПб., 1880. - С.271.,т.е. обеспечительная функция, и, во-вторых, это акцессорный, дополнительный характер обеспечительных обязательств, выражающийся, например, по мнению В.А. Хохлова, в том, что: по времени обеспечивающее обязательство следует за основным; недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего, но не наоборот; обеспечивающее обычно следует судьбе основного обязательства. Отдельные случаи, когда обеспечительное правоотношение не содержит некоторые из указанных признаков (последующий залог, банковская гарантия) в целом не колеблют отмеченной зависимости, являются исключениями и требуют от законодателя введения специальных оговорок» Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. - Самара, 1997. С.6..

Следовательно, дабы признать истинность суждения, что меры оперативного воздействия являются самостоятельным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, необходимо предварительно доказать, что всем оперативным мерам в равной степени свойственны две вышеуказанные особенности данного института. И здесь приходится признавать, что оперативные меры лишь отчасти отвечают тем критериям, которые предъявляет современная отечественная правовая доктрина к способам обеспечения обязательств. О том, что обеспечительная функция не только в полной мере присуща природе рассматриваемых мер, но и является их главной функцией, говорил еще В.П. ГрибановГрибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. - С.137., и с данной точкой зрения соглашается большинство ученых. Однако абсолютно очевидно, что закрепление в договоре или применение подавляющего большинства мер оперативного воздействия не приводит к возникновению дополнительных, акцессорных обязательств между сторонами. Напротив, закрепляя оперативные меры в договоре, стороны включают их в качестве неотъемлемого элемента в структуру договорного правоотношения, а применяя данные меры - изменяют или прекращают последнее. При этом в результате таких действий сторон между ними не возникает никаких обязательств, имеющих акцессорный характер. Из всего многообразия оперативных мер существует единственная мера, последствие применения которой представляет собой, по сути, исключение из данного правила. Речь идет о применении удержания, прямо отнесенного к способам обеспечения обязательств, результатом которого является возникновение нового обеспечительного правоотношения, полностью соответствующего вышеупомянутым признакам.

Между тем надо заметить, вопрос о возможности отнесения удержания к мерам оперативного воздействия до настоящего момента остается относительно спорным.

Включение удержания в систему способов обеспечения исполнения обязательств вызвало немало теоретических и практических вопросов, в том числе об отграничении его от сходных понятий, в частности, от самозащиты гражданских прав. Поскольку удержание и самозащита имеют известное сходство, заключающееся в применении субъектами действий одностороннего характера в ответ на нарушение права, на всех исторических этапах формирования этих институтов затрагивался вопрос об их соотношении и о выделении критериев для разграничения. В настоящее время этот вопрос также является дискуссионным. Так, в научной литературе достаточно широкое распространение получила точка зрения об удержании как особом случае самозащиты гражданских прав. Однако когда появились первые, более глубокие исследования в этой области, возникали и иные мнения: право удержания не является способом самозащиты - это различные гражданско-правовые институты. А если это так, значит для квалификации конкретных практических ситуаций, необходимо выработать четкие критерии разграничения действий, отвечающих признакам удержания или самозащиты. Удержание, как институт частного права, на практике в ряде случаев имеет соприкосновение, как с публичным правом, так и самозащитой гражданских прав. Например, возникают коллизии, связанные с захватом имущества, чтобы побудить должника к выплате долга, отказ в возврате арендованного имущества, захват земельных участков, квартир и т.д. Необходимо четко определиться: в каких случаях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, в каких случаях самозащита, а в каких уголовно-наказуемое деяние - самоуправство, с которым самозащита имеет пограничный характер. Это свидетельствует о настоятельной необходимости иметь четкое представление об их соотношении. Насущность разрешения проблемы усиливается в связи с тем, что оба института чрезвычайно востребованы в современном гражданском обороте. Предполагается, что и право удержания и самозащита имеют большой потенциал. Появление нового способа обеспечения исполнения обязательств значительно расширило возможности кредитора, поскольку удержание может широко применяться во множестве жизненных случаев и способствовать разрешению кризиса неплатежей и повышению эффективности делового оборота. Что касается самозащиты, то создание подлинно правового государства немыслимо без эффективного правового регулирования отношений, возникающих в обществе в ходе реализации гражданами права своими силами, без помощи компетентных органов государственной власти, защищать свои права и законные интересы.

Всевозрастающая потребность в этих инструментах предполагает и совершенство их правового регулирования. Между тем, из всех способов обеспечения исполнения обязательств удержание является самым мало разработанным способом в теории гражданского права и законодательстве, применение его на практике связано с проблемами, которые разрешить только с помощью существующих норм ГК РФ (ст. 359-360) затруднительно. Недостаточно разработан и институт самозащиты гражданских прав: в законе не дано ее легального определения, не определены способы, которыми она может осуществляться, большинство вопросов, связанных с ней, продолжают носить дискуссионный характер. Следует отметить, что в силу новизны и недостаточности законодательного регулирования этих институтов почти отсутствует судебная практика.

Эти общие проблемы оказали влияние и на решение частной проблемы о соотношении удержания и самозащиты, по этому вопросу до сих пор не выработано единой позиции в цивилистической доктрине. Так, В.А. Хохлов, исследуя институт удержания, прямо заявляет: «Налицо особый случай самозащиты гражданских прав».Хохлов В.А.Обеспечение исполнения обязательств. Самара. -1997. - С.42. Аналогичной позиции придерживается Б.Д. Завидов: «Удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, может служить примером самозащиты нарушенного или оспариваемого гражданского права».Завидов Б.Д. Удержание как один из способов обеспечения обязательств.//Юрист. -1998, № 11-12. С.26. Также считают М.И. Брагинский: «Всем перечисленным признакам самозащиты отвечает, в частности, один из выделенных Кодексом (ст.359 и 360) способ обеспечения исполнения обязательств - удержание»Брагинский М.И. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. 2-е издание. -М.: Издательство «Спарк». - 1999. - С.78. и Э.Л. Страунинг «...удержание может рассматриваться в качестве и способа самозащиты права в одном случае и средства обеспечения обязательства в другом».Страунинг Л.Э.Самозащита гражданских прав. Дисс... на соиск. уч. ст. к.ю.н..-М, -1999. -С. 112.

Аналогичную позицию заняли такие авторы как М.С. Кораблева, А.В.Стремоухов, С.Н. Веретенникова, Д.В. Новак, Е.Е. Богданова, и др. С ними не соглашаются Т.А. Фаддеева, Б.М. Гонгало, Н.В. Южанин, Л.Н. Якушина и др., полагая, что это различные гражданско-правовые институты. Так, Т.А. Фаддеева одной из первых обратила внимание на такой отличительный признак удержания, как необходимость реализации удерживаемой вещи в юрисдикционном порядке, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы. Фаддеева Т.А. Способы обеспечения исполнения обязательств. / В книге: Учебник гражданского права.В 3-х томах, под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Т.1. М.: Проспект. - 2000. - С.587; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: «Спарк». -1999.- С.99. Южанин Н.В. Самозащита и удержание как способ обеспечения исполнения обязательств.// Юрист. - 2001, №8. С.15-16; Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Канд.дис… на соиск. уч. степ.к.ю.н. М., 1998. - С.254-255.

С.В. Сарбаш считает ошибочным классификацию удержания как меры оперативного воздействия, руководствуясь тем, что ни одна из названных В.П. Грибановым особенностей указанных мер не может безупречно характеризовать право удержания. К тому же, по мнению ученого, если до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к рассматриваемым в данной работе мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве на тот период, праву удержания не нашлось, то с его появлением в силу прямого указания законодателя на принадлежность удержания к способам обеспечения исполнения обязательств, отождествлять последнее с оперативными мерами было бы уже неверно Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Статут, 1998.- С.194..

Среди ученых С.В. Сарбаш оказывается в числе первых, кто наиболее четко и последовательно проводит различие между удержанием и самозащитой. Автор приходит к вполне определенным выводам, что удержание является родственной и близкой по форме своего существования конструкцией по отношению к самозащите, но это различные гражданско-правовые институты. Его доводы сводятся к следующему: к удержанию не применимы принципы соразмерности и адекватности, как при самозащите; его можно применять независимо от наличия или отсутствия возможности прибегнуть к помощи государственных органов; самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях лица, которое истребует вещь, нельзя усмотреть неправомерность. Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда.Сарбаш С.В. Право удержания и самозащита//Юридический мир. - 1998, № 8.- С.47.

Однако в юридической литературе были высказаны и иные суждения по данному вопросу. Противоположных позиций придерживается, в частности, В.С. Ем, который, оспаривая аргументацию С.В. Сарбаша, отмечает, что понятие меры оперативного воздействия - это категория научная, неизвестная до сих пор законодательству, а следовательно, тот факт, что закон относит право удержания к способам обеспечения исполнения обязательств, отнюдь не исключает возможность классификации удержания, помимо прочего, и как разновидности мер оперативного воздействия, тем более что, по мнению В.С. Ема, исходя из легальной дефиниции права удержания оно в полной мере соответствует признакам оперативных мерЕм. С.В. Гражданское право. М.: 2005 - С.133.. Определенная доля истины содержится в каждом из приведенных суждений, несмотря на их очевидную полярность. Действительно, вряд ли верно было бы утверждать, что само по себе право удержания является мерой оперативного воздействия, ведь помимо возможности осуществления односторонних действий по удержанию имущества право удержания предполагает еще и возможность последующей реализации удерживаемого имущества, что во многих случаях будет требовать обращения взыскания на такое имущество в судебном порядке, а это явно несовместимо с общепринятым представлением о мерах оперативного воздействия как о мерах, применяемых исключительно во внесудебном порядке. Вместе с тем ошибочно было бы думать, что ни один из элементов права удержания не может быть отнесен к оперативным мерам. Очевидно, что свойствами последних, в полном объеме обладает лишь закрепленная в законе мера, предоставляющая кредитору право совершить односторонние действия по удержанию имущества в связи с допущенным должником нарушением обязательства, но не право удержания в целом.

Вывод: существование в гражданско-правовой доктрине принципиально разных подходов к определению данного понятия, к систематизации входящих в него институтов или к решению вопроса о его соотношении с другими гражданско-правовыми категориями позволяет вполне обоснованно считать, что процесс развития научных представлений о способах обеспечения исполнения обязательств еще далек от завершения. Частным проявлением последнего является отсутствие в юридической литературе общепринятой позиции по вопросу о принадлежности мер оперативного воздействия к способами обеспечения исполнения обязательств: для одних ученых оперативные меры - это по своей природе разновидность способов обеспечения исполнения обязательства, для других - это два самостоятельных, независимых друг от друга понятия.

2.2 Меры оперативного воздействия на неисправного должника: понятийный аппарат

Под мерами оперативного воздействия понимаются предусмотренные законом односторонние действия кредитора по изменению либо прекращению обязательства. Меры оперативного воздействия, в свою очередь, можно разбить на ряд подгрупп. Во-первых, это право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства (отказ от договора). В соответствии с п. 3 ст. 450 в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Данное положение представляет собой общее правило для всех гражданско-правовых договоров. Нормы ГК, регулирующие отдельные виды договорных обязательств, определяют нарушения условий соответствующих договоров, которые могут служить основанием для наделения кредитора правом на односторонний отказ от исполнения обязательства. Например, покупатель по договору купли - продажи вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы: в случае существенного нарушения продавцом требований к качеству товара (п. 2 ст. 475); при невыполнении продавцом в разумный срок требования покупателя о доукомлектовании товара (п. 2 ст. 480). Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон, каковыми признаются: поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый срок; неоднократное нарушение поставщиком сроков поставки товаров; неоднократное нарушение покупателем сроков оплаты товаров; неоднократная невыборка товаров (ст. 523). По договору подряда заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715), либо подрядчиком не устранены недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок (п. 3 ст. 723). По кредитному договору кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п. 1 ст. 821).

Во-вторых, в ряде случаев кредитор вследствие нарушения должником обязательства получает право в одностороннем порядке приостановить исполнение обязательства. Иллюстрацией к сказанному могут служить нормы о встречном исполнении обязательства. Согласно п. 2 ст. 328 ГК, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Правом приостановить исполнение обязательства в случае нарушения договора должником ГК наделяет и кредиторов по отдельным видам договорных обязательств, в том числе и тех, которые оказываются в положении субъектов встречного исполнения. Примером может служить п. 1 ст. 719 ГК Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120. , согласно которому подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В-третьих, правовое регулирование отдельных видов договорных обязательств включает в себя нормы, наделяющие кредитора правом отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства. Реализация этой меры оперативного воздействия, как правило, сочетается с требованием кредитора о возврате должником денежных сумм, уплаченных за соответствующие товары, работы, услуги. Так, по договору купли - продажи в числе правомочий покупателя при нарушении продавцом условия договора об ассортименте товаров имеется право принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров либо отказаться от всех переданных товаров (п. 2 ст. 468); по договору розничной купли - продажи в случае продажи покупателю товара ненадлежащего качества покупатель вправе отказаться от исполнения договора, возвратив продавцу полученный товар, и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы (п. 3 ст. 503). По договору перевозки отправитель груза вправе отказаться от поданных перевозчиком транспортных средств, не пригодных для перевозки соответствующего груза (п. 1 ст. 791) Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120. .

В-четвертых, ряд положений ГК предусматривают право кредитора удерживать имущество должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей. Как известно, в общем плане удержание имущества должника в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обязательства является одним из способов обеспечения исполнения обязательства (ст. 359). Применительно же к конкретным видам договоров Кодекс определяет те нарушения условий обязательства, которые могут служить основанием для удержания имущества должника. К примеру, в соответствии со ст. 712 ГК по договору подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору перевозки перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки груз и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п. 4 ст. 790) Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120. .

В-пятых, в ряде случаев кредитор при неисполнении либо ненадлежащем исполнении должником обязательств получает право распорядиться имеющимся у него имуществом должника. Законное удержание кредитором имущества должника предполагает обращение на него взыскания в порядке, предусмотренном для залоговых отношений (ст. 360 ГК). В некоторых же случаях Кодекс наделяет кредитора правом распорядиться имуществом должника при ненадлежащем исполнении обязательства независимо от того, предшествовало ли этому удержание. Так, по договору поставки в случаях, когда покупатель в соответствии с законом или договором отказывается от переданного поставщиком товара, он принимает его на ответственное хранение и незамедлительно уведомляет об этом поставщика. Если поставщик в разумный срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар и потребовать от поставщика возмещения расходов, понесенных в связи с ответственным хранением и реализацией товара (ст. 514). По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором хранения, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения (п. 2 ст. 899). Кодекс применительно к отдельным видам договоров наделяет кредиторов правом применять и иные меры оперативного воздействия к должнику, нарушившему обязательства. Однако в таких случаях соответствующие меры оперативного воздействия не носят общего характера, а, скорее, учитывают специфику конкретных правоотношений. Например, в соответствии со ст. 542 ГК в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования энергии Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120. .

Предложенная классификация последствий нарушения договорного обязательства, конечно, не носит исчерпывающего характера. Более того, в договоре по соглашению сторон могут быть предусмотрены и иные последствия его нарушения, не противоречащие закону. Применение иных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства может оказаться эффективнее, нежели возмещение убытков, уплата неустойки либо взимание процентов, с точки зрения понуждения должника к надлежащему исполнению обязательства и защиты прав кредитора.

Вернемся к рассмотрению вопроса о соотношении мер оперативного воздействия и способов обеспечения исполнения обязательств. Может показаться, что некоторые иные меры, традиционно относимые к оперативным, такие как исполнение обязательства за счет должника (ст.397 ГК РФ) или перевод неисправного должника на расчеты в порядке аккредитива, имеют определенное сходство со способами обеспечения обязательств, но данное впечатление поверхностно: ни одна из вышеназванных мер не порождает акцессорного обязательства. В первом случае действительно может возникнуть новое обязательство (например, при заключении договора об оказании услуг с третьим лицом в случае неисполнения первоначальным исполнителем обязательств по договору об оказании услуг). Но, во-первых, оно будет иметь самостоятельный, неакцессорный характер, а во-вторых, подобное обязательство будет находиться уже вне содержания соответствующей оперативной меры. В случае же перевода неисправного должника на расчеты по аккредитиву, содержание соответствующей оперативной меры будет заключаться лишь в изменении условий договора-правоотношения, регламентирующих порядок расчетов между сторонами, и, следовательно, возникающее аккредитивное обязательство также будет выходить за рамки меры оперативного воздействия, представляя собой лишь порядок расчетов, хотя и имеющий в данном контексте обеспечительное значение. К тому же возникновение аккредитивного обязательства не является прямым следствием применения оперативной меры: последняя только создает предпосылки для его возникновения, а само обязательство возникает лишь в результате иных действий контрагентов и третьих лиц (банка-эмитента, исполняющего банка и т.д.), и в первую очередь - в результате действий самого неисправного плательщика по выставлению поручения банку об открытии аккредитива и т.д. В противном случае, при отсутствии положительной реакции со стороны правонарушителя, оперативная мера не приведет к наступлению соответствующих правовых последствий. К тому же значение подавляющего большинства мер оперативного воздействия ограничивается лишь их значением как юридического факта, изменяющего или прекращающего договорное правоотношение (например, отказ от исполнения договора, одностороннее изменение порядка расчетов и т.д.), тогда как установление или применение способа обеспечения исполнения обязательств, как было отмечено ранее, всегда влечет за собой возникновение соответствующего акцессорного обязательства. Все данные замечания позволяют утверждать, что в настоящий момент меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельный, отличный от способов обеспечения исполнения обязательств (в том понимании данного института, которое доминирует в современной отечественной цивилистике), институт гражданского права. Несмотря на то, что при данных условиях подобный вывод, по всей видимости, единственно возможный, у сторонников альтернативного подхода есть достаточно весомый довод для его критики: ведь при отнесении тех или иных мер к способам обеспечения исполнения обязательств не только на основании их функциональных возможностей, но и на основании акцессорного характера возникающих обязательств, игнорируются возможности мер оперативного воздействия, не обладающих акцессорным характером, к стимулированию должника к надлежащему исполнению договорного обязательства. И хотя в правовой доктрине на современном этапе еще нет однозначного решения данной проблемы, в юридической литературе все же существуют теоретические концепции, позволяющие избежать возникновения отмеченного противоречия. Так, В.С. Ем указывает на возможность деления способов обеспечения исполнения обязательств на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. К первым он относит только задаток, поручительство, залог и удержание, одновременно достаточно обоснованно указывая на ошибочность подхода к банковской гарантии и неустойке как к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств. Исходя из названных посылок В.С. Ем утверждает, что «к предусмотренным законом, но не указанным в перечне п.1 ст.329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия» Ем. С.В. Указ. соч.. М.: 2005 - С.51. И далее: «Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства».Ем. С.В. Указ. соч.. М.: 2005 - С.59

Вывод: категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия - это реальные закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.

Выводы по главе 2

1.Для отечественной цивилистики характерно отсутствие в юридической литературе общепринятой позиции по вопросу о принадлежности мер оперативного воздействия к способами обеспечения исполнения обязательств: являются ли оперативные меры разновидностью способов обеспечения исполнения обязательства или это два самостоятельных, независимых друг от друга понятия. Соответственно, процесс развития научных представлений о способах обеспечения исполнения обязательств еще далек от завершения.

2.Меры оперативного воздействия - это реальные закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками. Гражданским законодательством они включены в число способов обеспечения исполнения обязательств, несмотря на наличие иных мнений.

Глава III. Направления совершенствование мер оперативного воздействия на неисправного должника

3.1 Проблемы использования мер оперативного воздействия на неисправного должника и пути их решения

Как уже отмечалось выше, мнения большинства ученых сходятся на признании правоохранительного характера оперативных мер. Он проявляется, прежде всего, в возможности применения оперативных мер исключительно в связи с фактом нарушения контрагентом договорных обязательств, который по времени непременно должен предшествовать применению названных мер, и в том, что применение управомоченным лицом данных мер в значительной степени направлено на устранение для него в будущем возможных убытковГрибанов В.П. Указ. соч.. - М.: Статут, 2000. - С. 134.. Следует ли при этом считать вслед за достаточно распространенным в отечественной цивилистике мнением, что правоохранительный характер мер оперативного воздействия проявляется исключительно в возможности их применения после нарушения должником условий договора? Вполне очевидно, ответ должен быть отрицательным. И ярким тому подтверждением служит содержание ст.328 ГК РФ, предоставляющей кредитору право приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение не будет произведено должником в установленный срок. В подобных случаях кредитор получает возможность совершения соответствующих действий еще до момента нарушения договора. Это полностью отвечает функциональным задачам оперативных мер, которые служат для кредитора, помимо прочего, как средством минимизации неблагоприятных последствий нарушения договора со стороны неисправного должника, так и средством, обеспечивающим реальное исполнение последним своих обязанностей.

Однако на означенную проблему можно взглянуть и с иной точки зрения. Ведь сторона, подобным образом исполняющая договорное обязательство, уже, по сути, допускает правонарушение, так как в силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, а указанное поведение должника, очевидно свидетельствующее о неминуемом наступлении просрочки исполнения, все же следовало бы отнести к примеру ненадлежащего исполнения договорных обязанностей. Несмотря на спорность такого суждения, оно все же позволяет еще раз подтвердить неразрывную связь оперативных мер с фактом правонарушения даже в том случае, если речь идет о мерах превентивного характераКарпов М. С. Меры оперативного воздействия // ЭЖ-Юрист, №50, 1999. -С.21.

В предусмотренной законом возможности отказа стороны от исполнения договора в любой момент отсутствует обеспечительная функция, свойственная оперативным мерам. Ведь в данном случае возможность досрочного и упрощенного прекращения договорного правоотношения никак не связана с последствием нарушения одной из сторон договорного обязательства, и, следовательно, ни в коей мере не стимулирует должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Это, в частности, подтверждается предусмотренными в законе правилами о распределении расходов, связанных с односторонним расторжением договоров. Применение отказа от договора как меры оперативного воздействия на неисправного контрагента влечет за собой также обязанность последнего возместить причиненные кредитору убытки, тогда как, воспользовавшись правом одностороннего отказа от договора, при отсутствии нарушения договора обязанным лицом, управомоченный субъект сам в ряде случаев обязан возместить другой стороне ущерб, причиненный своим отказом. Тем не менее, безусловно, мотивом одностороннего расторжения договора при этом может послужить нарушение договорных обязательств со стороны должника. Например, в соответствии со ст.782 ГК РФ заказчик отказывается от исполнения договора возмездного оказания услуг, дабы избежать для себя наступления убытков или увеличения размера последних, из-за неисполнения договорных обязанностей со стороны контрагента. Подобное поведение управомоченного лица по своей природе скорее ближе к понятию разумных мер по уменьшению размера убытков, чем к мерам оперативного воздействия.

Правоохранительный характер оперативных мер проявляется и в том, что последним свойственно наличие единого основания и единого условия их применения. Единственно необходимым основанием применения оперативных мер является факт нарушения договорного обязательства контрагентом или, реже, угроза такого нарушения со стороны контрагента, а единственно необходимым условием - предусмотренная в законе, а в определенных случаях и в договоре, возможность их применения Карпов М. С. Некоторые вопросы правовой природы мер оперативного воздействия //Адвокат, №8, 2003.- С.34.

Общие принципы одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства и одностороннего изменения его условий, в том числе вследствие применения оперативных мер, закреплены в ст.310 и п.3 ст.450 ГК РФ. Несмотря на то, что ст. 310 предусматривает в качестве общего правила недопустимость таких односторонних действий, но в ней содержится два исключения. Во-первых, в отношении любых обязательств законом все же могут быть предусмотрены случаи, когда подобные действия субъектов будут допустимыми. А во-вторых, согласно той же статье односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. При этом отметим, что в последнем случае под сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует понимать не только профессиональных предпринимателей, т.е. коммерческие организации и физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но и некоммерческие организации, которым в соответствии с ч.2 п.3 ст.50 ГК РФ при соблюдении определенных условий законом предоставлено право осуществлять подобную деятельность.

Однако гражданское законодательство не устанавливает по отношению к самим неправомерным действиям контрагента, повлекшим нарушение договора, никаких специальных условий, наличие которых требовалось бы доказать для квалификации действий управомоченного лица по применению оперативных мер как правомерных. Например, при применении оперативных мер управомоченное лицо не ограничено в своих действиях необходимостью оценки последних с точки зрения их соразмерности нарушению и выхода за пределы действий, предписываемых для его пресечения, как это требовалось бы в случае самозащиты гражданских прав. В отличие же от применения такой меры ответственности, как возмещение убытков, при применении оперативных мер нет необходимости учитывать вину неисправного контрагента в нарушении договорных обязательств. В подтверждение этого тезиса можно говорить о безусловном характере применения одной из мер оперативного воздействия - отказа от принятия просроченного исполнения, которое в общих положениях следует считать верным, даже если бы речь шла не о конкретной оперативной мере, а о рассматриваемом институте в целом. Отказ от принятия просроченного исполнения не является мерой гражданско-правовой ответственности, не является санкцией, а представляет собой меру оперативного воздействия кредитора на неисправного должника. Поэтому отказ от принятия просроченного исполнения может последовать и в тех случаях, когда просрочка должника имела место и не по его вине, а, следовательно, с этой точки зрения такой отказ может быть признан безусловным. Из этого, конечно, не вытекает, что отказ от принятия просроченного исполнения вообще не ограничен никакими условиями. Для применения этой меры оперативного воздействия необходимо: а) чтобы такой отказ был допустим в силу закона или договора; б) чтобы налицо была просрочка исполнения должника; в) чтобы при этом не было просрочки со стороны самого кредитора и г) чтобы просроченное исполнение утратило интерес для кредитора Карпов М. С. Применение мер оперативного воздействия при нарушении арендных обязательств. Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 9 - М.: Юридическая литература, 2002. С.167.

Из четырех перечисленных критериев лишь первый можно назвать объективно необходимым условием применения любой оперативной меры. Фактическое же наличие просрочки должника при отсутствии просрочки кредитора является необходимым условием для признания должника нарушившим обязательство, что подтверждает неразрывную связь данного критерия с упомянутым основанием для применения оперативных мер, поскольку в противном случае должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п.3 ст.405 ГК РФ). Последний критерий также трудно назвать универсальным и объективным условием для применения всех без исключения оперативных мер. Предусмотренное в ст.405 ГК РФ право кредитора отказаться в случае утраты интереса от принятия просроченного исполнения, пожалуй, единственная оперативная мера, возможность применения которой закон ставит в непосредственную зависимость от утраты управомоченным лицом интереса в предоставленном исполнении. По сути, данная норма представляет собой исключение из общего правила, так как исходя из содержания п.1 ст.65 АПК РФ, ч.1 ст. 56 ГПК РФ и п.2 ст.405 ГК РФ должник вправе доказывать, что такой утраты интереса у кредитора нет, оспаривая тем самым законность подобных действий кредитора как противоречащих предусмотренному в законе условию их осуществления.

Возвращаясь к рассмотрению условий и оснований применения мер оперативного воздействия следовало бы упомянуть, что для применения отдельных мер оперативного воздействия необходимо наличие определенных предпосылок, обусловливающих достижение положительного результата от применения соответствующих правоохранительных мер. Это, например, имеет место в случае с предусмотренным в договоре правом кредитора на безакцептное списание денежных средств с банковского счета должника или перевод последнего на расчеты в порядке аккредитива.

Так, для того чтобы кредитор мог реализовать свое право списать в бесспорном порядке сумму долга с банковского счета должника, которым была допущена просрочка исполнения денежного обязательства, ему необходимо было соблюсти два основных условия.