Залог как способ обеспечения обязательств

Что касается нотариального удостоверения сделок, содержащих условие о рассрочке платежа или приобретении имущества в кредит, то к договору купли-продажи, содержащему такое условие, должны применяться общие правила о залоге. Общее требование к форме договора залога недвижимости - письменная форма и нотариальное удостоверение. Поэтому договор купли-продажи недвижимого имущества с условием о рассрочке платежа или оплаты в кредит требует нотариального удостоверения. Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке /А.Е. Русецкий // Право и экономика.- 2008.-№ 1.-С.27

Заслуживает особого внимания залог самого залогового права. По своей сути залог залогового права не отличается от залога иных имущественных прав: трактовка сущности залога прав полностью распространяется на отношения, возникающие при залоге этого объекта. Поэтому, на наш взгляд, дискуссия о сущности залога залогового права, не имеет научного и практического интереса, так как залог этого объекта не более чем разновидность залога имущественных прав вообще. Вместе с тем следует указать на несколько особенностей, имеющих отношение к рассматриваемому случаю залога.

Особым случаем залога ипотечного права является залог закладной по Закону об ипотеке, если право залогодержателя облечено в указанную ценную бумагу. Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости.

В ст. 13 Закона об ипотеке сформулированы следующие основные положения о закладной:

1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом «Об ипотеке»

2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага.

Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах. Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу. Она совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.(п.1 ст.48). Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными. Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи. Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д.И. Мейера о том, что в залоге возможен «залог залога», и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной.

В последнее время все большее значение начинает приобретать такой способ распоряжения исключительным правом, как заключение договора о его залоге.

Актуальность подобной формы договорного распоряжения правами весьма велика, так как на практике нередко единственным или основным ликвидным активом, принадлежащим компании, желающей взять кредит, являются именно исключительные права. Кроме того, ряд вопросов, связанных с залогом исключительного права, возникает и при залоге предприятия (имущественного комплекса), если в его состав входят права на интеллектуальные продукты.

Нельзя признать право залога в сфере интеллектуальных прав обыкновенным обязательственным правом. Вне зависимости от того, ведем ли мы речь о залоге некоторых интеллектуальных прав или обязательственных прав, имеющих отношение к использованию интеллектуальных продуктов, право залога заключается прежде всего в том, что залогодержатель имеет исключительную возможность обратить взыскание на предмет залога, т.е. суть залога должна быть сведена к распоряжению предметом залога вне зависимости от воли залогодателя.

В то же время нельзя не отметить, что и в сфере интеллектуальных прав между залогодержателем и залогодателем может складываться целый ряд обыкновенных обязательственных правоотношений. Так, стороны договора о залоге исключительного права могут включить в договор положения, касающиеся использования интеллектуального продукта залогодателем (о чем будет более подробно рассказано ниже), или иные условия, которые будут иметь чисто обязательственный эффект. Поэтому наиболее верным будет описать право залога в сфере интеллектуальных прав (равно как и в иных сферах) через набор элементарных правоотношений: значительная часть данных правоотношений будет иметь обязательственную природу (правоотношения между залогодателем и залогодержателем), за исключением правоотношения, в рамках которого существует возможность распоряжения предметом залога (которую затруднительно однозначно квалифицировать в качестве классического субъективного права) .

При залоге, связанном с передачей владения, залогодержатель может быть также стороной ряда абсолютных правоотношений (что, как уже отмечалось, является исключением из общего правила).

В абз.4 п.12 Постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что имущественные права на интеллектуальные продукты могут выступать в качестве предмета залога лишь при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя Вестник ВАС РФ.-2009.-№10. Личные же неимущественные права в принципе не могут служить предметом договора залога в силу прямого запрета закона в отношении их отчуждения (абз.2 п.2 ст.1228 ГК РФ). Но в ГК РФ прямо говорится о возможности заключения договора залога исключительного права (п.5 ст.1233).

Рассмотрим сначала прямые ограничения. Часть четвертая ГК РФ содержит нормы, прямо препятствующие залогу исключительного права на определенные интеллектуальные продукты. Например, положения п.1 ст.1284, а также п.1 ст.1319 ГК РФ запрещают обращение взыскания на исключительные права на произведение или на исполнение, принадлежащие самому автору или исполнителю (а также их наследникам, наследникам их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права). Вследствие невозможности обратить взыскание на указанные категории исключительных прав недопустимым является и их залог. Аналогичная норма сформулирована законодателем и в отношении исключительного права на секретное изобретение (п.6 ст.1405 ГК РФ). Кроме того, закон не позволяет устанавливать залог (как, впрочем, и осуществлять распоряжение иным образом) в отношении исключительных прав на фирменное наименование (п.2 ст.1474 ГК РФ) и наименование места происхождения товара (НМПТ) (п.4 ст.1519 ГК РФ).

В силу положений п.4 ст.1539 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение, по-видимому, может быть заложено только в составе того предприятия, для индивидуализации которого оно используется.

С практической точки зрения могут возникнуть трудности при установлении залога в отношении исключительного права на секрет производства (ноу-хау), а вернее, при последующих попытках обратить на него взыскание с публичных торгов. Дело в том, что не совсем понятно, насколько реально будет совмещение применения подобной процедуры реализации заложенного имущества с необходимостью сохранения в тайне сведений, составляющих секрет производства.

Есть все основания утверждать, что невозможным является залог исключительного права на товарный знак в том случае, если последующее обращение взыскания на указанное право способно явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (см. по аналогии п.2 ст.1488 ГК РФ).

Получается, что исключительные права на иные объекты возможно передавать в залог без ограничений.

Если в отношении формы договора залога исключительного права часть четвертая ГК РФ никаких особых правил не устанавливает (а потому должна применяться общая норма о письменной форме договора залога под страхом его ничтожности (п.2 и 4 ст.339 ГК РФ)), то в отношении его регистрации законодатель счел необходимым предусмотреть несколько специфическое регулирование.

Согласно п.2 ст.1232 ГК РФ залог исключительного права на подлежащий государственной регистрации результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации также должен быть в надлежащем порядке зарегистрирован. При этом в соответствии с п.3 ст.1232 ГК РФ регистрация такого залога производится посредством регистрации соответствующего договора. Это означает, что в обязательном порядке должны быть зарегистрированы договоры о залоге исключительных прав на объекты патентного права, селекционные достижения и товарные знаки.

Кроме того, в п.7 ст.1232 ГК РФ установлено особое правило, касающееся регистрации залога исключительных прав на объекты, регистрация которых является факультативной (т.е. не имеет правоустанавливающего характера). В случае использования обладателем исключительного права предоставленной ему возможности по факультативной регистрации объекта в дальнейшем регистрация залога такого права будет уже обязательной, если в ГК РФ не предусмотрено иное.

Любопытно, что в одном случае ГК РФ действительно предусматривает «иное»: абз.1 п.5 ст.1262 ГК РФ содержит требование о регистрации только договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных. Пункт 7 ст.1452 ГК РФ, напротив, прямо указывает на необходимость регистрации в том числе и договоров залога исключительного права на добровольно зарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ТИМС). Из этого можно сделать вывод, что регистрация договора залога исключительного права на ТИМС при регистрации самой ТИМС становится обязательной, а вот регистрация аналогичного договора в отношении программы для ЭВМ или базы данных - нет.

Согласно п.5 ст.1233 ГК РФ при залоге исключительного права залогодатель (т.е. обладатель исключительного права) сохраняет за собой в течение срока действия этого договора право использовать интеллектуальный продукт, а также право распоряжаться исключительным правом без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, часть четвертая ГК РФ в данном случае устанавливает специальную норму, существенно отличающуюся от общего правила, согласно которому распоряжение предметом залога со стороны залогодателя допустимо лишь при наличии согласия залогодержателя (абз.1 п.2 ст.346 ГК РФ).

Не совсем, правда, понятными остаются мотивы, руководившие законодателем при выборе именно такой модели регулирования. Проблема заключается в том, что распоряжение исключительным правом в течение срока действия договора залога способно существенно снизить стоимость заложенного права, а следовательно, и свести почти на нет обеспечительный эффект, которым обладает такой залог.

Предметом залога может быть товар в обороте. Это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре (ст. 357 ГК РФ).Залог товаров в обороте регулируется ст.357 ГК и главой 3 Закона о залоге. Предмет залога в данном случае не индивидуализируется в той степени, которая необходима для залога вообще. Определяется вид имущества (наименование, ассортимент и т.д.) и его количество. Предмет залога остается у залогодателя, товары не исключаются из производственного процесса. Право следования при залоге товаров в обороте ограничено: право следует за предметом залога только до момента перехода вещных прав на него к третьим лицам. Как только залогодатель отчуждает товары, они перестают быть предметом залога. К числу существенных условий договора о залоге товаров в обороте, помимо перечисленных в ст.339 ГК, относятся указание на место, в котором находится предмет залога, и на виды товаров, которыми он может быть заменен (ст.47 Закона о залоге).

Залог вещей в ломбарде (ст.358 ГК) обслуживает потребителей. Предмет залога- движимое имущество, предназначенное для личного потребления, не изъятое из оборота. Цель такого залога- краткосрочный займ.

Залогодателем в договоре всегда является гражданин, залогодержателем- ломбард. Им является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей.

ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» О лицензировании отдельных видов деятельности : Федеральный закон [от 08.08.2001 № 128-ФЗ ((в ред.29.12.2010)]// Российская газета.-№153-154. -10.08.2001 от 8 августа 2001 исключил деятельность ломбардов из перечня лицензируемых видов деятельности. Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, а значит, этот вид залога существует лишь в форме заклада. Предметом залога являются только движимые вещи, предназначенные для личного потребления. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Залоговый билет доказывает факт и условия заключения договора о залоге, но не является ценной бумагой (ст.143 ГК). Залоговый билет является бланком строгой отчетности, его форма установлена Приказом Минфина РФ от 14.01.2008 № 3н »Об утверждении форм бланков строгой отчетности» Российская газета.- № 30.- 13.02.2008

Взыскание на предмет залога обращается по особой процедуре: на основании исполнительной надписи нотариуса.

Нормы о залоге вещей в ломбарде содержат специальные гарантии прав залогодателя. Во-первых, ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Во-вторых, ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. В-третьих, на ломбард перенесен риск случайной гибели или повреждения имущества: ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы. Обычно этот риск несет собственник, то есть залогодатель. В- четвертых, реализация предмета залога возможна только по истечении льготного месячного срока, исчисляемого с момента невозврата заемщиком кредита. По общему же правилу, право на удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества возникает с момента нарушения должником обязательства. В- пятых, независимо от вырученной суммы, продажа предмета залога погашает требование ломбарда (общий порядок таков, что при недостаточности вырученной суммы залогодержатель может требовать остаток с должника). Условия договора, ограничивающие права залогодателя по сравнению с тем, как они сформулированы в законе, ничтожны. (п.7 ст.358 ГК)

Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются Законом о ломбардах, в главе второй. В соответствии с ее положениями договор займа совершается в письменной форме и считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи.

Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, произведенной в соответствии со статьей 5 Закона о ломбардах, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа.

Если заем не был погашен заемщиком в срок, установленный договором займа, ломбард не вправе обратить взыскание на заложенную вещь в течение льготного месячного срока.

Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете.

В течение льготного месячного срока и далее вплоть до дня реализации заложенной вещи ломбард не вправе увеличивать процентную ставку по займу, предусмотренную договором займа, ухудшать условия хранения заложенной вещи, а также взимать плату за ее хранение.

Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи.

Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Заемщик в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом

В силу ст. 340 ГК договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Данное положение было бы несовместимо с существом залогового правоотношения, если бы мы признали его исключительно вещно-правовую природу. Право собственности и иные вещные права, в отличие от залога, могут возникнуть только на то имущество, которое уже существует, в случае изготовления новой вещи право собственности на нее возникает с момента создания такой вещи.

Необходимо отметить, что правило о залоге будущих вещей применяется не ко всем видам залога. В договоре ипотеки, где вещно-правовые элементы выражены в большей степени, залог будущих вещей не допускается, так как предметом залога в соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» может служить только недвижимое имущество, на которое зарегистрировано право собственности или иное вещное право залогодержателя. Залог незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства, осуществляется по правилам, установленным Законом об ипотеке. Пункт 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Таким образом, ипотека объекта незавершенного строительства также осуществляется только после государственной регистрации права залогодержателя на данный объект.

Обратимся к проблемам, возникающим в правоприменительной практике в связи с залогом будущих вещей.

В соответствии со ст. 339 ГК РФ одним из существенных условий договора о залоге является предмет залога и его оценка. Это означает, что для того, чтобы договор считался заключенным, стороны должны индивидуально определить заложенное имущество, указав не только его видовую принадлежность, но и индивидуальные характеристики.

На данное положение было обращено внимание Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретных споров в порядке надзора. Например, решением арбитражного суда были удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества суммы задолженности по кредитному договору путем обращения взыскания на два автомобиля. Акционерное общество оспорило решение суда в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства. Предметом заключенного договора о залоге были «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей. Судом, со ссылкой на п. 1 ст. 339 ГК РФ, был сделан вывод, что исходя из существа залогового правоотношения при определении в договоре предмета залога не только должна быть названа видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, является необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным.

В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залогодателя). Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволяющих вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. В соглашении сторон отсутствовала опись заложенного оборудования, его наименование, заводские номера, а также какие-либо другие количественные или качественные показатели. В судебном решении указано, что стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор залога нельзя признать состоявшимся См. п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражны-ми судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге. Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998г. №26//Вестник ВАС РФ. -1998.- № 3.- С. 83-84..

Таким образом, если по условиям договора предметом залога является имущество или имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем, то необходимо учитывать, что такой предмет залога должен быть индивидуализирован, в противном случае договор о залоге может быть признан незаключенным.

Еще одна проблема возникает в связи с формулировкой ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Акционерный коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к предприятию об обращении взыскания на имущество - кирпич силикатный - по договору о залоге имущества, заключенному банком и предприятием в обеспечение кредитного договора. Решением арбитражного суда обращено взыскание на заложенное имущество - кирпич силикатный. Президиум ВАС РФ решение суда отменил, в удовлетворении иска отказал, указав, что согласно ст. 19 Закона РФ «О залоге» залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Между тем, как свидетельствуют обстоятельства и материалы дела, предметом залога по договору о залоге имущества являлся кирпич силикатный, который не принадлежал предприятию (залогодателю) на праве собственности или хозяйственного ведения. Спорный кирпич был предметом договора поставки, т.е. предметом требования, основанного на обязательственных правоотношениях. Президиум ВАС РФ сделал вывод о том, что поскольку отсутствовал надлежащий предмет залога, договор о залоге имущества является недействительной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 13 августа 1996 г. № 3238/96) Постановление Президиума ВАС РФ от 13 августа 1996 г. № 3238/96 // Хозяйство и право.-2000.-№3.-С.58.

Еще одна проблема, связанная с предметом залога, возникает в отношении денежных средств в наличной и безналичной форме. В силу ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота. Статья 128 ГК предусматривает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги. Таким образом, нет никаких оснований для исключения наличных денежных средств из числа предметов залога. С другой стороны, использование денег в качестве предмета залога для обеспечения исполнения денежного обязательства было бы нелогичным, если в роли залогодателя выступает сам должник по основному обязательству. Однако такая ситуация вполне допустима, если залогодателем является третье лицо.

Проблема залога долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) всегда вызывала интерес практикующих юристов. Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью подверглось принципиальным изменениям, утвержденным Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Российская газета.- № 267.- 31.12.2008 (далее - Закон № 312-ФЗ) и вступившим в силу с 1 июля 2009 г. Не стала исключением и ст.22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - ФЗ об ООО), посвященная залогу долей в уставном капитале общества.

Предыдущая редакция ст.22 ФЗ об ООО предусматривала право участника «заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, третьему лицу с согласия общества по решению общего собрания участников общества, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества». Из указанной формулировки не было очевидно, требуется ли согласие общества на залог доли одним участником другому. Комментаторы данной статьи часто приходили к выводу, что такое согласие необходимо.

Законом № 312-ФЗ ст.22 ФЗ об ООО изложена в новой редакции, из которой следует, что залог доли другому участнику не требует согласия общества. В ней воплощена одна из основных идей изменений - необходимость нотариального удостоверения сделок с долями в уставном капитале. Несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность данной сделки.

В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли нотариус, совершивший это удостоверение, осуществляет нотариальное действие по передаче в соответствующую ИФНС заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ, подписанного участником-залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли и срока, в течение которого оно будет действовать, либо порядка установления такого срока. В свою очередь, ИФНС в трехдневный период после получения указанного заявления вносит в ЕГРЮЛ запись об обременении доли залогом.

Однако следует иметь в виду, что отсутствие записи о залоге в ЕГРЮЛ не дает полной гарантии того, что доля не обременена залогом. На передачу заявления о внесении изменения в ЕГРЮЛ в связи с залогом доли нотариусу отводится три дня. После получения данного заявления ИФНС вносит изменения в Реестр также в течение трех дней. Соответственно, существует период, в течение которого договор залога доли будет действовать, но информация об этом еще не будет внесена в ЕГРЮЛ.

Здесь уместно обратиться к судебной практике, посвященной спорам по данным вопросам. Суд, обращая взыскание на принадлежащую ответчику заложенную долю в размере 100 процентов уставного капитала общества в связи с неисполнением обществом обязательств по кредитному договору, заключенному с истцом, исходил из наличия между сторонами договора залога доли по указанному кредитному соглашению, на день подписания которого нотариального удостоверения, предусмотренного пунктом 2 ст.22 ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», не требовалось. Постановление ФАС Московского округа от 06.09.2010 № КГ-А40/8652-10 по делу № А40-97094/09-34-805 // Не опубликовано. СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс]

Пункт 3 ст.28.1 Закона о залоге предусматривает, что в договоре залога, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть, что предмет залога поступает в собственность залогодержателя либо продается третьему лицу без проведения торгов. Несмотря на некорректность использования термина «собственность» в отношении доли в ООО, представляется, что на практике данное правило будут применять и к ее залогу.

Следует также обратить внимание на изменения в п.9 ст.21 ФЗ об ООО, касающиеся продажи доли на торгах. До 1 июля 2009 г. данный пункт предусматривал, что при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов в случаях, предусмотренных ФЗ об ООО или иными федеральными законами, ее приобретатель становится участником общества независимо от согласия последнего или его участников. Теперь, согласно п.9 ст.21 ФЗ об ООО в новой редакции, при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по такой доле переходят к приобретателю с согласия участников общества. В том случае, если оно не получено, действует п.5 ст.23 ФЗ об ООО в его новой редакции, согласно которому доля переходит к обществу. При этом последнее обязано выплатить лицу, которое приобрело долю на публичных торгах, ее действительную стоимость либо, с его согласия, выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

Несмотря на ряд спорных моментов, в целом изменения в законодательстве предоставляют участникам оборота большую свободу действий в регулировании отношений по поводу залога долей в уставном капитале ООО.

Выводы:

Несмотря на то, что Гражданским кодексом РФ выделено всего три вида залога- ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде, в настоящей главе были рассмотрены особенности правового регулирования видов залога по их объекту- залогу недвижимости (ипотека), залогу ценных бумаг, залогу прав, в том числе исключительных, залогу вещей и прав, которые могут быть приобретены в будущем, залогу денежных средств, залогу банковских счетов, залогу долей в уставном капитале ООО.

При этом было установлено, что к договору о залоге любых перечисленных объектов применимы все общие правила о действительности сделок, к которым можно будет прибегнуть в случае нарушений норм законодательства или договора.

Сущность залога, в котором предметом служит имущественное право, не отличается от сущности залога при залоге вещи. Субъективное залоговое право не меняется в зависимости от его объекта. В результате залоговой сделки, залогодержатель приобретает субъективное право в отношении предмета залога. При заключении договора залога, предметом которого является имущественное право, сохраняется та же конструкция, залогодержатель приобретает залоговое право на соответствующее имущественное право. Сущность залога прав заключается в установлении субъективного (залогового) права на предмет залога, то есть на имущественное право.

В соответствии с ст. 336 ГК РФ предметом залога могут служить имущественные права (требования), то есть права, имеющие обязательственный характер. Однако, существуют виды прав, которые не будучи обязательственными, обладают свойствами, позволяющие им служить полноценным предметом залога: имущественной ценностью и оборотоспособностью.

С учетом этого, предлагается изложить ст. 336 ГК РФ в следующей редакции: “Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (обязательственные и исключительные права), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом».

Глава III. АКТУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛНЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечивающих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога; и наконец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, определенном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирующие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.

Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно как минимум сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному. Сошникова М.П. Совершенствование порядка обращения взыскания на заложенное имущество: сравнительно-правовой аспект / М.П. Сошникова // Исполнительное право.- 2010.-№ 1- С. 20

Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является твердый залог, когда предмет залога хоть и оставляется у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в случаях, предусмотренных договором.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.

Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждения предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. Буркова А.Защита интересов кредиторов при залоге /А.Ю.Буркова // Корпоративный юрист.-2009.-№1.-С.20

При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.

В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом, например в результате реквизиции или принудительного выкупа, а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом может приносить доходы (к примеру, предприятие).

Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказа от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий, как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги?

Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет, в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором или может вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя.

Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом, в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может вытекать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество.

Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В процессе исполнения договора залога, заключенного в форме заклада, когда заложенное имущество подлежит передаче залогодержателю, возникает необходимость обеспечить защиту прав залогодержателя не только от неправомерных действий залогодателя, но и от нарушений со стороны третьих лиц, которые незаконно удерживают предмет залога либо посягают на предусмотренное договором залога право залогодержателя пользоваться заложенным имуществом. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно - правовой защиты, которая, обслуживая правоотношения абсолютного характера, наиболее оптимальным образом обеспечивает защиту субъективных гражданских прав от неправомерных действий третьих лиц.

Как известно, всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК).

Еще раз хотелось бы отметить, что, наделяя залогодержателя в определенных ситуациях вещно - правовыми способами защиты, законодатель решает конкретную практическую задачу: обеспечение защиты его прав от незаконных действий третьих лиц. Это всего лишь прием законодательной техники, никак не влияющий на обязательственно - правовую природу залоговых отношений. Этот же прием законодатель использует и в некоторых других случаях, в частности для защиты прав доверительного управляющего (п. 3 ст. 1020 ГК). При этом ни у кого не вызывает сомнения обязательственно - правовая природа отношений, вытекающих из договора доверительного управления.

Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. Не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимой силы (за исключением денежного обязательства).

И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер, и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным стоимости заложенного имущества. И в этом случае суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.

Залоговое законодательство России устанавливает порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК).

Также законодатель устанавливает порядок направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет.  Правилах направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет: утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.06.2009 № 526 // Российская газета.- № 118.- 01.07.2009

Так, установлено, что информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества размещается на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов и на официальных сайтах ее территориальных органов. Информация о лицах, осуществляющих обслуживание и ведение официального сайта Службы и официальных сайтов ее территориальных органов, в том числе наименование, адрес, номер телефона и идентифицирующие сведения (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика), размещается на указанных сайтах.

Информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества, размещенная на сайте в сети Интернет, должна быть доступна пользователям для ознакомления круглосуточно без взимания платы и иных ограничений.

Проблема обращения взыскания на заложенное имущество стала особенно актуальной после внесения существенных изменений в законодательство о залоге в декабре 2008 г. Ранее действовавшие правовые нормы в значительной степени были ориентированы на защиту интересов должника. По общему правилу заложенное имущество подлежало реализации в судебном порядке, а соглашение о внесудебном порядке могло быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на имущество (ст.348 ГК РФ в редакциях, действовавших до 11 января 2009 г.).

В литературе отмечалось, что данный порядок реализации создавал почву для злоупотребления со стороны недобросовестных должников, поскольку «судебная процедура взыскания задолженности потенциально содержит множество уловок, которые позволяют или затянуть возврат занятого, или даже вовсе от этих долгов уклониться» Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт /Н.Костылева, В.Костылев // Исполнительное право. -2009. -№ 1.-С.18.

Предполагалось, что изменение законодательства, регулирующего отношения залога, которое произошло в декабре 2008 г., позволит принципиально изменить данную ситуацию и установить устойчивый баланс между интересами кредитора и должника, обязательство которого обеспечено залогом. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения на заложенное имущество» (далее - Закон № 306-ФЗ) были существенно изменены отдельные положения Гражданского кодекса РФ, Федеральных законов «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости», «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «о несостоятельности (банкротстве)», «Об исполнительном производстве».

Закон № 306-ФЗ расширил возможности сторон по заключению соглашения о внесудебном порядке реализации имущества, предусмотрел возможность взыскания по исполнительной надписи нотариуса, четко ограничил перечень случаев, когда на заложенное имущество не может быть обращено взыскание. Представляется возможным позитивно оценить данные изменения, направленные на упрощение процедуры реализации заложенного имущества, в то же время не нарушающие интересов добросовестного должника-залогодателя.

Вместе с тем сложившаяся в 2009 - 2010 гг. практика реализации заложенного имущества в соответствии с обновленным законодательством показала, что внесенных изменений недостаточно для формирования эффективно действующей системы обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Выяснилось, что положения Закона № 306-ФЗ не могут быть реализованы без дополнительной модификации законодательства о залоге, исполнительном производстве, нотариате. Кроме того, сам Закон № 306-ФЗ содержит внутренние противоречия, осложняющие практическое применение его норм.

В связи с этим целесообразно более подробно рассмотреть наиболее существенные проблемы обращения взыскания на заложенное имущество, возникшие в связи с изменением законодательства о залоге, а также сформулировать предложения по его совершенствованию, направленные на разрешение данных проблем.

Рассмотрим сначала проблемы, связанные с заключением соглашения о внесудебном порядке реализации имущества.

Закон № 306-ФЗ сохранил применение судебной процедуры реализации заложенного имущества в качестве общего правила. В то же время он предусмотрел возможность заключения соглашения о внесудебном порядке реализации не только после, но и до нарушения основного обязательства, обеспеченного залогом. В действующей редакции п.3 ст.349 ГК РФ использована формулировка «соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время «. Вероятно, данную норму следует толковать ограничительно с учетом того, что подобное соглашение может быть заключено только в период существования основного обязательства.

Для обозначения соглашения о внесудебном порядке взыскания в Законе № 306-ФЗ применяются различные термины. В результате принятия данного Закона в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке) появились термины «соглашение об удовлетворении требований залогодержателя» (п.1 ст.55 Закона об ипотеке) и «соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество» (п.6 ст.55 Закона об ипотеке, аналогичный п.3 ст.349 ГК РФ). Их одновременное наличие в действующей редакции Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о необходимости заключения двух соглашений между залогодержателем и залогодателем. Для устранения возможности такого толкования представляется обоснованным унифицировать терминологию Закона, отказавшись от термина «соглашение об удовлетворении требований залогодержателя».

Исходя из содержания п.3 ст.349 ГК РФ соглашение о внесудебном порядке взыскания заключается в простой письменной форме. В то же время действующее законодательство устанавливает необходимость оформления нотариально удостоверенного согласия залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Это согласие требуется в случае залога движимого имущества физических лиц (п.4 ст.349 ГК РФ), а также залога недвижимого имущества физических и юридических лиц (п.1 ст.55 Закона об ипотеке).

Целесообразность существования подобной юридической конструкции вызывает сомнения как с теоретической, так и с практической точек зрения. Не совсем ясна правовая природа данной конструкции, непонятно, почему удостоверяется не само соглашение, а согласие должника. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не предусматривают такого нотариального действия, как удостоверение согласия , в связи с чем при оформлении согласия залогодателя на применение внесудебного порядка взыскания нотариусы должны руководствоваться общими положениями об удостоверении сделок (глава 10 Основ законодательства РФ о нотариате Ведомости СНД и ВС РФ. -1993. -Ст. 357. -№ 10. ).

(Необходимо отдельно отметить, что действующие нормы о необходимости нотариального удостоверения согласия (например, согласия законных представителей на выезд несовершеннолетнего лица за пределы Российской Федерации (ст.20 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»)) содержатся в специальных законах, которые не конкретизируют порядок нотариального удостоверения согласия как особого нотариального действия.)

Согласно ст.54 Основ нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. В силу этого нотариус может удостоверить согласие залогодателя только в том случае, если оно содержит все условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Таким образом, согласие залогодержателя на обращение взыскания во внесудебном порядке является формой волеизъявления залогодержателя по соглашению об обращении взыскания. В связи с этим было справедливо отмечено, что нотариальное удостоверение согласия залогодателя приводит к возникновению асимметричной конструкции: волеизъявление одной стороны соглашения о внесудебном порядке взыскания получает нотариальную форму, а другой - простую письменную форму Рассказова Н.Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства / Н.Ю. Рассказова // Вестник гражданского права.- 2010.-№ 6.-С. 36. При этом в случае наличия расхождений между нотариально удостоверенным согласием и соглашением выявление действительной воли сторон вызывает значительные затруднения.