Проблема правотворчества

Размещено на http://allbest.ru

Проблема правотворчества - это одна из наиболее актуальных тем в отечественной юридической науке. Необходимость изучения данной темы, вызвана тем, что, как известно правотворчество вносит определенные изменения в систему права, а само оно вызвано необходимостью внесения определенных изменений в систему правового регулирования общественных отношений. Кроме того, глубокое изучение проблемы соотношения правотворчества и правового регулирования будет способствовать построению более четкой теории права, в которой различные понятия и категории будут четко отличаться друг от друга. Кроме того, исследование данной темы позволит более четко уяснить роль правотворчества в процессе правового регулирования общественных отношений.

Необходимо отметить, что по вопросу о соотношении правотворчества и правового регулирования высказывались в литературе различные точки зрения. Так, например С.С. Алексеев и Л.С. Явич полагают, что «правотворчество осуществляется еще до самого процесса правового регулирования и потому не включается в его механизм». Алексеев С.С. Общая теория права, т. 1. М., 1981, с. 306., Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976, с. 204 Другие же авторы полагали, что правотворчество является одной из составляющих правового регулирования. Так, например В.М Сырых, рассматривает правотворчество как одну из составляющих частей правового регулирования, а само правовое регулирование он рассматривает как «единство трех взаимосвязанных компонентов правотворчество, правореализации, и применение юридической ответственности». Сырых В. М. Логические основания общей теории права в 3 Т. Т1: Элементарный состав. М., 2003. C. 150. Подобной точки зрения придерживается В.И Гойман Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С.56., В.А. Шабалин Шабалин В.А. Системный анализ механизма правового регулирования // Советское государство и право. 1969, №10. С.123., П.Е. Недбайло Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 95. Ф.Н. Фаткуллин Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С.62. Б.В. Дрейшев Дрейшев Б.В. Правотворчество и правовое регулирование// Правоведение. -1985. - № 1. - С. 30 Р.О. Халфина Научные основы советского правотворчества М., 1981 С.7. и другие авторы.

Для определения места и роли правотворчества в системе правового регулирования общественных отношений, необходимо дать определение понятия «правотворчество» и «правовое регулирование», ибо в понятии содержатся признаки, позволяющие отличить их друг от друга. Понятие, правовое регулирование было рассмотрено выше. См об этом параграф 1.2 данной работы. Что же собой представляет понятие «правотворчество». В юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос.

Так, например С.С. Алексеев определяет правотворчество (законотворчество) как «специальную деятельность компетентных органов, завершающую процесс правообразования, в результате которого приобретает юридическую силу и вступает в действие закон». В.В. Лазарев и Н.Л Гранат определяют правотворчество как «государственную деятельность, завершающую процесс формирования права, означающую возведение государственной воли в закон». Общая теория государства и права/ ред. Лазарева В.В. М., 1996 С.151 Пиголкин А.С. определяет правотворчество как « форму государственной деятельности, направленную на создание правовых норм, а также их совершенствование, изменение и отмену». Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы общей теории государства и права/ред. Нерсесянца В.С. М., 2000 С.307 Ю.А. Тихомиров определяет правотворчество «как процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства; формирование и принятие правовых актов, уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур». Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Т.2 (право) М., 2007 С.398. А.В. Мицкевич под правотворчеством понимает «особую форму или вид государственной деятельности, состоящую в установлении, изменении или отмене правовых норм». Правотворчество в СССР М., 1974 С.29. В советское время под правотворчеством понимали «форму государственного руководства обществом, завершающую процесс формирования права и отражающую социальные факторы этого процесса в виде возведения в закон воли классов, стоящих у власти в общеобязательные правила поведения - правовые нормы».

А. Нашиц определяла правотворчество как «деятельность по моделированию общественных отношений как единство отражения и творческого созидания правовых решений». А.В. Храмцов определяет правотворчество как «деятельность по созданию (т.е. по разработке, принятию, официальному опубликованию и введению в действие) нормативных правовых актов» Храмцов А.В. Понятие и конституционная сущность правотворчества// Государственная власть и местное самоуправление 2007 № 6 С.10. С последним определением трудно согласится, поскольку результатом правотворчества не всегда выступает нормативно - правовой акт.

Таким образом, на основе анализа различных определений понятия «правотворчество» можно сделать вывод о том, что сущность правотворчества связана с созданием, изменением либо отменой правовых норм (функциональная сторона) и представляет собой деятельность государства и уполномоченных субъектов (онтологическая сторона). Каким же образом можно дать определение понятия «правотворчество». Для этого, необходимо рассмотреть основные признаки понятия «правотворчество».

Во-первых, всякое правотворчество влечет за собой изменения в системе правового регулирования, но не всякое изменение в системе правового регулирования вызвано правотворчеством. Во-вторых, правотворчество представляет собой деятельность, специально на то уполномоченных субъектов права, но далеко не всякая деятельность, специально на то уполномоченных субъектов права, является правотворчеством. В-третьих, правотворчество связано с созданием, изменением или отменой правовых норм, но не всякое создание, изменение или отмена правовых норм является правотворчеством. Если создание изменение или отмена правовых норм происходит стихийно, а не упорядочено, то мы имеем дело с процессом стихийного правообразования, а никак не с правотворчеством.

Таким образом, на основе всего вышеизложенного можно сделать вывод, что правотворчество представляет собой осуществляемую в установленном порядке, специально на то уполномоченными субъектами права деятельность по созданию, изменению или отмене правовых норм, которая вносит определенные изменения в систему правового регулирования общественных отношений. Каким же образом правотворчество соотносится с правовым регулированием общественных отношений?

Как уже было сказано выше, существуют различные точки зрения, на то, что представляет собой правотворчество и правовое регулирование. Анализ различных точек зрения позволяет выдвинуть несколько концепций соотношения понятий «правотворчество» и «правовое регулирование». Если правовое регулирование является деятельностью государства, направленную на упорядочение общественных отношений, то правотворчество является одной из составляющих такой деятельности и является начальным звеном механизма правового регулирования, Научные основы советского правотворчества/ ред. Р.О. Халфиной М., 1981 С.7. либо одной из стадий процесса правового регулирования Данное положение разделяется многими авторами. См, например, Марксистко-ленинская общая теория государства и права в 4-х т. Т.4. Социалистическое право. М.,1973. С. 86; Рукавишникова Н.В. Метод в системе правового регулирования общественных отношений // Правоведение.- 2003.- №1.- С.217. либо элементом правового регулирования. Арзамасов Ю.Г. Ведомственное нормотворчество в механизме правового регулирования// Право и государство: теория и практика. 2006.№12. С. 5-23 Если правовое регулирование рассматривается как воздействие, на общественные отношения, осуществляемое при помощи правовых (юридических) средств Шундиков К. В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001 С.54; Субочев В.В. Законные интересы как неотъемлемый компонент механизма правового регулирования // Право и политика. 2007, №2. С.13., то правотворчество не является компонентом правового регулирования, поскольку в данном случае правотворчество связано с выработкой юридических средств, а не с их использованием, и, следовательно, в данном случае следует согласиться с мнением С.С. Алексеева и Л.С. Явича о том, что правотворчество не включается в процесс правового регулирования, поскольку предшествует ему. Алексеев С.С. Общая теория права, т. 1. М., 1981, с. 306., Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976, с. 204 Если правовое регулирование рассматривается как а) воздействие государства на поведение участников общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования. М., 1972. С. 19- 21. б) правовое регулирование как воздействие на волю людей; Орзих М.Ф. Право и личность. Киев - Одесса, 1977. С. 56 в) правовое регулирование как синоним правового воздействия; Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С.16; Новик Ю.И. Психологические проблемы правового регулирования. Минск, 1989. С. 50-62. г) правовое регулирование как руководство общественными процессами при помощи права; Быстрижна Е. Лакатош М. Некоторые вопросы правового регулирования в социалистическом обществе // Советское государство и право. 1964, №2. С. 15. то правотворчество может являться, а может и не являться составляющей процесса правового регулирования, в зависимости от того, какой правовой смысл вкладывается в данные понятия.

Подобное положение вещей с неизбежностью приводит нас к выводу о том, что юриспруденция понятий и основанная на ней теория государства и права уже не позволяет отвечать на вопросы сегодняшнего дня, в частности на вопросы о соотношении понятий правового регулирования и правотворчества. Необходим иные подходы к анализу правовой действительности, в частности системный подход.

Использование системного подхода позволяет легко выявить соотношение между правотворчеством и правовым регулированием; для этого достаточно сравнить особенности элементов правового регулирования и элементов правотворчества.

Анализ элементов правотворчества и правового регулирования позволяет сделать вывод о том, что правотворчество и правовое регулирование соотносится между собой по следующим критериям.

По субъектам. Если субъектом правотворчества может быть только орган, либо должностное лицо, которое уполномочено осуществлять правотворческую деятельность, то субъектом правового регулирования может быть любой субъект права, деятельность которого направлена на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования.

По объектам. Если объектом правового регулирования является поведение и деятельность субъектов права, осуществляемая в рамках общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, то объектом правотворчества являются нормы права, которые возникают, изменяются и прекращаются.

По предмету. Если предметом правового регулирования является система общезначимых, волевых, повторяющихся, устойчивых общественных отношений, которые урегулированы или должны быть урегулированы нормами права, о том, что в предмет правового регулирования должны входить общественные отношения, которые могут быть и должны быть урегулированы нормами права см. Черданцев А. Ф. Юридические конструкции их роль в науке и практике// Правоведение 1972. №3.-С.13. ОгородовД.В. Правовые отношения в информационной сфере Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 12.00.14 , М., 2002. С.54 то предметом и продуктом правотворчества являются акты правотворчества, выраженные в виде номативно-правового акта, нормативного договора или судебного прецедента.

По целям. Если целями правотворчества являются повышение эффективности права, путем создания, изменения или отмены правовых норм, то к числу целями правового регулирования являются результат, к которому стремится субъект правотворчества, осуществляя правовое регулирование общественных отношений. Если главной целью правотворчества является принятие, изменение или отмена правовых норм, то главной целью правового регулирования является устранение или уменьшение рассогласования между «сущим и «должным» в правовой сфере.

По принципам. Если под принципами правового регулирования понимаются основные начала, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование, к числу которых в частности можно отнести: принцип свободы, принцип, формального равенства, справедливости, единства и дифференциации правового регулирования, то под принципами правотворчества понимаются основные начала, в соответствии с которыми осуществляется правотворчество. К числу таких принципов можно отнести: принцип законности, принцип разделения властей, принцип демократизма, принцип профессионализма, принцип научности, принцип системности и ряд других. Пиголкин А.С. Правотворчество// Проблемы теории государства и права/ ред. Нерсесянца В.С. М., 2000 С.308- 315, ТихомировЮ.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т.2 (право) М.,2007 С. 402 и другие.

По методам. Если под методом правового регулирования понимается система приемов и способов, позволяющих придать общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования юридическую форму, установить определенный правовой режим и достигнуть цели правового регулирования, то методы правотворчества представляют собой систему приемов и способов, направленных на достижение целей правотворчества, как в целом, так и задач каждой стадии правотворчества.

При этом, к числу методов правотворчества можно отнести: методы, связанные с анализом современного состояния системы права, методы направленные на разработку концепции законопроекта (концептуальное проектирование); методы направленные на подготовку проектов нормативно

- правовых актов, методы внесения проектов нормативно-правовых актов в правотворческий орган; методы обсуждения проектов в правотворческом органе, методы принятия законопроекта в правотворческом органе, методы подписания и утверждения проектов нормативно-правовых актов, методы вступления в силу нормативно-правовых актов. В зависимости от вида принимаемого правотворческого акта можно выделить следующие методы: методы законотворчества, методы подзаконного нормотворчества, методы договорного нормотворчества, методы прецедентного правотворчества.

Возникает вопрос, что же собой представляют данные методы.

Первая группа методов относится к методам анализа системы права. К числу этих методов может быть отнесен: формально-логический и системный подходы, а также использование алгоритма правового регулирования.

Ко второй группе методов правотворчества могут быть отнесены методы направленные на разработку концепции законопроекта. В их число входят такие методы как: метод концептуального проектирования , метод моделирования, метод анализа, синтеза, индукции, дедукции, CASE технологий, SADT проектирования, использование алгоритма правового регулирования

К третьей группе методов относятся методы, направленные на подготовку проектов нормативно - правовых актов. К числу этих методов относятся метод «юридическая техника: правотворческая техника», а также правовые, лингвистические, социологические методы.

К четвертой группе методов относятся методы внесения проектов нормативно - правовых актов в правотворческий орган. К числу этих методов можно отнести пакетное представление проектов нормативно - правовых актов, либо по отдельности.

К пятой группе методов относятся методы обсуждения проекта нормативно - правового акта. К числу этих методов можно отнести: метод диалога, метод обратного отклика, метод обсуждения в рабочих группах, метод анкетирования, метод интервьюирования, метод экспертных оценок, метод докладов, метод «защита проекта», метод «конференция и круглый стол» и ряд других приемов.

К шестой группе методов относятся методы принятия проекта нормативно - правового акта. К числу этих методов можно отнести:

В зависимости от порядка принятия

1) принятие документа без обсуждения

2) принятие документа после обсуждения

В зависимости от наличия чтений

1) принятие документа без чтений;

2) принятие документа по чтениям от 3 до 4

В зависимости от необходимого числа голосов;

1) принятие законопроекта большинством голосов

2) принятие законопроекта квалифицированным большинством голосов (2/3 и 3/4)

В зависимости от способа голосования: открытое, тайное, поименное, с использованием электронной системы или без нее.

К седьмой группе методов относятся методы подписания и утверждения проектов законов и иных нормативно - правовых актов. Это самая закрытая группа из всех методов и мы о ней мало что знаем.

К восьмой группе методов относятся методы вступления нормативно - правовых актов в силу. К числу этих методов относятся: вступление нормативно - правового акта в силу с момента подписания; вступление законопроекта в силу через определенный срок с момента подписания, вступление нормативно - правового акта в силу с определенной даты, вступление законопроекта в силу со дня вступления в силу другого законопроекта.

Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что правотворчество отличается от правового регулирования по своему методу. Если посредством метода правового регулирования общественным отношениям, входящим в его предмет придается юридическая форма, и устанавливается определенный правовой режим, то методы правотворчества в конечном итоге направлены на принятие, изменение, или отмену норм права.

Кроме того, правотворчество отличается от правового регулирования и по своему механизму. Если механизм правового регулирования представляет собой разновидность правового механизма, который представляет собой систему юридических средств (динамических элементов правового регулирования) о структуре механизма правового регулирования см параграф 3.4 данной работы организованную наиболее последовательным образом и направленную на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы посредством метода правового регулирования, то в отношении понятия «механизм правотворчества в юридической литературе существуют различные точки зрения на данный феномен. Так Д.А. Ковачев полагает, что «механизм правотворчества представляет собой систему субъектов осуществляющих правотворческую деятельность». Более развернутое определение данное Д.А. Ковачевым формулируется следующим образом: «механизм правотворчества - это система органов государственной власти и управления, которые обладают правом на правотворчество и правом контроля за законностью деятельности соответствующих механизмов правотворчества; система основывающаяся на конституционных принципах и принципах управления». Там же С.55. Однако, на наш взгляд сводить механизм правотворчества только к системе субъектов правотворчества, было бы не совсем верным, поскольку механизм правотворчества является одной из разновидностей правового механизма, Шундиков К.В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006, № 12. С. 15. а правовой механизм представляет собой объективированный, на нормативном уровне системно организованный комплекс юридических средств, необходимый и достаточный для достижения соответствующей цели. Шундиков К.В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006, № 12. С. 15. Следовательно, механизм правотворчества представляет собой организованный комплекс как юридических так и не юридических средств, используемых субъектами правотворчества в целях создания, изменения или отмены действующих норм права.

Что же представляют собой эти средства.

На наш взгляд эти средства представляют собой средства, способствующие совершению правотворческих действий и операций, а также сами эти правотворческие действия, комбинации и операции, которые способствуют достижению цели правотворчества.

Такие действия и операции можно разделить на несколько групп: 1) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие принятию решения о необходимости разработки проекта нормативно - правового акта, заключения нормативного договора; 2) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие разработке проекта нормативно - правового акта, нормативного договора; 3) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие принятию решения о необходимости внесения проекта нормативно - правового акта в правотворческий орган; 4) решение о необходимости внесения проекта нормативно - правового акта в правотворческий орган; 5) действия, комбинации и операции по внесению проекта нормативно - правового акта в правотворческий орган; 6) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие обсуждению, принятию нормативно - правового акта, его утверждению и вступлению в законную силу.

Что касается механизма договорного нормотворчества, то к числу составляющих этого механизма можно отнести: 1) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие принятию решения о необходимости заключения нормативного договора; 2) средства, включая действия, комбинации и операции, сопровождающие внесение предложения о заключении нормативного договора; 3) средства, включая действия, комбинации и операции, сопровождающие переговоры, с целью убедить стороны в необходимости заключить договор; 4) средства, включая действия, комбинации и операции, сопровождающие разработку текста договора; 5) средства, включая действия, комбинации и операции сопровождающие переговоры, направленные на предварительное согласование текста договора; 6) средства, включая действия, комбинации и операции способствующие, выработке окончательного текста договора; 7) средства, включая действия, комбинации и операции способствующие, принятию текста договора; 8) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие установление аутентичности текста договора (для международных договоров); 9) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие согласию государства на обязательность для него договора (для международных договоров); 10) средства, включая действия, комбинации и операции, способствующие вступление в силу договора. Что касается прецедентного правотворчества, то механизм прецедентного правотворчества включает в себя: 1) средства, включая действия, комбинации и операции, позволяющие установить невозможности разрешения дела на основе существующих норм права в силу их отсутствия, либо в силу их противоречия нормам права, обладающим более высокой юридической силой, либо основополагающим принципам права; 2) средства включая действия, комбинации и операции выработки правил ad hoc, в соответствии с нормами, имеющими более высокую юридическую силу и основными принципами права, и принятия на основе этих правил судебного решения, обязательного для данного конкретного случая; 3) средства включая действия, комбинации и операции по обнародование данного судебного решения; 4) решения иных судов или этого же суда, правилу, выработанному ad hoc в других случаях, аналогичных этому.

При этом средства, используемые в правотворческой деятельности не должны противоречить закону, иным нормативно - правовым актам, не должны основываться на обмане, насилии, угрозах, подкупе должностных лиц и других нарушениях правовых и этических норм.

Таково соотношение механизма правового регулирования и механизма правотворчества.

Наконец правовое регулирование и правотворчество отличаются друг от друга по своим видам и стадиям.

Как уже было установлено ранее, под правотворчеством понимается осуществляемая в установленными нормами права порядке, деятельность специально на то уполномоченных субъектов права либо непосредственно народа, направленная на создание, изменение или отмену правовых норм.

Возникает естественно вопрос о видах правотворчества и их соотношения с видами правового регулирования.

В литературе обычно выделяют следующие виды правотворчества: законотворчество, подзаконное или ведомственное нормотворчество, муниципальное правотворчество, правотворчество на уровне общественных объединений, судебное правотворчество, договорное нормотворчество. Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х т. Т.2 (право) М., 2007 С.400 Правотворчество в СССР М., 1974 . Научные основы советского правотворчества/ ред Р.О. Халфиной М., 1981 Малющин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения //Российский судья. -2007. - № 6. - С. 7 - 10; Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого народовластия // Государство и право. 2001. N 2. С. 85.

Возникает правомерный вопрос, а по каким основаниям выделены данные типы правотворчества. Ответ на данный вопрос представляется достаточно сложным, поскольку для выделения видов правотворчества могут быть использованы самые разнообразные критерии: по виду субъектов правотворчества, по месту субъектов правотворчества в социальной иерархии, по уровню действия правотворческих актов, по форме правотворческих актов и.т.д. В данной статье попробуем дать приблизительную классификацию видов правотворчества и видов правового регулирования.

В зависимости от вида субъектов правотворчества можно выделить

1) Правотворчество, осуществляемое носителем суверенитета

2) Правотворчество, осуществляемое иными субъектами правотворчества, не являющиеся носителем суверенитета.

К первому виду правотворчества, относится правотворчество, осуществляемое непосредственно народом (в республиках и конституционных монархиях); либо монархом (в абсолютных монархиях, где монарх, рассматривается как носитель суверенитета).

Ко второму виду относятся все остальные виды правотворчества.

В зависимости от вида власти можно выделить:

1) правотворчество, осуществляемое органами законодательной власти

2) правотворчество, осуществляемое органами исполнительной власти

3) правотворчество, осуществляемое органами судебной власти.

В зависимости от уровня действия правотворческих актов можно выделить:

1) правотворчество, осуществляемое на международно- правовом уровне;

2) правотворчество, осуществляемое на общегосударственном уровне;

3) правотворчество, осуществляемое на региональном уровне;

4) правотворчество, осуществляемое на местном уровне (муниципальное правотворчество);

5) правотворчество, осуществляемое на локальном уроне (уроне юридического лица).

В зависимости от вида правотворческого акта можно выделить:

1) конституционное правотворчество;

2) законотворчество;

3) подзаконное нормотворчество

4) прецедентное правотворчество;

5) договорное правотворчество.

В зависимости от того, осуществляется ли принятие правового акта одним субъектом или несколькими можно выделить:

1) индивидуальное правотворчество;

2) совместное правотворчество, когда несколько субъектов правотворчества, участвуют в принятии правотворческого акта. Например, совместные постановления, содержащие нормы права. Особенно много таких постановлений принималось в советский период.

В зависимости от оснований принятия правотворческого решения можно выделить:

1) Казуальное правотворчество, когда возникает необходимость разрешения конкретного юридического дела или группы дел, и это требует принятия, изменения или отмены соответствующей нормы права. Ярким примером может служить прецедентное правотворчество.

2) абстрактное правотворчество, когда принятие изменение или отмена соответствующей нормы права не вызвана необходимостью разрешения конкретного юридического дела.

Можно выделить и другие классификации правотворчества, в частности по уровням системы права, по преобладающей функции: позитивное и негативное правотворчество. Позитивное правотворчество направлено на принятие и изменение действующих норм права. Негативное правотворчество на отмену действующих норм права. Но, как правило, негативное правотворчество в чистом виде не встречается, исключение составляют акты конституционного суда, отменяющие действующие нормы права.

Что же касается правового регулирования, то можно выделить следующие виды правового регулирования.

В зависимости от уровня, на котором осуществляется правовое регулирование можно выделить следующие виды: международно-правовое, общегосударственное, региональное, местное, локальное и индивидуальное (на уровне соглашений сторон). В этом проявляется отличие правотворчества от правового регулирования по видам. На уровне соглашений сторон (индивидуальных контрактов) нормы права не создаются и правотворчество не осуществляется, тогда, как правовое регулирование осуществляется, безусловно.

В зависимости от уровня системы права можно выделить публичное и частное, материальное и процессуальное правовое регулирование, отраслевое и институциональное правовое регулирование.

Кроме того, в зависимости от фазы праворегулятивного процесса можно выделить: первичное правовое регулирование, используемое в ситуации, когда возникают новые общественные отношения, и в силу этого возникает необходимость упорядочения вновь возникших общественных отношений, и коррекционное правовое регулирование, когда возникает необходимость исправления и устранения ошибок в правовом регулировании.

Таким образом, на основе всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правотворчество и правовое регулирование существенно различаются между собой по своим видам.

Кроме того, у процесса правотворчества и правового регулирования существует различие по стадиям, присущим каждому процессу.

Одной из актуальных проблем в теории права является проблема стадий правотворческого процесса и их соотношения со стадиями правового регулирования. В литературе нет однозначного ответа на вопрос, что представляют собой стадии правового регулирования и как они соотносятся со стадиями правотворчества. Так, например, Н.А. Пьянов полагает, что к числу стадий правового регулирования можно отнести «стадию нормативно-правовой регламентации общественных отношений и стадию действия и реализации правовых норм и индивидуальных правовых предписаний». Пьянов Н.А. Государственно-правовое регулирование: понятие и стадии// Сибирский юридический вестник 1999 №2 Другие же авторы к числу стадий правового регулирования относят 1) установление юридических норм; 2) возникновение правоотношений; 3) реализация субъективных прав и обязанностей их участникам; 4) правоприменения в случае необходимости». На наш взгляд для того, чтобы выделить основные фазы процесса правового регулирования необходимо проанализировать особенности системы правового регулирования. Анализ особенностей системы правового регулирования позволяет выделить несколько фаз данного процесса: 1) возникновение новых видов деятельности, входящих в объект правового регулирования и как следствие появление новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования; 2) осознание субъектом правотворчества необходимости урегулировать данные общественные отношения и выработка соответствующих целей правового регулирования на нормативном уровне; 3) выработка юридических средств и способов регулирования общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования и закрепление их в нормах права, и в законах и других источниках (формах права); которая выражается в: определении а) вида деятельности подлежащей правовому регулированию; б) поиске ответа на вопрос, относится ли данная деятельность к объекту правового регулирования; в определении видов общественных отношений, которые порождаются данным видом деятельности и их характерных особенностей г) в сопоставлении характерных особенностей общественных отношений, подлежащих, по мнению законодателя, правовому регулированию, с признаками общественных отношений, которые могут входить в предмет правового регулирования; д) в определении степени урегулированности данных общественных отношений; 4) проверка того, соответствуют ли сформулированные нормы права или индивидуальное предписание требованиям, предъявляемым к правовому регулированию, основным принципам правового регулирования (как общим, так и межотраслевым, отраслевым, институциональным), соответствуют ли цели правового регулирования, потребностям общественного развития, адекватны ли средства правового регулирования заявленным целям; осуществляется ли посредством норм права или индивидуального предписания функции правового регулирования; Подробнее о функциях правового регулирования см. Осипов М.Ю. Функции правового регулирования // Право и государство: теория и практика 2006 № 8 С. 35-43 достижимы ли цели и реализуемы ли средства правового регулирования, в том числе субъективные права и обязанности, а также меры защиты и ответственности. Данная проверка осуществляется в ходе опыта правового регулирования общественных отношений либо в ходе социально правового эксперимента, с использованием метода экспертных оценок. В зависимости от результатов проверки процесс правового регулирования может иметь факультативную фазу: фазу коррекции процесса правового регулирования, а также фазу проверки произведенной коррекции с целью определения нуждается ли система правового регулирования в дополнительной коррекции.

При этом возможны следующие ситуации правового регулирования.

Ситуация 1.

Общественные отношения, которые подлежат правовому регулированию, урегулированы полностью, в дополнительной регуляции общественные отношения не нуждаются. Это самая благоприятная ситуация в правовом регулировании общественных отношений.

Ситуация 2.

Общественные отношения, которые подлежат правовому регулированию, правовому регулированию не подлежат. Ситуация предполагает очень четкое установление данного факта, в случае ошибки она трансформируется в ситуацию 3

Ситуация 3.

Общественные отношения не урегулированы, и они подлежат правовому регулированию. Данная ситуация предполагает задействование всего процесса правового регулирования от начала и до конца.

Ситуация 4.

Общественные отношения, которые подлежат правовому регулированию, урегулированы не полностью, и нуждаются в дополнительном регулировании. Данная ситуация правового регулирования требует дополнительной регуляции общественных отношений, и предполагает точную диагностику пробелов и ошибок в правовом регулировании путем использования определенного алгоритма правового регулирования.

Что же касается процесса правотворчества, то в теории права обычно выделяют следующие стадии правотворческого процесса:

стадия законодательной (правотворческой инициативны); стадия подготовки проекта нормативно - правового акта; стадия обсуждения проекта нормативно - правового акта; стадия принятия проекта нормативно правового акта; стадия подписания проекта нормативно - правового акта стадия обнародования опубликования проекта нормативно - правового акта». Однако далеко не все авторы разделяют подобную позицию. Д.А. Керимов считал, что процесс правотворчества включает в себя следующие стадии: «стадию инициативы в принятии правового акта, стадию создания проекта правового акта, стадию обсуждения проекта, стадию дополнения, изменения и уточнения проекта, стадию принятия проекта и стадию издания правового акта». Керимов Д.А. Свобода, право и законность. М., Госюриздат, 1960, С.157. Л.И. Антонова выделяет следующие стадии правотворческого процесса: «1) возбуждение вопроса о необходимости создания правового акта, 2) обсуждение внесенного предложения; 3) разработка законопроекта, 4) внесение законопроекта на рассмотрение законодательного органа, 5) обсуждение проекта, 6) утверждение законопроекта-- принятие закона». А.С. Пиголкин выделяет следующие стадии правотворческого процесса: «стадию предварительного формирования государственной воли; стадию возведения государственной воли в закон; стадию официального оглашения принятого нормативно - правового акта». М.Н Марченко полагает, что к числу основных стадий правотворческого процесса можно отнести: «законодательная инициатива, обсуждение внесенного законопроекта, принятие закона, обнародование принятого закона».

Ю.А. Тихомиров полагает, что к числу основных стадий правотворческого процесса можно отнести:« а) изучение и анализ общественных явлений и процессов, установление потребности в правовой регламентации; б) определение вида органов, субъектов, правомочных принимать правовые решения и вида правового акта; в) принятие решения о подготовке правового акта; г) разработка идеи, концепции будущего правового акта; д) подготовка проекта правового акта; е) предварительное рассмотрение проекта правового акта; ж) общественное обсуждение проекта правового акта; з) официальное рассмотрение проекта правового акта соответствующим органом с соблюдением необходимых процедур; и) принятие правового акта, его оформление, подписание, опубликование, вступление в законную силу». Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т.2 (право) М.,2007 С. 402В коллективной монографии

«Правотворчество в СССР» были выделены следующие стадии правотворческого процесса «1) принятие решения о выработке проекта нормативно - правового акта; 2) подготовка проекта нормативно правового акта, 3) официальное прохождение проекта нормативно - правового акта в правотворческом органе; 4) опубликование проекта нормативно - правового акта». Правотворчество в СССР М., 1974. С.318.

Таким образом, приведенные определения позволяют установить, что в отечественной юридической литературе нет единой точки зрения на момент начала и окончания правотворческого процесса, а также на их промежуточные стадии. Для того чтобы выработать более менее единую концепцию стадий правотворческого процесса по принятию нормативно правовых актов необходимо очень четко определить задачи каждой стадии правотворческого процесса, которые в конечном итоге будут направлены на создание, изменение, или отмену действующих норм права.

На наш взгляд, первой стадией правотворческого процесса является осознание субъектом правотворчества необходимости внесения изменений и дополнений в систему права. Это начальная стадия правотворческого процесса. Без данной стадии никакой правотворческий процесс невозможен, ибо если нет такого осознания, то и нет потребности в осуществлении подобного рода деятельности, а раз нет потребности, то и нет мотивации, нет мотивации - нет и деятельности, в данном случае правотворческой деятельности. Данная стадия характерна для всех видов правотворчества. Следующая стадия принятие решения о подготовке проекта нормативно - правового акта; определение его вида, а соответственно и органа, уполномоченного принимать данный нормативно - правовой акт. Тихомиров Ю.А. Правотворчество// Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т.2 (право) М.,2007 С. 402 Данная стадия является очень важной, ибо если нет решения о принятии нормативно-правового акта, то и само дальнейшая деятельность будет невозможна, ибо решение о принятии нормативно правового акта создает своеобразную правовую установку для осуществления дальнейших действий. О правовых установках см. Щербакова Н.В. Правовая установка и социальная активность личности. М., 1986. Алексеев С.С. Правовое регулирование// Проблемы теории государства и права М., 1987 С.226-227. Следующая стадия правотворческого процесса определение группы лиц (рабочей группы), которые будут готовить проект закона и или иного нормативно правового акта. Это тоже очень важная стадия процесса подготовки проекта закона или иного нормативно правового акта, поскольку во многом от круга лиц, подготавливающих проект нормативно правового акта, от их личностных и деловых качеств, от их воззрения на существующие проблемы во многом зависит содержание данного проекта нормативно-правового акта. Следующая стадия правотворческого процесса по подготовке и принятию нормативно-правового акта является подготовка предварительного текста законопроекта и его обсуждение на рабочей группе, в необходимых случаях с приглашением специалистов. Следующей стадией правотворческого процесса является осознание членами рабочей группы необходимости принятия данного проекта нормативно - правового акта. Следующей стадией правотворческого процесса является одобрение проекта нормативно правового акта рабочей группой и внесение его на рассмотрение субъекта правотворческой инициативы. Далее процесс правотворчества может развиваться следующим образом. Субъект правотворческой инициативы осознает необходимость принятия проекта нормативно-правового акта, предложенного рабочей группой и вносит данный проект в орган, уполномоченный принимать данный вид нормативно-правового акта с выработанным рабочей группой содержанием. Это одна ситуация.

Другая ситуация состоит в том, что субъект правотворчества не до конца осознает необходимость принятия проекта нормативно-правового акта, в редакции предложенной рабочей группой и решает передать проект нормативно-правового акта на общественное обсуждение, которое может проводиться либо путем всенародного обсуждения, либо путем проведения общественных слушаний по проекту закона или иного правового акта, либо наконец проект возвращается в рабочую группу на доработку.

После проведения общественных слушаний либо всенародного обсуждения проект закона или иного правового акта вносится в правотворческий орган, в случае наличия такового, либо в ситуациях, когда такого органа нет, передается на референдум. На этом заканчиваются предварительные стадии правотворческого процесса. Следующей стадией правотворческого процесса является стадия обсуждения проекта закона или иного нормативно-правового акта в органе, уполномоченном принимать подобного рода нормативно-правовые акты. В ходе данной стадии текст дорабатывается и подготавливается к окончательному принятию, данным органом или вынесения на референдум. Наконец завершающей стадией правотворческого процесса по принятию нормативно правовых актов является принятие проекта нормативно правового акта в окончательной редакции, его подписание и утверждения необходимыми субъектами, либо принятие проекта на референдуме и вступление данного нормативно-правового акта после его обнародования в законную силу. Таким образом, началом правотворческого процесса является осознание необходимости внесения изменений и дополнений в существующую систему права путем принятия, изменения или отмены норм права, а концом же вступление этих изменений в законную силу. Таковы вкратце основные этапы правотворческого процесса по принятию нормативно-правовых актов. Но поскольку правотворчество вовсе не исчерпывается деятельностью по принятию, изменению или отмене нормативно-правовых актов», Храмцов А.В. Понятие и конституционная сущность правотворчества// Государственная власть и местное самоуправление 2007 № 6 С.10 но и включает в себя такие виды как договорное правотворчество, и прецедентное правотворчество. Для этих видов правотворчества выделение подобного рода стадий будет неверным. Каковы же характерные стадии договорного правотворчества и прецедентного правотворчества?

Для ответа на данный вопрос, обратимся к действующим нормативно правовым актам, в частности к Венской конвенции о праве международных договоров и к Трудовому кодексу РФ.

Венская Конвенция о праве международных договоров выделяет следующие стадии заключения международного договора: принятие текста договора; установление аутентичности текста договора, согласие государства на обязательность для него договора; вступление в силу договора. Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969// СПС Консультант + (27 августа 2007г)

Но принятию текста договора предшествуют переговоры, с целью убедить стороны в необходимости заключить договор, разработка текста договора, и переговоры, направленные на предварительное согласование текста договора.

Таким образом, можно выделить следующие стадии договорного правотворчества: внесение предложения о заключении нормативного договора; переговоры, с целью убедить стороны в необходимости заключить договор; разработка текста договора; переговоры, направленные на предварительное согласование текста договора; выработка окончательного текста договора; принятие текста договора; установление аутентичности текста договора (для международных договоров); согласие государства на обязательность для него договора (для международных договоров); вступление в силу договора; обнародование текста договора.

Что же касается прецедентного правотворчества, то оно по нашему мнению состоит из следующих стадий: рассмотрение дела, согласно существующим нормам права; установление невозможности разрешения дела на основе существующих норм права в силу их отсутствия, либо в силу их противоречия нормам права, обладающим более высокой юридической силой, либо основополагающим принципам права; выработка правил ad hoc, в соответствии с нормами, имеющими более высокую юридическую силу и основными принципами права, и принятия на основе этих правил судебного решения, обязательного для данного конкретного случая; обнародование данного судебного решения следование иными судами или этим же судом правилу, выработанному ad hoc в других случаях, аналогичных этому.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что прецедентное правотворчество, договорное правотворчество и нормативное правотворчество отличаются друг от друга не только по форме вырабатываемого правотворческого акта, но и по стадиям, присущим каждому их вышеуказанных видов правотворческого процесса.

На основе всего вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что правотворчество и правовое регулирование имеют свои весьма специфические стадии, которые позволяют их отличить друг от друга.

Может возникнуть вопрос, а что заставляет изменяться систему правового регулирования путем правотворчества, иными словами какие факторы, влияют на правотворчество и правовое регулирование.

Под основными факторами, влияющими на правотворчество, следует понимать такие жизненные обстоятельства, которые будут содействовать или препятствовать процессу правотворчества и правового регулирования. В литературе существуют различные классификации факторов, влияющих на правотворчество и правовое регулирование.

Так, например, А.С. Пиголкин, считает, что основными факторами определяющими формирование права являются экономические, политические, социальные, национальные, внешнеполитические, идеологические, организационно - волевые факторы. При этом к экономическим факторам он относит «материальные условия жизни общества, обусловленные равноправным существованием различных форм собственности, свободой предпринимательства». К политическим факторам он относит «политическую обстановку в стране, характер взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень активности политических партий, движений и общественных объединений». К социальным факторам по мнению А.С. Пиголкин относятся: «степень заботы общества и государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод». К национальным факторам он относит «взаимоотношения и формы сотрудничества между нациями и народностями, населяющими страну, забота о их равноправии и свободном развитии, государственно - правовыми механизмами оформления их юридического статуса». «Международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными организациями»- относятся, по мнению А.С. Пиголкина к внешнеполитическим факторам. К идеологическим факторам, влияющим на процесс правотворчества, по его мнению относятся «идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом, степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи».

По мнению Ю.А. Тихомирова, факторы, влияющие на правотворчество можно разделить на две группы по характеру влияния: факторы, находящиеся вне правовой системы и факторы, находящиеся внутри правовой системы». В зависимости от времени действия на постоянные и временные. По мнению А. Нашиц все факторы, влияющие на правотворчество, можно разделить на три большие группы: «факторы естественной среды, факторы социально-экономической среды, человеческий фактор».

На наш взгляд при анализе факторов, влияющих на правотворчество и правовое регулирование, следует исходить из того, что и правовое регулирование, а тем более правотворчество, всегда вызвано какой-нибудь причиной, объективного или субъективного характера. Поэтому все факторы, влияющие на правотворчество и как следствие на правовое регулирование могут быть подразделены на объективные и субъективные.

Кроме того, правотворчество как деятельность по созданию изменению или отмене норм права имеет свое содержание в виде действий и операций, на которое также оказывают влияние различные объективные и субъективные факторы. Дать их полный перечень не представляется возможным, поскольку число их слишком велико. Кроме того, влияние их носит динамический характер, то есть изменяется с течением времени. Тем не менее, можно выделить факторы, непосредственно влияющие на ход и содержание процесса правотворчества (прямые факторы) и факторы, влияющие на процесс правотворчества и правового регулирования через другие факторы (косвенные факторы).

Кроме вышеизложенной классификации к числу факторов, влияющих на процесс правотворчества и правового регулирования по виду влияния можно выделить позитивные и негативные факторы. К позитивным факторам относятся факторы, способствующие улучшению системы права, появлению более качественно совершенных законов, иных нормативно - правовых актов, нормативных договоров, способствующие устранению правотворческих ошибок и иных ошибок в правовом регулировании и факторы, препятствующие указанному процессу (негативные факторы).

В зависимости от стадий правотворческого процесса можно выделить: а) факторы, влияющие на принятие решения о необходимости разработки проекта нормативно - правового акта, заключения нормативного договора; б) факторы, влияющие на процесс разработки проекта нормативно - правового акта, нормативного договора; в) факторы, влияющие на процесс принятия решения о внесении проекта нормативно - правового акта в правотворческий орган; г) факторы, влияющие на процесс обсуждения закона или иного правового акта в правотворческом органе; д) факторы, влияющие на процесс принятия решения об одобрении проекта нормативно - правового акта в правотворческом органе; е) факторы, влияющие на процесс утверждения проекта нормативно - правового акта.